Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 7 de Abril de 2004, A. 2460. XXXVIII

• Fecha: 07 Abril 2004

1. 2460. XXXVIII.

   Argentina Televisora Color s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Luna Estrella.

   Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

   - I - La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió a fs.226/232, declarar la inconstitucionalidad del decreto 94/01 y confirmar la resolución de primera instancia que rechazó la aplicación al caso de la ley 25.344.

   Para así decidir, el tribunal señaló que no se podía poner en duda la potestad del Estado para crear una Sociedad en los términos de la ley 20.705, con el objeto previsto en el artículo 41 del decreto 94/01, pero si bien el artículo 11 de la citada norma declaró disueltas y en estado de liquidación a las sociedades anónimas ATC y TELAM, debió proceder conforme al régimen legal aplicable a la transformación societaria regida por la ley de sociedades 19.550, a los efectos de que, pasivos y activos que componen el patrimonio de estos entes, pudieran pasar a formar parte de la nueva persona jurídica creada con tal carácter y bajo el régimen de Sociedad del Estado.

   Dijo también que ya sea por vía de inconstitucionalidad o por el camino de la interpretación, se llegaba a un mismo resultado, cual es la ilegalidad manifiesta que perturba el régimen vigente del status societario de la concursada.

   Siguió diciendo que no cabía admitir, que aún tratándose de entidades de las cuales su paquete de control accionario pertenece al Estado Nacional, pueda ese mismo Estado modificar discrecionalmente su encuadre jurídico, descuidando aspectos que trascienden lo meramente formal, y asumir el quebrantamiento de la pirámide jurídica en desmedro de la certeza y certidumbre que debe predominar en materia tan delicada como es el régimen de la transformación y disolución de los entes societarios tanto privados como públicos.

   Señaló, que cambiar el régimen a que estaba sometida

   la concursada de manera sorpresiva, afecta la seguridad jurídica, porque se lesionan derechos de terceros que fueron amparados por el régimen de la ley 19.550, a la que se había acogido por medio del decreto 544/92.

   Destacó que, contrariando sus propios actos, el Estado Nacional, único titular del capital accionario de ATC S.A. y TELAM S.A. modificó sorpresiva y unilateralmente las reglas de juego a las que se había sometido, así como a los demás interesados, ignorando el estado en que se encuentra el proceso concursal, y ahora pretende sujetar a la sociedad a un nuevo encuadre normativo a través del decreto 94/01.

   Agregó, que cuando a la concursada le convino, funcionó como sujeto de derecho privado y bajo esa modalidad solicitó su concurso preventivo y obtuvo la homologación del acuerdo que propuso; y luego pretende ampararse en normas que dictó ulteriormente para trasladar al ámbito público las deudas de ATC S.A.

   Puso de relieve que como lo señaló la sindicatura del concurso, el decreto 94/01, transgrede abiertamente el estatuto social de ATC S.A. que es el decreto de creación de esa sociedad, e ignora que durante el transcurso del proceso universal se realizaron actos que la concursada aceptó expresamente.

   Añadió además que en el informe general, se opinó que los derechos de utilización de la onda y los derechos como cabecera del S., fueron tomados como activos dentro del patrimonio de ATC S.A. y se opinó, como un acto susceptible de ser revocado, el consentimiento de la concursada del decreto 1022/95, que dispone la modificación de la frecuencia de Canal 7 al 4.

   Asimismo expresó, que en el citado informe general se destacó, que el carácter de cabecera del S., se trata de

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   Procuración General de la Nación un derecho de la emisora concursada que tampoco podría suprimirse unilateralmente por el Estado Nacional en dicha etapa del concurso, sin que ello importe generar consecuencias lesivas a los acreedores de la deudora.

   Puso de relieve que al pretenderse recurrir al pago por el Estado Nacional de las deudas de la concursada, a través del acogimiento unilateral a la ley de emergencia, se persigue que las deudas originadas por la incapacidad de gestión de ATC recaigan en cabeza de toda la comunidad de contribuyentes y permitirle recurrir a un subsidio otorgado por el Estado a través de la ley 25.344, es aceptar un subterfugio decididamente inmoral.

   Destacó, que ATC se manejó como Sociedad Anónima bajo la forma de empresa privada y si se aceptara la propuesta no habría riesgo, ni responsabilidad para sus directivos, lo que constituiría una estafa para los terceros y la comunidad toda.

   Finalizó señalando que no puede haber ley alguna que libere al Estado Nacional, blanqueándolo de las consecuencias que sobre el recaen, y no puede ampararse en el derecho emergencial para sustraerse del cumplimiento de los deberes que el mismo fijo, y que el voluntario sometimiento al régimen de la ley 19.550 dio lugar al nacimiento de derechos adquiridos, entre ellos al tan elemental de que concluya el proceso del concurso y se definan créditos, débitos y responsabilidades.

   - II - Contra dicha decisión A. T. C S.A. interpuso recurso extraordinario a fs.251/266 cuyos fundamentos se amplían a fs.274/27, el que es concedido a fs.282/283.

   Señala el recurrente que se agravia porque los tribunales no tuvieron en consideración la conformación del ca-

   pital de ATC S.A., cuya titularidad en un 99 % pertenece al Estado Nacional, ni tampoco la situación de emergencia que dio lugar a la sanción de la ley 25.344.

   Expresa que ATC S.A. es entidad de carácter público conforme se desprende del decreto 544/92 por el que se la constituye con un capital del 99% de pertenencia del Estado Nacional, composición que se mantiene, por lo que cabe considerar a la concursada como una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria conforme a lo dispuesto en el artículo 308 de la ley 19.550, lo que le permite expresar de manera suficiente la voluntad social, prevalecer en asambleas ordinarias y extraordinarias y decidir cualquier cuestión de las previstas en el artículo 344, y por tanto resulta alcanzada por las previsiones de la ley 25.344.

   Agrega que si así no se entendiera, debiera ser incluida entre los otros entes mencionados en la ley donde el Estado Nacional tuviere participación total o mayoritaria del capital para establecer la relación existente entre ATC S. A. y el Tesoro Nacional.

   Destaca que ATC recibe tres tipos de ingresos del Estado Nacional, el pago de servicios públicos abonados por TELAM SA, participación en el impuesto recaudado por el CONFER en virtud de la ley de radiodifusión como integrante del SOR y aportes no reintegrables del tesoro nacional para atender pasivos ordinarios y extraordinarios producidos por el funcionamiento de la emisora, aportes que ingresaron mediante factura emitida por ATC SA con imputación determinada o mediante simple transferencia de la tesorería.

   Agrega que tales ingresos, entre otros, fueron destinados al pago de la primera y segunda cuota del acuerdo en el concurso de acreedores y sueldos; que se otorgó una partida específica del Presupuesto General de la Administración

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   Procuración General de la Nación Nacional para el ejercicio 2001, como son ingresos adicionales a los recibidos por ser cabecera del SOR.

   Afirma que la elección de una forma societaria para la organización de una determinada actividad estatal, no le hace perder el carácter público de la misma.

   Respecto a la inconstitucionalidad de la ley 25.344, manifiesta que el Alto Tribunal estableció tres requisitos que debe reunir una legislación de emergencia para no ser violatoria de la Constitución Nacional, cuales son, que sea dictada en una grave situación de emergencia, se resguarde la sustancia de los derechos reconocidos en los pronunciamientos judiciales y que la suspensión de los efectos de las sentencias firmes sea temporal, requisitos estos que se cumplen por la ley 25.344.

   En relación a la inconstitucionalidad del decreto 94/01 que el tribunal a-quo dice que transgrede abiertamente el estatuto social de ATC SA, señala que el decreto 544/92 es el acto constitutivo de la sociedad, pero no es su estatuto y el Poder Ejecutivo puede dictar tales reglamentos por ser de su competencia exclusiva organizar y reorganizar a los órganos y entes estatales, por integrar su zona de reserva, y el decreto cuestionado constituye un caso de reorganización administrativa dentro de los limites de esa zona.

   Agrega que la norma es un acto legitimo del Poder Ejecutivo y se podrá determinar responsabilidades patrimoniales a cargo del Estado por ese obrar, pero lo que no se puede, como resultaría de la aplicación de la sentencia apelada, es invalidar la reorganización del ente administrativo prestador de servicios públicos, en orden a que la consecuencia inmediata del fallo es la nulidad del ente actualmente existente, sin habérselo oído, afectando su derecho de defensa en juicio y al debido proceso, máxime si se tiene en cuenta, que

   si de su creación se derivara algún daño, ello daría origen a la responsabilidad del Estado, lo que deberá ser alegado y probado.

   - III - Estimo que el recurso resultaría ante todo viable al hallarse en discusión la aplicación e interpretación de normas de naturaleza federal, cuales son la ley 25344, y el decreto 94/01 cuya inconstitucionalidad declara el fallo apelado.

   Empero, con arreglo a la reiterada doctrina de esa Corte, en el sentido de que, si se invoca asimismo la doctrina de la arbitrariedad al fundamentar el recurso extraordinario, en principio corresponde tratar, los agravios que atañen a dicha causal, dado que de existir no habría en rigor sentencia propiamente dicha (Fallos: 323:35 y otros).

   Adelanto, al respecto, opinión favorable a la admisión sustancial del recurso, al considerar que el fallo es descalificable como acto jurisdiccional en los términos y alcances de tal doctrina de arbitrariedad acuñada por V.E., al incurrir en omisión de tratamiento de diversas cuestiones que fueron motivo de agravio del recurrente, por ausencia de fundamentación suficiente e irrazonable argumentación para concluir que no resulta aplicable al caso la ley 25.344.

   Así lo pienso porque tanto el fallo que se apela, como el de primera instancia, omiten tratar y resolver, como era debido, con sustento en la interpretación de la ley 25344, la cuestión central de la incidencia, es decir la petición de la concursada de que se suspendan los procedimientos en los términos y alcances de dicha norma.

   Cabe destacar que ambas resoluciones se limitan a analizar y desconocer las facultades del Poder Ejecutivo para dictar el decreto 94/01, que modificaría el status societario

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   Procuración General de la Nación de la concursada y el a-quo, luego de concluir que dicha norma es inconstitucional por afectar derechos adquiridos y violentar el principio de jerarquía normativa al entrar en colisión con la ley 19.550, a la que oportunamente se había sometido por decreto 544/92, deriva de tal decisión la no aplicación al caso de la ley 25.344.

   Es decir que el sentenciador concluye que no es aplicable la ley 25.344, a partir de considerar inconstitucional el decreto 94/01, que supuestamente habría modificado el régimen jurídico societario de la concursada transformándola en Sociedad del Estado, ignorando las disposiciones de la ley 19.550, aplicables para la modificación y transformación de las sociedades anónimas, no obstante que se hallaba sujeta a tal normativa en virtud del decreto 544/92 que le dio origen.

   En mi criterio, el tribunal a-quo parte de la insostenible apreciación de que la aplicación de la ley 25.344 requerida por la concursada devendría en virtud de lo dispuesto en el decreto 94/01, que habría transformado el status societario de ATC SA, sin atender a que esta última disposición no fue invocada por la concursada a dichos efectos.

   Por otro lado ignora el sentenciador que la citada ley, no sólo contempla la suspensión de los procedimientos en las causas iniciadas contra Sociedades del Estado, sino también la de las sociedades anónimas con participación mayoritaria estatal, cuyo tipo societario, sostiene, tiene la concursada en razón de lo dispuesto en el decreto 544/92 que le dió origen y de la que predica no puede ser modificada por acto unilateral del Estado.

   Cabe destacar, entonces, que a los fines de la aplicación o no de la norma, resultaba irrelevante que ATC fuera una Sociedad del Estado o una Sociedad Anónima con Par-

   ticipación Mayoritaria Estatal, y la declaración de inconstitucionalidad del decreto 94/01, a los efectos de predicar la no aplicación al caso de la ley 25.344, devenía inoficiosa, máxime cuando el propio juzgador señaló que no podía discutirse la facultad del Estado para crear una sociedad en los términos de la ley 20.705.

   Estimo, por ende, que la cuestión a dirimir era, si en las condiciones en que se hallaba ATC SA, con independencia de su calidad de Sociedad del Estado o Sociedad Anónima con participación estatal mayoritaria, quién oportunamente se había presentado en concurso preventivo y obtenido la conformidad de sus acreedores a un acuerdo que les ofreciera, homologado judicialmente y en etapa de cumplimiento, era pasible de ser alcanzada por la suspensión de los procedimientos prevista en la ley 25.344.

   A partir de ello, debía resolverse con abstracción del status societario de ATC SA, si la ley 25.344 era válida o no para prescindir de su aplicación en el pedido de suspensión de los procedimientos del concurso y en su caso, si devenía admisible que el Estado Nacional, por vía legislativa, alterara el contenido del acuerdo al que se había sometido la concursada, mediante el mecanismo de consolidación de deudas del Estado y de pago en la forma prevista en dicha norma.

   Sin perjuicio de ello, no parece ocioso señalar que la afirmación de que se trataba de una sociedad anónima con participación mayoritaria estatal, para solventar su sujeción al régimen normativo de la ley 19.550 y su violación por el decreto 94/01, no resulta ajustada a lo que disponen las normas legales, en virtud de lo que se desprende de la ley 20.705, artículos 11, 2 y 3 y del propio decreto de creación 544/92, donde consta que el capital social de la concursada desde su creación pertenece y pertenecía en su totalidad al

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   Procuración General de la Nación Estado Nacional a través de la tenencia del 99% de las acciones depositadas en el ámbito de organismos de la Presidencia de la Nación, y del 1% cuya titularidad es de TELAM SA, que también es y era Sociedad del Estado, ya que su capital accionario en su totalidad pertenece y pertenecía al Estado Nacional desde su creación.

   Por todo ello, opino que V.E. debe hacer lugar al recurso extraordinario, dejen sin efecto el decisorio apelado y ordenar se dicte uno nuevo ajustado a derecho.

   Buenos Aires, 7 de abril de 2004.- F.D.O.P. General Sustituto Res.P.G.N. 30/04