Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 16 de Febrero de 2004, L. 353. XXXIX

• Fecha: 16 Febrero 2004

L. 353. XXXIX.

Landa, C. y M., M.B. s/ recurso de casación.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

-I-

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N1 5 de esta ciudad, con fecha 5 de julio de 2001, condenó a C.L. a la pena de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta y demás accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de retención y ocultamiento de una menor de diez años, falsedad ideológica de instrumento público, falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas y como partícipe necesario de falsedad ideológica de instrumento público, todos ellos en concurso real entre sí (artículos 45, 55, 146 y 293 del Código Penal), y a M.B.M. a la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta y demás accesorias legales y costas, por considerarla coautora del delito de retención y ocultamiento de una menor de diez años (artículos 45 y 146 del Código Penal).

A fin de lograr una mayor claridad expositiva, estimo conveniente precisar, aunque más no sea someramente, los aspectos fácticos sustanciales del caso en el que he sido llamado a pronunciarme. Sobre la base de la prueba producida e incorporada en la audiencia de debate, el tribunal consideró probado que los imputados habían retenido y ocultado a C.V.P. desde fines de 1978 hasta el 10 de febrero de 2000, fecha en la que quedó develado el hecho y ésta tomó conocimiento de su verdadera identidad. Asimismo, tuvo por acreditado que C.L. proporcionó los datos necesarios para que se le extendiera un certificado de nacimiento ideológicamente falso y, luego, munido de ese instrumento, inscribió a la niña como hija biológica en el Registro Civil y gestionó y obtuvo el correspondiente documento nacional de

identidad a nombre de M.B.L..

Recurrida la sentencia por la asistencia técnica de Landa y M. ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la Sala IV de ese tribunal resolvió, por mayoría, no hacer lugar al recurso de casación (fs. 1668/1676).

Los magistrados que conformaron el voto mayoritario señalaron que el tribunal de juicio había resuelto la cuestión relativa al momento en que cesa el delito de retención y ocultamiento de un menor de diez años (artículo 146 del Código Penal) en forma contraria a la posición de la defensa, y había establecido que ello había ocurrido en el caso el 10 de febrero de 2000, sin que esas precisiones fácticas y jurídicas hubieran sido cuestionadas por la asistencia técnica a través del recurso de casación interpuesto.

Por consiguiente, sostuvieron que, con sujeción a lo que había sido materia de agravio, la cuestión a resolver se limitaba a determinar si la escala penal del artículo 146, aplicable al caso, era la que estaba vigente en el momento en que se inició el ocultamiento (3 a 10 años) o la más gravosa que la ley 24.410 estableció en el año 1995 para dicha figura (5 a 15 años).

Y, por los fundamentos que allí expresaron, concluyeron que resultaba correcta la aplicación de las previsiones de la ley 24.410 que había hecho el tribunal de juicio.

En cambio, la jueza que votó en minoría consideró que la acción penal se hallaba prescripta, y así correspondía declararlo, pues el delito de retención y ocultamiento de un menor de diez años imputado al matrimonio Landa-Moreira había cesado de cometerse cuando C.V.P. cumplió diez años (25 de marzo de 1988), de modo que para la fecha en que se los convocó a prestar declaración indagatoria (10 de febrero de 2000) había transcurrido el término establecido por el artículo 62, inciso 21, del Código Penal, sin que se hubiese

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Procuración General de la Nación producido durante ese lapso causal de interrupción o suspensión alguna.

Contra este pronunciamiento la defensa interpuso entonces el recurso extraordinario (fs. 1680/1698) que fue concedido a fs. 1708/1709.

-II-

La apelante se agravia de que los magistrados que conformaron el voto mayoritario se hayan ceñido a los agravios que sustentaron el recurso de casación y no hayan considerado de oficio la eventual extinción de la acción por prescripción.

Sostiene que en un precedente que estima análogo al presente (Fallos: 318:2481) V.E. resolvió que la prescripción de la acción penal debía ser resuelta previamente a toda otra cuestión, incluso de oficio, y declaró prescripta la acción correspondiente a los delitos previstos en el artículo 139, inciso 21, y 146 del Código Penal, por considerar que se trataba de delitos instantáneos. A partir de ello concluye que, al resolver como lo hicieron, los jueces se apartaron, sin dar fundamentos, del criterio establecido por V.E. en ese precedente, lo cual determina que la sentencia deba ser descalificada por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Al respecto, luego de extensa exposición teórica, con cita de doctrina nacional, tendiente a demostrar el carácter instantáneo del delito de sustracción de un menor de diez años, señala que al haber ocurrido el hecho por el que fueron condenados Landa y M. durante el año 1978, la acción penal se habría extinguido.

En este mismo orden de ideas, objeta la pretensión de fundar la imprescriptibilidad del hecho imputado a sus defendidos en el delito de desaparición forzada de personas, previsto en la convención interamericana sobre la materia,

aprobada por ley 24.556 y elevada a rango constitucional por la ley 24.820, pues sostiene que el legislador nacional no ha cumplido aún el compromiso asumido en ese instrumento internacional de tipificar internamente ese delito y establecer una pena apropiada. A ello añade que tampoco resulta admisible, desde el punto de vista del principio de legalidad material, la creación judicial de un nuevo delito mediante la combinación del tipo del artículo 146 del Código Penal con caracteres y atributos del delito de desaparición forzada, y alega que ese vicio afecta a la condena que se impuso a Landa y a M., pues desde la perspectiva de ese fallo "la consumación del delito de sustracción de menores de diez años se extiende en el tiempo, mientras el autor no de información sobre el paradero del menor sustraido". Sentado ello, y en línea con lo anterior, expresa que a ese elemento que no figura en la descripción del artículo 146, se lo incorpora a partir de una ley programática posterior a los hechos materia de juzgamiento (la citada convención), sin reparar en la vigencia del principio de irretroactividad de la ley penal. Por último, afirma que, por vía de la aplicación retroactiva de la mencionada ley 24.556, se interpreta in malam partem que los delitos tipificados en los artículos 139, inciso 21, y 146 del Código Penal son imprescriptibles, omitiendo considerar que la propia Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en el párrafo segundo de su artículo VII, admite que una norma de carácter fundamental impida la imprescriptibilidad, tal como ocurre, a su juicio, en virtud del principio de irretroactividad contenido en los artículos 18 de la Constitución Nacional, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

S., sostiene que, aun cuando no se

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Procuración General de la Nación considerase que la sustracción de un menor de diez años es un delito instantáneo, de todos modos su comisión habría cesado cuando la víctima cumplió los diez años de edad, en el año 1988, de modo que también desde esta perspectiva la acción penal habría prescripto al haber transcurrido desde esa fecha el plazo legal previsto sin que mediara acto de suspensión y interrupción alguno.

A todo ello agrega, también subsidiariamente, que incluso si no se compartiera los argumentos anteriores, habría que concluir igualmente que la acción penal correspondiente al delito previsto en el artículo 146 de la ley de fondo, que fue materia de condena, se halla prescripta, pues L. habría perdido el codominio del hecho a partir de 1979, cuando se retiró del Ejercito, por lo que esa fecha marcaría el dies a quo a partir del cual habría corrido el plazo de diez años necesario para que operara la prescripción.

Seguidamente, cuestiona también la invocación que pudiera hacerse del artículo 118 de la Constitución Nacional, a propósito de la recepción del derecho de gentes en el orden jurídico interno, para considerar imprescriptibles la conductas que fueron objeto de juzgamiento, y se explaya largamente acerca de las razones que, en su opinión, se opondrían a ello.

Por lo demás, afirma que "el otro delito cuya coautoría mediata se atribuye a Landa y a M. es el tipificado en el artículo 139, inciso 2do.

C.

Penal, anterior a la reforma introducida por la ley 24.410" y, luego de traer en su apoyo citas doctrinarias relativas a que se trataría también de un delito instantáneo, le imputa a los magistrados haberle conferido carácter permanente a partir de considerarlo el modo por el cual se mantuvo la ocultación de la Claudia Victoria Poblete. Como conclusión, y esencialmente sobre la base de las razones que ya había expuesto en relación al anterior delito,

sostiene que la acción penal también en este caso habría prescripto.

Por fin, antes de ingresar al petitorio, formula fugazmente una última impugnación con base en la doctrina de la arbitrariedad, aduciendo que la sentencia no satisface la exigencia de adecuada fundamentación, omite el examen de planteos serios de su parte y por carecer de fundamento normativo, al haber el a quo asumido la función de legislador e incurrido en una interpretación irrazonable de la norma aplicable al caso.

-III-

A mi modo de ver, el recurso extraordinario de fs.

1680/1698 es improcedente. Ello lo considero así, en primer lugar, pues el escrito que lo contiene adolece de graves defectos de argumentación que lo descalifica desde la perspectiva de la exigencia de adecuada fundamentación que prescribe el artículo 15 de la ley 48 (Fallos: 310:1465).

Así, la recurrente discurre extensamente acerca de la naturaleza instantánea del delito de sustracción de un menor de diez años, previsto en el artículo 146 del Código Penal, pero lo cierto -y más allá de que se trata de temas de derecho común- es que Landa y M. no fueron condenados por ese delito, sino por el de retención y ocultamiento de un menor de diez años, también contemplado en ese precepto, cuyo carácter permanente ni siquiera la apelante cuestiona y, antes bien, reconoce expresamente a fs. 1687vta. de su escrito. Lo mismo sucede con el delito de supresión de estado civil, respecto del cual también defiende su carácter instantáneo y postula que se halla prescripto, no obstante que sus asistidos tampoco fueron condenados por ese delito. Por el contrario, el tribunal de juicio expresamente descartó esa figura por

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Procuración General de la Nación considerar que no advertía en el comportamiento de Landa el propósito de causar perjuicio que requiere el tipo en su faz subjetiva (fs. 1538vta.).

También objeta la aplicación retroactiva de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas para fundamentar el carácter permanente del delito de sustracción de un menor de diez años y su imprescriptibilidad, así como la invocación que pudiere hacerse del artículo 118 de la Constitución Nacional en cuanto a la recepción del derecho de gentes, y se explaya largamente al respecto. Pero lo cierto es que el fallo del tribunal de juicio no se sustentó en ninguno de esos antecedentes normativos, más aun ni siquiera se hizo mención de norma o categoría algunas del derecho internacional.

Muy por el contrario, la lectura de la sentencia de fs. 1529/1541 revela, con toda claridad, que la condena por ese hecho se sustentó única y exclusivamente en el artículo 146 del Código Penal, que los magistrados juzgaron cometido por el matrimonio Landa-Moreira al haber retenido y ocultado a C.V.P. desde fines de 1978 hasta el 10 de febrero de 2000.

Todo lo que acabo de expresar es aplicable también a la resolución del a quo que es, en definitiva, materia de impugnación. Ya en la reseña de los antecedentes del caso, al iniciar este dictamen, se señaló que los magistrados que conformaron la mayoría se limitaron a pronunciarse estrictamente sobre la cuestión que había sido materia del recurso de casación, a saber, si correspondía aplicar en el sub lite la escala penal (3 a 10 años) vigente al momento de tener comienzo la acción o la más grave (5 a 15 años) introducida en el año 1995 por la ley 24.410. Por lo tanto, tampoco en el fallo del a quo fueron introducidas las cuestiones relativas a los delitos de sustracción de un menor de diez años, supresión de

estado civil, desaparición forzada de personas, y a la imprescriptibilidad de éste último por las que la impugnante ahora se agravia.

De todo ello se colige, por consiguiente, que la apelante pretende traer a debate en esta instancia extraordinaria nuevos cuestionamientos que, además de extemporáneos (Fallos: 312:2340) y ajenos a la competencia de V.E. (Fallos:

307:162), ninguna relación guardan con el objeto del proceso.

También por extemporáneo, en tanto no fue planteado durante el debate ante el tribunal del juicio, y por remitir al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, debe rechazarse asimismo el agravio relativo al momento en el que Landa, a juicio de la recurrente, habría perdido el dominio del hecho, sin perjuicio de señalar que a esta argumentación se opone la aceptación de los hechos establecidos en la sentencia que hizo la defensa al interponer su recurso de casación. Es que en ese escrito la propia apelante concedió, y ya no cuestionó, que la retención y ocultamiento duró "desde el momento incial, a fines de 1978, hasta el de su cesación, en febrero de 2000" (cf. fs. 1558).

Considero, asimismo, que el recurso es inadmisible en tanto en él se tacha de arbitrario el pronunciamiento impugnado por no haber considerado de oficio los jueces que conformaron la mayoría la eventual prescripción de la acción en función de la tesis sostenida por la minoría del tribunal acerca del momento en que el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal cesa de cometerse.

Ello lo entiendo así, pues la compulsa del expediente revela, una vez más, que ese argumento no fue introducido oportunamente, ya que el escrito que contiene el recurso de casación (fs. 1557/1561) ninguna alusión se hizo a esa tesis, ni tampoco se peticionó la declaración de prescripción

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Procuración General de la Nación con apoyo en ella. Por el contrario, el propio recurrente, como ya fue dicho, sostuvo en esa ocasión que que la retención y ocultamiento duró "desde el momento incial, a fines de 1978, hasta el de su cesación, en febrero de 2000" (cf. fs. 1558), y sólo se agravió de la aplicación de la escala penal prevista para ese delito por la ley 24.410.

De allí que quepa, asimismo, concluir que consintió la decisión adoptada con fecha 30 de marzo de 2001 en el incidente de prescripción de la acción, por la cual el tribunal de instancia rechazó la extinción de la acción postulada con los mismos argumentos que la parte ahora pretende reeditar.

También creo oportuno destacar que, en definitiva, se trata de cuestiones vinculadas a la inteligencia de normas de derecho común, materia ésta que, por regla, resulta ajena a la competencia de V.E. cuando conoce por la vía extraordinaria (Fallos: 307:162, ya citado).

Por último, y sin perjuicio de su planteamiento también extemporáneo, en cuanto a la tacha de arbitrariedad por presunto apartamiento del criterio de la Corte en un precedente anterior (Fallos: 318:2481), pienso que las diferencias sustanciales que exhiben el presente y el citado caso resultan determinantes para rechazar el planteo de la recurrente, quien sólo se ha limitado a invocar dogmáticamente su aplicación.

R. que del criterio que sustenta el voto de la mayoría en el precedente de Fallos: 318:2481 no surge alusión expresa al momento en el que cesa de cometerse el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal. Por el contrario, advierto en todo caso que en esa ocasión V.E. tuvo en cuenta el día que presuntamente la víctima fue hallada en la vía pública y entregada en guarda provisional -23 de marzo de 1977- como última fecha a partir de la cual correspondía com-

putar el plazo de prescripción de la acción, precisamente porque consideró que fue a partir de ese momento que cesaron las acciones de retención u ocultamiento mencionadas en aquella norma, sin que ese razonamiento haya implicado desconocer el carácter permanente de la infracción.

Por consiguiente, la ausencia en el sub lite de tal extremo autoriza a sostener que las circunstancias fácticas y jurídicas del citado precedente no se compadecen ni guardan correspondencia con el presente.

-IV-

En virtud de los argumentos expuestos, opino que corresponde declarar improcedente el recurso extraordinario.

Buenos Aires, 16 de febrero de 2004.

N.E.B.