Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 26 de Noviembre de 2003, F. 1977. XXXVIII

Fecha26 Noviembre 2003

F. 1977. XXXVIII.

F., H. c/ COMFER y otro s/ acción meramente declarativa.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - A fs. 103/113, la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Sala II) confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la acción que, en los términos del art.

322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, promovió H.F. contra el Comité Federal de Radiodifusión (COMFER), a fin de que se declare que la AM Radio Rocha, de su propiedad, no es clandestina hasta tanto el Poder Ejecutivo Nacional reglamente la etapa prevista en el decreto 1357/89, que contemple el marco regulatorio de las emisoras de AM y TV, o hasta que el Congreso Nacional sancione una nueva ley de radiodifusión.

Sin embargo, debido a que durante el transcurso del proceso se dictó la resolución 2614/98 de la Secretaría de Comunicaciones (ratificada por el art. 21 del decreto 909/99), que aprobó el "Plan técnico nacional para el servicio de radiodifusión sonora por amplitud modulada" y levantó el impedimento que justificaba la posición del magistrado de la instancia anterior, consideró adecuado para una justa composición de los intereses litigiosos, que se mantenga la sentencia apelada, siempre que, en el plazo de sesenta días, el actor inicie el trámite tendiente a obtener que se incluya la frecuencia que opera en el mencionado plan técnico, hasta su finalización.

Para así resolver, los magistrados tuvieron en cuenta los distintos regímenes legales que se dictaron para regular el espectro radioeléctrico, así como del decreto 1151/84, que suspendió la aplicación del plan técnico aprobado por el decreto 462/81 y de los concursos convocados para adjudicar licencias. Y, si bien con la aprobación de un nuevo

plan técnico -que solo contempla tres frecuencias de AM en la ciudad de La Plata y ninguna es la que opera el actor-, "la situación ha variado" y "no subsistiría el estado de incertidumbre invocado por el actor" (fs. 109, segundo párrafo, y 113, tercer párrafo), ello no acarrea el cese automático de las transmisiones, ya que no hay prueba de que provoquen interferencias a otras emisoras con mejores derechos y porque se requiere especial cautela cuando una decisión judicial puede cegar una fuente de trabajo, en medio de una crisis.

En tales condiciones, sobre la base de la información suministrada por el COMFER a raíz de la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 86, según la cual el plan técnico vigente, pese a no contemplar la frecuencia utilizada por el actor, es flexible y permite que ella sea incorporada por el organismo especializado (la Comisión Nacional de Comunicaciones), siempre que se den las condiciones técnicas que así lo permitan, el a quo confirmó la sentencia de primera instancia, limitada en sus alcances.

- II - Contra tal pronunciamiento, el COMFER dedujo el recurso extraordinario de fs.

120/130, donde sostiene, en síntesis, (i) que el fallo importó un desconocimiento de los arts. 28 de la ley 22.285 y 20 de su decreto reglamentario 286/81, sin haber declarado su inconstitucionalidad; (ii) que es arbitrario, porque no tuvo en cuenta que en el mundo jurídico pueden convivir armónicamente las disposiciones de los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 28 de la ley antes citada, así como que la inexistencia de interferencias radioeléctricas es una cuestión ajena a la litis, porque ello no fue alegado ni probado y, aun cuando hubiese sido acreditada, la interpretación del a quo -al considerar las frecuencias

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Procuración General de la Nación como res nullusdesnaturalizó y agregó una condición no prevista para la aplicación del art. 28 de la ley 22.285, al tiempo que soslayó por completo las facultades de la Comisión Nacional de Comunicaciones, encargada de velar por la seguridad y la administración del espectro radioeléctrico; (iii) la sentencia también se aparta injustificadamente de las conclusiones jurídicas que surgen de las circunstancias de la causa, porque no está probado que las emisiones de la radio del actor no interfieran a otros radiodifusiones, ni que éste se hubiese presentado al concurso convocado para otorgar licencias en la ciudad de La Plata, en los términos del decreto 909/99 y de las resoluciones 2614/98, de la Secretaría de Comunicaciones, y 465/99 del COMFER; (iv) el fallo resuelve extra petita, toda vez que el actor demandó que cese la situación de incertidumbre que le provoca el estado de insuficiencia normativa en materia de transmisiones por radio de amplitud modulada, es decir, se limitó a una acción declarativa y no de condena como resolvió el a quo cuando le permitió seguir operando hasta que culmine el trámite ante la Comisión Nacional de Comunicaciones para que se incluya su frecuencia en el plan técnico; (v) por último, esta falta de incertidumbre sobre la situación jurídica del actor al momento de fallar, debido a que ya se había aprobado el plan técnico y convocado a concurso para otorgar licencias, derivó en la ausencia de "caso" o "causa" y así debió declararlo la Cámara.

- III - El recurso extraordinario es formalmente admisible, porque en autos se controvierte la inteligencia de una norma federal, como es la ley 22.285 de radiodifusión, y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria a la pretensión que el apelante sustenta en ella (art. 14,

inc. 31, de la ley 48. Fallos: 318:359, entre muchos otros).

- IV - En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar que no está en discusión que el actor opera una estación de radio por amplitud modulada sin contar con la licencia respectiva, con sustento "hasta tanto se sancione una ley de radiodifusión y/o se regule la etapa correspondiente de acuerdo a lo dispuesto por el decreto 1357, en normas constitucionales tales como el art. 14, en lo que se refiere a la libertad de prensa, y en el art. 32 sobre la prohibición de restringir la libertad de imprenta" (v. manifestaciones de su escrito de demanda, en especial, fs.

8 vta.), y demanda por esta vía -a la que califica de único medio idóneo- para hacer cesar el estado de actual incertidumbre en que se encuentra, "debido a la insuficiencia de normas que rijan las transmisiones de radio de amplitud modulada" (fs. 7).

Sobre tales bases fácticas, considero que asiste razón al COMFER cuando sostiene que el a quo dejó de aplicar el art. 28 de la ley 22.285, sin declarar su inconstitucionalidad -tema que, por otra parte, no fue planteado por las partes- y sin dar razones válidas para ello.

La ley 22.285 -como las que la precedieron en la regulación de los servicios de radiodifusión y televisiónsostiene la competencia del Poder Ejecutivo Nacional para administrar las frecuencias, así como para orientar, promover y controlar los servicios de radiodifusión (art. 31). Se trata de una actividad declarada de interés público (art. 41), cuyo ejercicio se encuentra reglado y requiere licencia de la autoridad (título IV de esa ley; Fallos: 318:1409, cons. 41).

Las estaciones de radiodifusión instaladas total o parcialmente sin estar legalmente autorizadas, se consideran clan-

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Procuración General de la Nación destinas (art. 28) y V.E. ha señalado que lo que tipifica tal condición no es su carácter oculto o secreto, sino la falta de autorización previa para operar otorgada por autoridad competente (Fallos: 320:1022).

Es oportuno recordar también que el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación, debe ser ejercido conforme a las leyes que lo reglamentan y dentro de los límites que imponga la naturaleza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público (Fallos: 322:2750) y, en tales condiciones, al estar claramente contemplada la situación del actor en la ley que regula la actividad -cuya constitucionalidad, reitero, no fue puesta en duda-, desaparece toda incertidumbre sobre su condición jurídica.

Por ello, entiendo que, contrariamente a lo que sostiene el actor, no existe un estado de insuficiencia normativa o ausencia de regulación, que lo habilite a operar sin licencia, ya que es la propia ley de la materia aplicable a su situación, la que soluciona jurídicamente esta controversia, por cierto que en sentido diferente al que aquél pretende.

Y, aun cuando durante cierto período de tiempo no hubo posibilidad de acceder a licencias para operar estaciones radiales, en virtud de la suspensión del plan técnico dispuesta por el decreto 1151/84 y de los concursos respectivos -circunstancias en que el actor funda su demanda-, entiendo que ello no modifica la conclusión expuesta, por un doble orden de razones.

En primer lugar, porque V.E. ya se ocupó de analizar esta situación al fallar en la causa "Ríos" (Fallos:

322:2750), cuyas conclusiones considero aplicables al sub iudice. En efecto, aunque en ese caso se trataba de un propietario y responsable de un canal de televisión comunitario

que funcionaba sin licencia ni permiso provisorio, que intentaba hacer cesar la imposibilidad de acceder por vías legales a la adjudicación de una licencia para operar regularmente su estación de radiodifusión televisiva, con fundamento en "la prolongación indefinida de un estado de insuficiencia normativa e inactividad administrativa" (v. cons. 21), entiendo que el planteo es sustancialmente análogo al de autos, tanto porque se trata de la misma situación fáctica -si bien se refieren a medios diferentes, televisión y radio AM- como por la idéntica regulación normativa de ambas actividades, cuyo proceso de normalización, atento a sus propias características, fue diferido a una etapa posterior a la regularización de los servicios de radiodifusión por modulación de frecuencia, según lo estableció el decreto 1357/89, dictado como consecuencia de lo previsto por el art. 65 de la ley 23.696.

Así, en dicho caso, además de señalar que los decretos 1151/84 y 1357/89 no entrañaban ninguna consecuencia en la actividad que el actor decidió desarrollar -es decir, agrego, no le otorgaron legitimidad al funcionamiento sin autorización-, el Tribunal evaluó si la ausencia de regulación específica de los servicios de radiodifusión había constituido una omisión lesiva de derechos constitucionales y concluyó que el mero transcurso del tiempo no es prueba suficiente del abuso en el juicio de oportunidad que corresponde al Poder Ejecutivo Nacional en un ámbito de su exclusiva competencia (cons. 10).

Por otra parte, tal omisión ya no existe -ni existía al momento del fallo apelado, como se encargaron de señalarlo los magistrados-, porque ya se aprobó el plan técnico nacional para el servicio de radiodifusión sonora por amplitud modulada (cfr. decreto 909/99), elemento técnico necesario para normalizar el espectro, que no contempla la frecuencia que

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Procuración General de la Nación utiliza el actor, y también porque se realizó el concurso público para adjudicar la única licencia libre en la ciudad de La Plata (v. informe del COMFER de fs. 89/91, de contestación a la medida para mejor ordenada por el a quo a fs. 86).

Dicha circunstancia, por sí sola, conduce al rechazo de la pretensión del actor, ya que este cambio de la situación quita sustento a su reclamo judicial.

Por último, también es necesario señalar que el a quo se extralimitó al imponer una obligación de condena en una acción meramente declarativa, cuyo objeto es despejar un estado de incertidumbre y, pese a que los jueces entendieron que la situación jurídica del actor se había clarificado (v. supra, capítulo I), igualmente condenaron al demandado a soportar las transmisiones no autorizadas, en violación al principio de congruencia que rige la actuación de los órganos jurisdiccionales y a la garantía de la defensa en juicio de las partes (art. 18 de la Constitución Nacional).

- V - Opino, por tanto, que el recuso extraordinario interpuesto es formalmente admisible y que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél.

Buenos Aires, 26 de noviembre de 2003.- Fdo.: N.E.B.E.C.

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