Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 16 de Marzo de 2004, M. 163. XXXVII

Emisor:Corte Suprema de Justicia de la Nación
 
CONTENIDO

M. 163. XXXVII.

RECURSO DE HECHO

Mastronicola, T. s/ retención y oculta- miento de un menor de diez años de edad sustraído del poder de sus padres Ccausa N° 284C.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 16 de marzo de 2004.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de T.M. de W. en la causa M., T. s/ retención y ocultamiento de un menor de diez años de edad sustraído del poder de sus padres Ccausa N° 284C", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el señor P. General de la Nación, se desestima la queja.

Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. H. saber y oportunamente archívese, previa devolución de los autos principales. E.S.P. (según su voto)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S.

FAYT - ANTONIO BOGGIANO - ADOLFO R.V. (según su voto)- J.C.M. (según su voto)- E.R.Z..

VO

M. 163. XXXVII.

RECURSO DE HECHO

Mastronicola, T. s/ retención y oculta- miento de un menor de diez años de edad sustraído del poder de sus padres Ccausa N° 284C.

Corte Suprema de Justicia de la NaciónTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON E.S.P. Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON J.C.M. Considerando:

  1. ) Que la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín confirmó la condena dictada respecto de T.M. como autora del delito de retención y ocultamiento de un menor de 10 años (art. 146, Código Penal), a la pena de tres años de ejecución en suspenso. Contra tal resolución la imputada interpuso el recurso extraordinario denegado a fs. 323, lo cual motivó la presente queja.

  2. ) Que el hecho que dio origen a estas actuaciones fue la sustracción de J.S.A., hijo de S.V.F. y de J.A., en ocasión del operativo realizado el 16 de marzo de 1977 por fuerzas de seguridad en la localidad de La Plata, y que culminó con la detención y posterior desaparición de sus padres. La sentencia de primera instancia tuvo por acreditado que T.M. de W. recibió al menor (que en ese momento tenía dos años y ocho meses) de manos de un tercero no identificado en autos y lo retuvo y ocultó desde julio de 1977 hasta el 23 de diciembre de 1993 Cfecha de la disposición tutelarC, sabiendo, al menos, con dolo eventual, que se trataba de un menor sustraído del poder de sus padres. La conducta aludida fue concretada mediante la inscripción de J.

    S.

    A. como hijo propio de W.W. y de la imputada, con el nombre de F.G.W., cuya fecha de nacimiento fue modificada por la de 3 de agosto de 1976.

  3. ) Que la apelante sostiene que la sentencia de la cámara es arbitraria por cuanto omitió considerar diversos argumentos expresados por la defensa. En particular, sostiene que la interpretación del a quo con respecto al delito de

    retención y ocultamiento de menores como un delito permanente, cuya comisión subsiste más allá de la fecha en la que el menor cumplió los 10 años, viola el principio de legalidad (art. 18, C.N.), lo cual genera, además, la consecuencia de que M. habría sido condenada por un delito respecto del cual la acción penal se encontraría prescripta.

  4. ) Que, en su momento, la defensa había cuestionado la subsistencia de la acción penal con invocación de la sentencia publicada en Fallos: 318:2481, en la cual también se imputaba la conducta de retención y ocultamiento de un menor de 10 años, y en la que la mayoría del Tribunal consideró que había operado la prescripción de la acción penal, tomando como fecha a partir de la cual comenzaba a correr el plazo respectivo el 23 de marzo de 1977 (fecha de la sustracción del menor). En el aludido planteo se reclamaba la aplicación al caso del precedente citado y la consiguiente declaración de extinción de la acción penal por prescripción respecto de Mastronicola. La excepción fue rechazada, tanto en primera como en segunda instancia, y finalmente, también por esta Corte, por no tratarse de una sentencia definitiva (fs. 84 del incidente de prescripción). Al dictaminar en esa oportunidad, el señor P. General señaló que el agravio relativo a la relevancia de los 10 años no había sido introducido temporáneamente, con la consecuencia de que ni el juez de primera instancia ni la cámara pudieron darle tratamiento (conf. fs. 83/83 vta.). La causa fue devuelta a la instancia anterior el 17 de septiembre de 1997, y cinco días después la defensa introdujo un nuevo planteo de prescripción cuyo argumento central era, justamente, que el plazo de prescripción debía comenzar a correr a partir del momento en que el menor cumplió los 10 años, es decir, el 26 de julio de 1984. En consecuencia, C. la defensaC la prescripción se habría

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación operado el 26 de julio de 1994, por haber transcurrido el máximo de 10 años previsto en ese momento para el delito del art. 146, Código Penal, y al no haber existido acto procesal alguno que interrumpiera dicho plazo.

  5. ) Que tanto el juez de primera instancia como la cámara volvieron a rechazar el planteo de prescripción sobre la base, fundamentalmente, del carácter permanente del delito imputado a Mastronicola. Dicha permanencia Cse dijoC no se veía interrumpida cuando el menor cumplía los 10 años, pues los bienes jurídicos tutelados, la libertad y la patria potestad, continuaban siendo afectados en idéntica medida. En esa ocasión, el a quo destacó la similitud de la figura del art. 146, C.P., con la de la forma básica del delito de plagio, que "...nos hace ver que el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel sentido genérico de plagio, no porque sea necesaria la reducción del menor a un estado de servidumbre, sino porque el menor de diez años, efectivamente se encuentra en una situación de dependencia casi total de otra voluntad, y la ley castiga al que usurpa esa otra voluntad...". Agregó, además, que el consentimiento del menor resulta irrelevante para excluir la tipicidad de la conducta, en tanto el único consentimiento válido es el de los padres (o tutores), de tal modo que, una vez ejecutado el delito, la ofensa inferida al derecho de familia subsiste con independencia de que el menor cumpla la edad prevista en el tipo legal.

  6. ) Que en la sentencia de condena tanto el juez de primera instancia como la cámara mantuvieron la posición que habían sostenido al resolver la excepción de prescripción de la acción penal. A pesar de ello, la defensa omitió toda consideración acerca de las razones específicas por las cuales el fallo apelado estimó aplicables al caso las reglas de

    prescripción propias de los delitos de privación ilegal de libertad, respecto de los cuales la subsistencia de la afectación de la libertad impide que comience a correr la prescripción hasta tanto no cese la situación antijurídica (conf., esp. arts.

    140, 141 y 142, Código Penal).

    Para apoyar su interpretación de las características del tipo penal, el a quo citó la posición de Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino, t. IV, págs. 57 y sgtes., esp., pág. 60). Según este autor, la retención de menores está concebida en nuestro Código Penal como una figura calificada de la privación ilegal de la libertad, cuya gravedad es casi pareja a la del plagio, no porque el menor sea sometido a servidumbre, sino porque es colocado en una situación de dependencia casi total de otra voluntad (op. cit., pág. 64; acerca de la sustracción de menores como forma agravada de la detención ilegal en la doctrina española, conf. D.R., J.L.M., L., "Delitos contra bienes jurídicos fundamentales", T.L.B., Valencia, 1993, pág. 372). En este punto, la invocación por parte del sentenciante de la imposibilidad del menor de consentir su sometimiento a una patria potestad ficta, sea que hubiera cumplido los diez años o no, constituía un argumento decisivo, que no fue debidamente refutado por la parte.

  7. ) Que la tesis de la defensa según la cual a partir del momento en que el menor cumple los diez años cesa el delito previsto por el art. 146 supone, para que efectivamente pueda tener la consecuencia de que desde esa edad comience a correr la prescripción, que el autor no hubiera cometido, o bien, que no "estuviera cometiendo" otro delito que interrumpiera su curso. Por ello, a los fines de la fundamentación del recurso, era ineludible que el recurrente refutara no sólo los argumentos de la sentencia, sino, además, que descartara la

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación posible aplicación de otros tipos penales respecto de la conducta de que se trata.

    Así, sostener que a partir del momento en que el menor cumple 10 años, la figura de retención contemplada en el art.

    146, Código Penal, ya no resulta aplicable, constituye sólo un tramo del razonamiento, en la medida en que el efecto pretendido depende de una premisa adicional: que se pueda sostener válidamente que la conducta de quien mantiene bajo su esfera de poder a un "mayor" de diez años no está alcanzada por ningún otro tipo penal. En otras palabras, que a partir de ese momento pierde toda relevancia para el derecho penal la circunstancia de que, como consecuencia de la conducta anterior, el menor haya quedado colocado en una situación tal que, de hecho, no podía regresar al ámbito de la familia de la que había sido sustraído.

  8. ) Que como lo demuestra la interpretación que hace S. de este tipo penal, la argumentación de la parte omite el examen de las reglas básicas del concurso de leyes, y se limita a presentar sólo un aspecto del punto en discusión, y cuya solución no puede ser considerada en modo alguno evidente. En efecto, para la admisibilidad de la interpretación postulada resultaba imprescindible que se explicitara la relación existente entre el tipo del art. 146 y las formas básicas de la privación ilegal de la libertad (arts. 141 y 142, Código Penal), o bien, como lo imponía el fundamento del fallo impugnado, el de plagio. Esta exigencia deriva no sólo de las relaciones de las normas penales entre sí sino, en particular, del hecho de que en la sentencia se haya interpretado que la edad de 10 años prevista por el tipo penal del art. 146 sólo cumple la función de descartar cualquier efecto que pudiera otorgársele al consentimiento del menor.

    Esta concepción, nuevamente, tiene apoyo en la idea de S. (conf. loc. cit., págs.

    54 y sgtes.) respecto de la función del

    consentimiento en esta figura y sus diferencias con lo que sucede en la "inducción a la fuga" (art. 148, Código Penal) Crespecto de la cual tiene efecto atenuanteC, y en el tipo básico de privación ilegal de libertad, cuya tipicidad misma queda excluida en caso de consentimiento de la víctima (conf.

    Q.R., A., "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, págs. 914 y sgtes.).

  9. ) Que la circunstancia de que la retención de menores afecte el derecho de familia no permite descartar, sin más ni más, que el tipo penal no lesione, además, la libertad en el sentido estricto de libertad "ambulatoria" que es protegida por las figuras de privación ilegal de la libertad, en tanto las varias veces aludida conducta, una vez que la víctima fue colocada fuera del área de guarda legítima, constituye una valla que le impide al menor retornar a dicha guarda legítima. En este sentido, el hecho de que el menor nunca hubiera manifestado su voluntad de regresar a su núcleo familiar de origen tampoco basta para justificar la omisión de considerar la cuestión. En efecto, tal circunstancia no puede ser tomada como una situación frente a la cual es evidente la no afectación de la libertad, pues uno de los requisitos para que el consentimiento excluya la tipicidad es que éste haya sido prestado libremente, sin engaño, o sin recurrir a cualquier otra maniobra que coloque a la persona en una situación tal en la que ya no le queda ninguna otra alternativa más que aceptar someterse a la restricción que se le impone. En este contexto, asimismo, la circunstancia de que el menor, mayor de 10 años, pero sustraído de sus padres antes de cumplir esta edad, "consintiera" su nuevo emplazamiento (ilegítimo) de familia, es irrelevante para la existencia de un consentimiento excluyente del tipo, pues dicho menor, por

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación sí solo, carece de la facultad de disponer del bien jurídico protegido con un alcance tal que lleve a excluir el ejercicio de la patria potestad por parte de quienes tienen derecho a ella.

    10) Que por las consideraciones expuestas no puede afirmarse, como lo hace la apelante, que la interpretación del tipo penal de retención y ocultamiento de menores (art. 146, Código Penal), según la cual este es un delito cuyo carácter permanente subsiste aun después de que el menor cumpla los 10 años funde un agravio de carácter federal articulado sobre la base de que ha sido vulnerado el principio de legalidad. La relación del planteo con el art. 18 de la Constitución es, desde cierta perspectiva, indudable, pero no es diferente de lo que sucede siempre que está en discusión el alcance de cualquier tipo penal (conf., por todos, el concepto de "tipo garantía" en Roxin, C., "Derecho Penal. Parte General", Civitas, Madrid, 1997, t. I, ' 10, n.m. 1 y sgtes.), y ello configura una cuestión eminentemente de derecho común, ajena a la vía del art. 14 de la ley 48.

    11) Que, desde otro punto de vista, la recurrente cuestiona que en la sentencia no se haya tomado en consideración que, de no haber actuado la imputada del modo en que lo hizo, muy posiblemente, el destino del menor apropiado hubiera sido mucho peor, y que incluso, su vida podría haber corrido serio peligro. Sin embargo, tal defensa, que apunta a conceder relevancia a lo que se conoce como "cursos causales hipotéticos" es introducida sin analizar, siquiera mínimamente, cuáles son las consecuencias específicas que ellos tienen respecto de la imputación de la conducta (conf., acerca de este problema, J., G., "Derecho Penal. Parte General", M.P., Madrid, 1995, 7/90). En tales condiciones, que el sentenciante se haya limitado a considerar la posible

    mejora de la situación del menor en la determinación de la pena no causa agravio federal alguno.

    12) Que en lo atinente a los restantes agravios planteados, ellos resultan ajenos a la competencia extraordinaria de esta Corte y han sido suficientemente respondidos en el dictamen del señor P. General obrante a fs.

    368/370, a cuyas consideraciones corresponde remitir, en lo pertinente.

    Por ello y de acuerdo con lo dictaminado por el señor P. General de la Nación, se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. H. saber y oportunamente archívese,

    M. 163. XXXVII.

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    Mastronicola, T. s/ retención y oculta- miento de un menor de diez años de edad sustraído del poder de sus padres Ccausa N° 284C.

    Corte Suprema de Justicia de la Nación previa devolución de los autos principales. E.S.P. -J.C.M..

    VO

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    Corte Suprema de Justicia de la NaciónTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON A.R.V. Considerando:

    Que esta Corte comparte los argumentos y conclusiones del dictamen del señor P. General de la Nación, al cual se remite por razones de brevedad.

    Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el señor P. General de la Nación, se desestima la queja.

    Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. N. y, oportunamente, archívese, previa devolución de los autos principales. A.R.V..