Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 6 de Noviembre de 2003, C. 786. XXXVIII

• Fecha: 06 Noviembre 2003

3. 786. XXXVIII.

   Consultatio S.A.

   (TF 14.572-I y acum.

   14.573-I) c/ D.G.I.

   Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

   - I - A fs. 396/399, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó el pronunciamiento del Tribunal Fiscal de la Nación y, en consecuencia, ratificó las determinaciones de deuda practicadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.

   I.P.) en todas sus partes.

   Para así resolver, centró el debate en precisar si la actora se encontraba o no alcanzada por la alícuota reducida del impuesto sobre la transferencia de títulos valores (art. 51, ley 21.280, texto según art. 11 de la ley 23.469) y su adicional de emergencia (art. 61, ley 23.652), los cuales acotaban este beneficio a las operaciones "que se efectúen en mercados de valores autorizados en los términos de la ley 17.811".

   Consideró, en estos términos, que las operaciones de compra venta de títulos públicos realizadas por Consultatio S.A. en el "mercado abierto" durante los períodos de la litis, quedaron excluidas de la reducción, pues él no cumple con el requisito de la autorización del Poder Ejecutivo Nacional, necesario para el funcionamiento de un "mercado de valores", conforme lo exige el art. 28 de la ley 17.811.

   Tal condición, agregó, no puede ser soslayada por la mera intervención de la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), que se exhibe como necesaria y previa al dictado del acto autorizante, pero no excluyente de éste.

   - II - Disconforme, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 402/429, que fue concedido a fs. 441.

   Denunció que la sentencia ignora las facultades de la C.N.V. y su carácter de autoridad de aplicación de la ley 17.811, para acotar su análisis a la aislada autorización exigida por el art. 28 de este plexo legal.

   Remarcó este argumento en especial, pues dicho organismo ha reconocido que el "mercado abierto" es un "mercado de valores" que, si bien carece de formulación expresa en la ley 17.811, existe como un ámbito de negociación distinto del bursátil (dictamen obrante a fs. 21/23, del 25 de octubre de 1990, conformado por el Directorio de la C.N.V. en la reunión del 8 de noviembre del mismo año).

   Explicó que en el ámbito "bursátil" se produce el encuentro físico de los operadores, mientras que en el "abierto" la vinculación de los negociadores se efectúa sin presencia física, sobre la base de tratativas, pero que de ninguna manera excluye que ambos sean los ejes constitutivos del mercado como un todo, en el amplio sentido económico que cabe atribuir a la palabra.

   Y la autorización del "mercado abierto" para funcionar, así como sus requisitos, son fijados por la C.N.V., en uso de facultades conferidas por la ley 17.811, quien regula en su totalidad el mercado de los títulos valores, la oferta pública, la organización y funcionamiento de las instituciones bursátiles y la actuación de los agentes de bolsa y demás personas dedicadas al comercio de títulos valores, conforme surge del primer párrafo del capítulo I de la exposición de motivos de la ley.

   En uso de tales atribuciones, añadió, se dictaron las resoluciones Nros. 20; 44; 62 y 128 que no han sido jamás impugnadas -según su conocimiento- por incompetencia del órgano administrativo que las dicta.

   Sobre dicha base, consideró inadmisible que el or-

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   Procuración General de la Nación ganismo recaudador se aparte de la interpretación realizada por otro organismo estatal que reviste el carácter de autoridad de aplicación en la materia, no solo por resultar materialmente correcta, sino también por carecer de facultades para ello.

   - III - A mi modo de ver, el remedio extraordinario es formalmente admisible, en tanto se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de normas de carácter federal (leyes 17.811, 21.280, 23.469 y 23.562) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa resulta contraria al derecho que el recurrente ha sustentado en ellas (art. 14, inc. 31, de la ley 48).

   - IV - El art. 11 de la ley 23.469, al modificar el art. 51 de su similar N1 21.280, estableció que la alícuota del impuesto sobre las transferencias de títulos valores sería del siete y medio por mil (7%o), y agregó: "En caso de transferencias de títulos públicos o de acciones de sociedades autorizadas a cotizar en bolsas de comercio, la tasa a aplicar será del cinco por mil (5%o), siempre que dichas transferencias se efectúen en mercados de valores autorizados en los términos de la ley 17.811" (el subrayado me pertenece).

   Posteriormente, la ley 23.562 creó un tributo adicional de emergencia sobre la transferencia de títulos públicos, comprendidos en el art. 11 de la ley de impuesto sobre la transferencia de títulos valores (ley 21.280, t.o. 1986).

   La alícuota de esta nueva gabela fue también fijada en el siete y medio por mil (7,5%o), previendo su reducción al

   "Ycinco por mil (5%o), en caso de transferencias de títulos públicos que se efectúen en mercados de valores autorizados en los términos de la ley 17.811" (subrayado, agregado).

   De lo expuesto se desprende que el thema decidedum consiste en determinar si el "mercado abierto" -en el cual desarrolló sus operaciones la actora- constituye un "mercado de valores" según la ley 17.811.

   A tal fin, corresponde resaltar que esta norma distingue claramente entre las "bolsas o mercados de comercio en general" (cap. III), y las "bolsas de comercio autorizadas a cotizar títulos valores y mercados de valores" (cap. IV).

   Las primeras fueron incluidas expresamente en la ley con el objeto de delinear, con mayor detalle, su ámbito de aplicación, atento el régimen especial establecido para las segundas, y poner término -de esta formaa "confusiones terminológicas existentes" (cfr. segundo párrafo del punto 13 de la exposición de motivos elaborada por la comisión redactora de la ley 17.811, ADLA XXVIII-B-1979).

   Añade la citada exposición que los términos "bolsas" y "mercados" son utilizados como sinónimos, para designar las instituciones que agrupan a comerciantes y agentes de comercio, que se reúnen en los locales correspondientes para la realización de operaciones mercantiles lícitas, conforme a las leyes y a las normas reglamentarias establecidas por dichas entidades (tercer párrafo, punto 13).

   Y aclara en el párrafo siguiente: "Las bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la cotización de títulos valores y los mercados de valores son regulados por esta ley en su capítulo IV" (subrayado, añadido).

   Esto ratifica, en mi parecer, la clara diferenciación que el legislador pretendió establecer entre las "bolsas y mercados de comercio en general", reguladas por el capítulo

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   Procuración General de la Nación III, y los "mercados de valores", materia del capítulo IV.

   En el cuarto párrafo del punto 14) de la exposición de motivos se define a estos últimos en la forma siguiente:

   "Los mercados de valores -que dentro de la concepción del proyecto, son las entidades que tienen a su cargo la fiscalización de las operaciones sobre títulos valores efectuadas por sus socios y la garantía de estas últimas, en determinadas circunstancias; y el control de la actuación de dichos sociosdeben también ser autorizados para funcionar como tales por el Poder Ejecutivo Nacional. El retiro de dicha autorización es causal de disolución de la sociedad, atento al objeto específico de la mismaY" (el subrayado me pertenece).

   La autorización del Poder Ejecutivo Nacional se evidencia, así, como un requisito esencial para el funcionamiento de los "mercados de valores". De esta forma lo consideró la Comisión Redactora, en atención a las características y modalidades de las operaciones en títulos valores, que constituyen una parte del mercado mobiliario argentino, concebido como una unidad para el territorio de la República, ya que afecta al comercio interprovincial (cuarto párrafo, pto.

   14, exposición de motivos).

   Y este criterio fue plasmado en el art. 28 de la ley 17.811, que obliga a los "mercados de valores" que deseen constituirse en el futuro a requerir la autorización del Poder Ejecutivo Nacional, por intermedio de la C.N.V., posición ratificada por el art. 64 del mismo ordenamiento, que fijó un plazo de 180 días a partir de su entrada en vigencia para que los "mercados de valores" que operaban a dicha fecha, ajustaran sus estatutos y los sometieran a consideración del Ejecutivo.

   En este marco, la intervención de la C.N.V. -como

   acertadamente sostiene el decisorio recurrido- se exhibe como necesaria y previa al dictado del acto autorizante (art. 6, inc. a., ley 17.811), pero no excluyente de éste. De la misma forma, la C.N.V. sólo puede solicitar el Poder Ejecutivo Nacional el retiro de la autorización, pero es este último quien decide (art. 6, inc. g., ley citada).

   Y para aventar toda duda, el art. 35 establece que sólo las entidades autorizadas en estos términos podrán utilizar la denominación "mercado de valores" y desarrollar las actividades propias de tales instituciones.

   Destaco, por último, que la necesidad de autorización del Poder Ejecutivo Nacional para el funcionamiento de los "mercados de valores" ha sido sostenida ya por este Ministerio Público desde el dictamen publicado en Fallos:

   303:1812 (in re "INTA Industria Textil Argentina S.A.", del 23 de abril de 1981), a cuyos fundamentos V.E. remitió en su sentencia del 19 de noviembre del mismo año (cfr. cons. 31).

   - V - Marcada la clara diferencia entre "bolsas o mercados de comercio en general" (cap. III, ley 17.811) y "mercados de valores" (cap. IV, ley 17.811), es mi opinión que el reenvío efectuado por el art. 11 de la ley 23.469, así como por el art.

   61 de su similar 23.562, sólo puede referirse, en forma específica, a los segundos.

   Pienso que ello es así por cuanto el legislador -en ambas oportunidades- ha utilizado la expresión "mercados de valores autorizados en los términos de la ley 17.811" (subrayado, agregado), y es nítido, tanto en el texto de esta última ley como en su exposición de motivos, que sólo reciben tal denominación los entes regulados por el capítulo IV.

   Máxime cuando uno de los expresos objetivos de la

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   Procuración General de la Nación ley 17.811 ha sido poner término a las confusiones terminológicas existentes entre las "bolsas de comercio autorizadas a cotizar títulos valores y mercados de valores" por un lado, y las restantes bolsas y mercados, por otro (segundo párrafo del punto 13 de la exposición de motivo, ya citada).

   En este punto es prudente recordar que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, y las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, y cuando la ley emplea varios términos sucesivos, es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, de limitar o de corregir los conceptos (Fallos: 200:176; 304:1820; 307:928; 314:1849, entre otros).

   Sobre tales pautas, considero que la franquicia ha sido restringida únicamente a las operaciones celebradas en los "mercados de valores" regulados por el capítulo IV de la ley 17.811, sin que pueda entenderse que exista una redacción descuidada o desafortunada del legislador (Fallos: 307:517, entre otros), quien podría haber remitido a las "bolsas y mercados de comercio en general, autorizadas en los términos de la ley 17.811" y -sin embargo- no lo hizo.

   - VI - Cierto es que, en materia de exenciones impositivas, es constante el criterio conforme al cual deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las establezcan (Fallos: 277:373; 279:226; 283:61; 284:341; 286:340; 289:508; 292:129; 302:1599) y que su interpretación debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general de las leyes y los fines que las informan (Fallos: 285:322, entre otros), ya que

   la primera regla de interpretación es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973).

   Pero nada encuentro en los debates parlamentarios de las leyes 23.469 y 23.562 que permita inferir una voluntad legislativa diferente a la plasmada en sus textos. Por el contrario, las opiniones de los diputados Siracusano, R. y B. reflejan que el Congreso tuvo presente la distinción entre los "mercados de valores" y las demás bolsas y mercados donde se realizan operaciones de títulos, y pretendió gravarlas con diferente intensidad en cada caso.

   El primero de ellos, diputado S., manifestó:

   "También se proyecta incrementar el ya existente impuesto a la transferencia de títulos públicos. Actualmente el tributo es del 0,5 por ciento si la transacción se realiza dentro del sistema operativo del Mercado de Valores, y del 0,75 por ciento si la operación se efectúa en el mercado denominado abierto" (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, 12 y 13/05/88, p. 201).

   El autor del proyecto, diputado R., aclaró:

   "Existen dos mercados en los que se hacen transacciones sobre estos títulos. Hemos duplicado la alícuota en el mercado de los extrabursátiles, que comprende a aquellas transacciones que no se realizan en bolsas o mercados de valores. Somos absolutamente conscientes de que hay que reconocer que las alícuotas en uno y otro mercado deben ser diferentes por sus peculiares características" (Diario de Sesiones, 18 y 19/05/88, p. 402).

   Por último, el diputado B. aseveró: "Vale decir que ya hay un impuesto vigente que tiene -como lo ha señalado el señor diputado R.- una alícuota para las operaciones que se efectúan en el mercado de valores, y una alícuota superior para las operaciones que se hallan fuera de estos

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   Procuración General de la Nación canales" (Diario de Sesiones, 18 y 19/05/88, p. 403).

   En consecuencia, sostener una interpretación contraria, y extender la franquicia más allá de los "mercados de valores" implicaría sustituir al legislador en su tarea, aspecto vedado a los tribunales (Fallos: 273:418), quienes no pueden juzgar el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus facultades propias, debiendo limitarse a su aplicación tal como estos las concibieron (Fallos: 277:25; 300:700).

   Sobre la base de lo expuesto, es mi postura que las transacciones desarrolladas por la actora en el mercado abierto durante los períodos de la litis, no quedaron beneficiadas por la reducción de alícuota prevista en los arts. 11 de la ley 23.469 y 61 de su similar 23.562, imponiéndose la confirmación de la sentencia recurrida en este aspecto.

   - VII - Respecto de la sanción aplicada, no es ocioso recordar que el error o ignorancia sobre las obligaciones impuestas por el organismo fiscal puede constituir una causal de exculpación, toda vez que el principio de culpabilidad -el cual exige, como presupuesto ineludible para aplicar una sanción, la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las normas jurídicas- rige en el campo del derecho represivo tributario (Fallos: 303:1548 y sus citas; 312:149 y su cita; 312:447 y sus citas).

   Sin embargo, quien pretenda exculparse en el campo fiscal, con fundamento en la ignorancia o error acerca del carácter ilegítimo de su conducta, deberá acreditar de modo fehaciente que, a pesar de haber actuado con la debida diligencia, no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de su conducta (Fallos: 319:1524,

   voto de los Ministros Nazareno, F. y V..

   La actora comenzó a aplicar la alícuota reducida a sus operaciones recién a partir del 10 de diciembre de 1989, es decir, tres años después de la instauración del beneficio (ley 23.469, Boletín Oficial del 5/12/86), mientras que durante ese lapso tributó bajo el régimen general (cfr. fs. 49 de los antecedentes administrativos).

   Manifiesta que asumió tal conducta a raíz del dictamen obrante a fs. 21/23, del 25 de octubre de 1990, cuya autenticidad ha sido reconocida a fs. 81, conformado por el Directorio de la C.N.V. en la reunión del 8 de noviembre del mismo año (pto. VII, fs. 327), en el cual se concluyó que el "mercado abierto" era un "mercado de valores", cuya existencia estaba autorizada en la ley 17.811 Esta pieza pudo resultar fundamental para torcer el discernimiento de la accionante, no sólo por su inmediatez a la infracción imputada, sino principalmente por emanar del ente rector en la oferta pública de títulos valores (cap. I, ley 17.811), y fundarse en criterios técnicos que a dicha institución le compete reglar en ejercicio de su poder de policía, motivos por los cuales resultaba de imprescindible compulsa (arg. de Fallos: 316:1113, respecto del Banco Central de la República Argentina).

   En este marco, no puedo dejar de recordar la necesidad -reiteradamente sostenida por V.E.- de que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones, para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus conductas respectivas en materia tributaria (Fallos 253:332; 312:912; 315:820; 316:1115; 319:3208).

   La opinión contraria del organismo fiscal, que destaca el a quo para rechazar la existencia de error excusable, no resulta -según pienso- totalmente apta para corroborar la

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   Procuración General de la Nación culpa de la recurrente, pues el Estado mismo -en falta a su deber y con lesión al principio de ejemplaridad que debe presidir sus actos (Fallos: 308:2153, cons. 10)- emitió opiniones contradictorias respecto de una misma situación jurídica.

   Por ello, desde mi punto de vista, la reprochabilidad de la conducta antijurídica de la actora, con único fundamento en la existencia de una opinión fiscal contraria, no satisface sino en forma aparente la necesidad de ser derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa, pues omitió valorar que aquel criterio coexistía con el del ente estatal que ejerce el poder de policía en la materia, al cual V.E. reconoció amplias facultades para fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en tal ámbito (Fallos: 307:1890 y 2390, entre muchos otros).

   En estas particulares circunstancias, pienso que corresponde atender a los agravios de la apelante en cuanto a la arbitrariedad que imputa a lo resuelto respecto de la configuración del error excusable en el sub iudice.

   - VIII - En el punto X de su recurso, la actora se agravia, asimismo, del silencio de la Cámara frente a cuatro cuestiones, planteadas ante el Tribunal Fiscal, vinculadas con la improcedencia de la actualización y los intereses resarcitorios reclamados.

   Afirmó, en tal sentido, que las decisiones administrativas aplicaron un doble mecanismo de actualización, que los intereses resarcitorios se convirtieron en punitorios en razón de su cuantía, que no se respetó el tope fijado por el art. 115, tercer párrafo, de la ley 11.683, así como tampoco lo estatuido por la ley 24.283, en cuanto prohíbe establecer

   un valor superior al real y actual de la cosa o bien o prestación al momento del pago.

   Desde mi punto de vista, estimo pertinente el agravio ya que la omisión del tribunal en expedirse sobre estas cuestiones sometidas a fallo priva al recurrente de la posibilidad de rever un punto sustancial de la litis, en que funda su derecho para oponerse a la condena de que ha sido objeto (Fallos: 267:354; 278:168).

   En tales condiciones, estimo -con arreglo a la doctrina de esta Corte Suprema sobre arbitrariedad de las sentencias (Fallos: 301:865; 303:160 y sus citas)- que la decisión impugnada resulta descalificable como acto jurisdiccional.

   - IX - Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar parcialmente la sentencia de fs. 396/399 en cuanto ha sido materia de recurso, con las salvedades expuestas en los puntos VII y VIII del presente, respecto de los cuales deberá ordenarse que, por quien corresponda, se dicte una nueva conforme a derecho.

   Buenos Aires, 6 de noviembre de 2003.- Es Copia N.E.B.