Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 6 de Noviembre de 2003, T. 967. XXXVIII

• Emisor: Procuración General de la Nación

T. 967. XXXVIII.

T., E. y otros s/ art. 84 del C.P.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

El titular del Juzgado Nacional en lo Correccional n1 11 de esta ciudad, absolvió de culpa y cargo a Yong Jia y a C.A.S. en orden al delito de homicidio culposo que les imputó el Ministerio Público, del que fue víctima Li Dan Ni ("A."). Contra esa sentencia y en atención a los límites que fija el artículo 458 del Código Procesal Penal, el fiscal interpuso dos recursos: el de casación en relación a C.A.S. (fs. 698/708) y el extraordinario con respecto a Yong Jia (fs. 709/717).

Mediante auto de fojas 718/720, el magistrado correccional no hizo lugar al primero de ellos por considerar que lo relevante a los fines de los límites que establece aquella norma procesal es el pedido de tres años de prisión y no el quantum de la inhabilitación requerida para la nombrada; y, además, que la invocación de arbitrariedad no permite soslayar ese requisito objetivo. Consecuentemente, el recurrente dedujo queja ante la Cámara Nacional de Casación Penal, que fue declarada improcedente por su Sala III y cuya resolución fue impugnada mediante recurso extraordinario que, al ser denegado, dio lugar a la presentación directa que tramita ante V.E. como expediente Letra S n1 3000, Libro XXXVIII, en el cual también se ha corrido vista a esta Procuración General, y a cuyo respecto habré de expedirme luego de hacerlo sobre lo que constituye objeto de estos autos principales.

Por su parte, la apelación federal interpuesta en relación con la absolución de Yong Jia fue concedida a fojas 727, de acuerdo con el criterio fijado por V.E. en Fallos:

324:1365 para los recursos del Ministerio Público en esa clase de procesos.

Los agravios expuestos por el magistrado recurrente consisten en la arbitrariedad de la sentencia y en que el a

quo ha incurrido en contradicción, pues al fallar respecto de Yong Jia juzgó no acreditado un extremo que luego consideró cierto al absolver a la coimputada S.. También se cuestiona haber prescindido de prueba esencial para la correcta resolución del caso y contar con fundamentos aparentes.

I Sin perjuicio de los fundamentos del escrito presentado por el fiscal a fojas 709/717, que comparto plenamente, creo oportuno agregar que la impugnación debe prosperar aún cuando la absolución se haya basado en el artículo 31 del Código Procesal Penal.

Si bien la causal de arbitrariedad resulta particularmente restringida en ese caso por referirse al fuero íntimo del juez (Fallos: 307:1456; 315:495; 321:2990, entre otros), no es menos cierto que a través del principio in dubio pro reo que consagra esa norma no puede cohonestarse la falta de ponderación de pruebas esenciales para la resolver del caso (Fallos: 311:512; 316:647; 321:3423 entre otros).

En tal sentido, advierto que el a quo arribó a esa conclusión fundamentalmente a partir del valor probatorio asignado a los dichos del acusado en cuanto a que una enfermera lo habría autorizado a retirarse junto con L.D.N. de la guardia del Hospital Alemán, luego de la primera atención que ésta recibió allí.

Si bien el juez hizo esa referencia en los considerandos segundo y cuarto del fallo de fojas 653/658, y también fue aludida por el fiscal en su alegato (fs. 644 vta.), no es posible aquí conocer los términos en que esa versión fue brindada durante el debate, pues en el acta respectiva no se transcribió ese aspecto de la declaración de Yong Jia (ver fs.

636/vta., 638 y 651). Sí se cuenta con la que había dado tanto en su inicial declaración testimonial de fojas 83/84, donde hizo alusión a que "Y le hicieron saber Y que si quería se

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Procuración General de la Nación podía retirar Y", como en la posterior indagatoria de fojas 304/308, donde agregó que el médico los había autorizado a retirarse "con ella ni bien despertara" (ver fs. 307 vta.). En esa misma audiencia consta la primera mención a esa auxiliar del hospital, pues expresó que "luego fue abordado por una enfermera, quien le preguntó cómo se encontraba su novia y le dijo que ya podía retirarla" sin necesidad de que el médico, por quien dijo haber preguntado, volviera a verla "ya que estaba bien y podía irse". Que fue así que se retiraron de la guardia "notando a pesar de todo que su novia continuaba algo mareada" (ver fs. 308).

Aún cuando la prueba incorporada durante la audiencia oral y pública sea la única relevante a la hora de fallar, y sin desconocer que la valoración de las cuestiones de hecho y prueba resultan por principio ajenas al recurso extraordinario, estimo que en el sub júdice cabe hacer excepción a esa regla no obstante tratarse de un supuesto del artículo 31 del Código Procesal Penal, ante la arbitrariedad que exhiben los fundamentos de la absolución (Fallos: 322:702).

En efecto y tal como lo destaca el recurrente, ha sido a partir de aquel aislado relato del imputado, carente de todo elemento que lo corrobore, que el juez lo absolvió al considerar que "de ser cierta la versión de Jia", cabría responsabilizar por la muerte de Li Dan Ni a la "ignota enfermera", pues fue consecuencia de la imprudente autorización para retirarse que habría otorgado a Yong Jia (ver fs.

654 vta./655).

Como se advierte, aún cuando el mismo juez plantea sus propias dudas en cuanto a la versión brindada por Jia, se inclinó por admitirla y restar valor probatorio a otros elementos que nítidamente desvirtúan aquéllos dichos, tales como la inscripción "fugó" en el Libro de Guardia del hospital,

cuya copia luce a fojas 67 bis, y el testimonio del doctor N.P., médico que atendió en esa ocasión a L.D.N., quien dijo que ante la insistencia del nombrado, fue contundente en indicarle que no podían retirarse de la guardia (ver fs. 637 vta.).

Pese a que ambos elementos fueron examinados por el a quo en el considerando cuarto del fallo apelado, el fundamento allí utilizado para restarles eficacia probatoria no se ajusta a las reglas de la sana crítica que exigen los artículos 405 y 398 del Código Procesal Penal, pues para ello acudió a otras hipótesis tampoco demostradas en el juicio, tales como el posible retiro voluntario de la occisa o que efectivamente una enfermera haya desautorizado al doctor P. y permitido la salida. En efecto, aún cuando en el actual ordenamiento procesal no existan normas que regulen de modo taxativo el valor que cabe asignar a los distintos elementos de juicio, el mérito que surge de la convergencia de dos medios directos como el instrumental y el testimonial, no puede ser razonablemente desvirtuado a partir de meras inferencias o suposiciones que no reconocen apoyo alguno en circunstancias concretas acreditadas en la causa.

En este sentido, estimo oportuno recordar que incluso V.E. ha descalificado por arbitraria la sentencia que absolvió al imputado de lesiones culposas haciendo prevalecer indebidamente sus dichos sobre el cuadro indiciario reunido (Fallos: 314:174; 321:3423; 323:212). Además, al haber restado el a quo trascendencia a esa anotación sobre la fuga, considero pertinente señalar que por tratarse de un libro donde se asientan los datos y síntomas de quienes son atendidos en la guardia del hospital, presenta semejanzas con una historia clínica y por lo tanto también cabe asignarle en este proceso el carácter de documento decisivo que V.E. ha reconocido a

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Procuración General de la Nación aquélla en los juicios por mala praxis (Fallos: 322:726, voto en disidencia de los doctores F. y V.; y 324:2689).

II La arbitrariedad invocada por el recurrente adquiere mayor entidad si se tiene en cuenta que el cuadro probatorio valorado por el mismo magistrado al dictar la absolución, no difirió, en lo esencial, del que se había acreditado durante la instrucción y merced al cual había resuelto el procesamiento de Yong Jia, que luego fue confirmado por la Cámara de Apelaciones (ver fs. 310/14 y 342).

No desconozco que ese criterio adverso al interés de la defensa, atento el carácter provisorio de la resolución, bien puede variar al final el proceso y arribarse entonces a una conclusión diferente; pero cuando el nuevo temperamento resulta opuesto al anterior es razonable que en la sentencia se expliquen los motivos de ese cambio, más aún cuando -como en el casotampoco éste encuentra sustento en nuevos elementos conocidos en el debate, pues de lo contrario la suerte del proceso parecería quedar librada a la total discrecionalidad del juez quien primero puede admitir una imputación y más tarde, con las mismas pruebas, rechazarla. En tales condiciones, al ser incompatibles ambos criterios, resultaba adecuado para la buena prestación del servicio de justicia y para evitar la perplejidad de los litigantes, brindar los fundamentos de ese cambio. Por lo tanto, al habérselos omitido en la sentencia apelada, se ha configurado otra causal de arbitrariedad (conf. Fallos: 307:146).

III Por lo demás, el a quo también ha considerado que al pesar sobre el Ministerio Público la carga de la prueba, el fiscal no propuso ninguna medida con respecto a la supuesta autorización de la aludida enfermera.

Al respecto, y sin

desconocer que el ejercicio de la acción penal pública corresponde efectivamente a dicho magistrado (arts. 5 y 65 del Código Procesal Penal), cabe destacar que durante la audiencia oral el representante del Ministerio Público desechó fundadamente la versión del acusado por considerarla inverosímil, y agregó que la omisión de la propia defensa de convocar a declarar a la enfermera era indicativa de ello.

Cuestionó también la falta de credibilidad de esos dichos, pues Jia había declarado dos horarios distintos de salida de la guardia (ver fs. 644 vta.).

Así las cosas, estimo que la actitud del Ministerio Público guardó coherencia con el criterio de V.E. en cuanto ha admitido que la necesidad de que el Estado pruebe por los medios establecidos en las normas rituales, todas las circunstancias que determinan que una acción sea un delito, no lleva a que deba hacerse cargo de cualquier excusa alegada por los imputados, sino sólo de aquéllas que resulten verosímiles (Fallos: 306:1347).

Esta inteligencia sobre la situación planteada en torno a la falta de acreditación de ese extremo, permitiría sostener que tampoco respecto del juez pesaba el deber de investigar los hechos y circunstancias referidos por el imputado, pues la ley procesal lo ha limitado a lo que resulte "pertinente y útil" (artículo 304 del Código Procesal Penal).

Sin embargo, habida cuenta la relevancia que le ha asignado al momento de fallar, es claro que a su criterio revestía esas cualidades y, en consecuencia, debió proceder de aquel modo aún durante el debate e incluso de oficio ante la inacción de las partes, ejerciendo así la facultad que reconoce el artículo 388 del mismo cuerpo legal.

Este temperamento es el que mejor armoniza con lo resuelto por V.E., en cuanto a que las reglas atinentes a la

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Procuración General de la Nación carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía, por sobre la interpretación de las normas procesales, a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (Fallos: 324:2554, voto de los doctores M.O.'Connor y V., y sus citas). Por lo tanto, si el juez advirtió aquélla necesidad, debió ordenar de oficio las medidas necesarias en pos de esa finalidad superior, pues no podía prescindir del uso de los medios a su disposición para alcanzarla y evitar que el proceso se convierta en una sucesión de ritos caprichosos, pues de ser ello así, la sentencia no constituiría la aplicación de la ley a los hechos de la causa, sino la frustración ritual de la aplicación del derecho (ídem y, en similar sentido, Fallos:

323:212 y 324:4123).

Por ello, y los demás fundamentos expuestos por el fiscal a fojas 709/717, habré de solicitar a V.E. que revoque la sentencia de fojas 653/658 en cuanto ha sido materia de recurso.

IV Tal como anticipé al inicio de este dictamen, paso a expedirme ahora respecto de la queja por recurso extraordinario denegado deducida en estos mismos autos por el señor F. General ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la cual tramita ante V.E. como expediente Letra S n1 3000, Libro XXXVIII, y en la que también se ha corrido vista a esta Procuración General.

En cuanto a su procedencia formal, cabe afirmar que la inadmisibilidad resuelta por la Sala III de la mencionada Cámara, se ha fundado en una arbitraria interpretación del

inciso 11 del artículo 458 del Código Procesal Penal de la Nación, desde que introduce en la escala de penas que allí se contempla, un excluyente orden de prelación que en modo alguno ha sido previsto por el legislador, lo cual significa una mayor restricción a los límites allí reconocidos para los recursos del Ministerio Público Fiscal, afectándose así las garantías del debido proceso y defensa en juicio que también amparan a esta parte (conf.

Fallos:

299:17; 307:2483 y 308:1557, entre otros).

No desconozco que V.E. ha admitido la validez constitucional de esos límites (Fallos: 320:2145), pero ello no autoriza a extenderlos mediante una indebida exégesis fundada en el orden de la enumeración allí contenida y según la gravedad de las distintas clases de penas previstas. De haber sido ésa la intención del legislador, así lo hubiera regulado expresamente y la omisión de hacerlo indica, inclusive por imperio de la regla general del artículo 21 del mismo cuerpo legal, cuyo texto manda interpretar de modo restrictivo toda regla que limite el ejercicio de un derecho, que aquella inteligencia desnaturaliza el sentido de la norma.

En efecto, si ya el inciso 11 del artículo 458 constituye una limitación al derecho a recurrir, no se advierten razones válidas para que del mero orden enumerativo de los diversos supuestos allí contemplados pueda extraerse una mayor restricción recursiva para el fiscal, más aún cuando para ello se ha invocado la pauta que establece el artículo 34 para la determinación de la competencia material según las penas. Este criterio, por importar la aplicación extensiva de esa norma a un supuesto diverso a aquél para el que está destinada, merece ser descalificado por imperio del citado artículo 21 del propio ordenamiento ritual, pues esa analogía conduce a una mayor limitación del derecho a recurrir

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Procuración General de la Nación reconocido al Ministerio Público. Rige entonces aquí, el viejo aforismo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

Por lo demás, adviértase que la propia letra del inciso abona lo propuesto en virtud de los términos disyuntivos de las tres hipótesis de pedidos de condena que prevé: a más de tres años de pena privativa de libertad, a multa de doscientos mil australes, o a inhabilitación por cinco años o más.

Así las cosas, habida cuenta que el representante del Ministerio Público solicitó para C.A.S. la pena de tres años de prisión y diez de inhabilitación especial (ver fs.

645 vta.), resulta claro que por el monto de la segunda de las penas requeridas, el sub júdice encuadra en el último de los supuestos de aquella norma, pues prevé la impugnabilidad de la sentencia absolutoria cuando el pedido de condena haya sido de cinco o más años de esa especie.

Estimo oportuno recordar que los jueces no deben sustituir al legislador, sino aplicar las normas tal como éste las concibió; y también que la primera regla de interpretación es dar pleno efecto a la intención de aquél y que, a tal fin, la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 308:1745; 312:1098; 313:254, entre otros).

Asimismo, V.E. ha resuelto que si bien el contenido de las normas rituales posee su reconocida e indiscutible importancia que exige su riguroso cumplimiento, su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando gravemente la garantía de la defensa (Fallos: 308:117).

En tales condiciones, habida cuenta el claro texto de la norma adjetiva cuya arbitraria inteligencia se cuestio-

na, considero que cabe hacer excepción al principio según el cual el rechazo de los recursos por parte de los tribunales de la causa, por remitir al examen de cuestiones de naturaleza común y procesal, no es materia de recurso extraordinario (Fallos:

300:436; 311:1513; 317:1679, entre muchos otros), pues como consecuencia de un excesivo rigor formal y en detrimento del adecuado servicio de justicia, la Cámara de Casación Penal no abordó el tratamiento de cuestiones propias de su competencia -arts. 23 y 458 del Código Procesal Penal- (conf. Fallos: 320:2326; 321:494, 1385, 3663 y 3695; 322:702 y 1495; 323:125, disidencias de los doctores B. y P.; 324:2554 y 4123).

V Así entendida la viabilidad formal de la apelación federal que viene denegada, al ingresar a la cuestión de fondo planteada aprecio que las consideraciones desarrolladas en los apartados I y III del presente dictamen, también habrán de resultar útiles respecto de la situación de la farmacéutica C.A.S., pues abonan, en lo pertinente, los agravios introducidos por el Ministerio Público en el escrito de fojas 698/708, donde interpuso el recurso de casación que fue declarado improcedente por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Sin perjuicio de compartir los argumentos a partir de los cuales el fiscal demostró oportunamente el error in iudicando denunciado en aquel recurso, habré de efectuar algunas consideraciones que, según lo veo, corroboran la arbitrariedad de la sentencia cuya casación se pretende. Ello, con arreglo al criterio admitido por V.E. en Fallos: 322:702.

En este sentido, advierto que la absolución de la nombrada también se ha fundado en la existencia de la ya aludida enfermera del Hospital Alemán, a cuyo hipotético error se

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Procuración General de la Nación ha atribuido la muerte de Li Dan Ni, razón por la cual resulta aplicable lo supra desarrollado para objetar la invocación de esa auxiliar de la guardia como fundamento de la absolución dictada.

Ello, sin perjuicio de señalar -como lo hace el recurrente- la autocontradicción del fallo, pues a diferencia de la duda que invocó el juez sobre la existencia de esa tercera persona al resolver sobre el coimputado Y.J., al abordar el tratamiento de la situación de C.A.S. afirmó que tendría "por cierta" esa versión (ver fs. 655).

Esta circunstancia obsta considerar lo resuelto como un acto jurisdiccional válido (Fallos: 308:1832; 311:608, 935 y 948; 313:235, entre otros).

Por otra parte, el a quo ha basado la falta de responsabilidad en el homicidio culposo en una cita del catedrático alemán C.R. (ver fs. 655 vta.). Empero, esa conclusión omite considerar que cuando en el mismo párrafo el aludido profesor analiza lo referido a la "atribución a la esfera de responsabilidad ajena", instituto en el se ha fundado la absolución por haber tomado intervención la guardia del hospital, también afirma que "la teoría de las esferas o ámbitos de responsabilidad aún no está suficientemente elaborada dogmáticamente, por lo que no cabe hacer afirmaciones seguras y reconocidas de modo general sobre ella" (Derecho Penal - Parte General. Ed. Civitas S.A., 1997, Tomo I, pág.

398/9, n1 105).

Tal relativización de los alcances de esa teoría por parte del propio autor, hace innecesario otras consideraciones sobre esta fundamentación, pues carece de la entidad dirimente que se le ha asignado para deslindar la responsabilidad de Silva sobre el homicidio.

No está demás recordar que según el informe médico forense de fojas 249/54, la muerte de L.D.N. se produjo como consecuencia de la ingesta masiva de clorhidrato de

yohimbina, cuya ilícita expedición -sin receta- no fue debidamente controlada por C.A.S., responsable técnica de la farmacia "E.".

VI Luego de aquella primera conclusión, el a quo analizó si a la nombrada le resultaban imputables las lesiones culposas sufridas por la occisa como consecuencia de esa intoxicación (ver fs. 655 vta. in fine). Al respecto y mediante la invocación del principio de confianza, descartó que S. deba responder por ello, pues juzgó que no es posible responsabilizarla por la omisión impropia culposa derivada de la endilgada inobservancia de su deber legal de vigilar la preparación y expendio de medicamentos (art.

25 de la ley 17.565). Para ello, el magistrado no sólo prescindió de ese texto legal, que es la fuente de la posición de garante de la farmacéutica frente al bien jurídico salud pública que la norma tiende a proteger, sino que además incurrió en afirmaciones dogmáticas que también deben descalificarse por arbitrarias (Fallos: 295:417; 304:583; 312:1953, entre otros).

En tal sentido, en la sentencia se ha afirmado que por ser utilizada aquella droga para el tratamiento de enfermedades sexuales masculinas, es usual que su comercialización se efectúe en forma reservada, evitando el interesado ser atendido por una mujer y que por ello, aún de encontrarse S. en la farmacia al hacerse esa venta, cabía la posibilidad de aplicar el principio de confianza para no imputarle alguna violación a los deberes a su cargo (ver fs. 657). Como se apreciará, ese razonamiento, además de dogmático, importa una arbitraria e incluso discriminatoria limitación del ámbito de responsabilidad que fija el artículo 25 de la ley aplicable, con exclusivo fundamento en el particular concepto del a quo sobre la cuestión y que llevaría a juzgar los casos

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Procuración General de la Nación según el destino del medicamento irregularmente expedido y el sexo de quien oficie como responsable del establecimiento.

Otro tanto puede sostenerse en cuanto a la afirmación de fojas 657, donde el juez dice estar "convencido que para S. fue imposible siquiera sospechar la maniobra de T. y advertir en consecuencia que 'no podía confiar' (sic) en que se comportaría de un modo correcto por lo irracional" de su conducta. En efecto, no se han volcado las pruebas de la causa que brinden sustento a tan categórica conclusión, pues la mención del testimonio del médico forense que allí se efectúa no permite acreditar aquél extremo respecto de la nombrada.

Por lo demás, si como se ha reconocido en la sentencia, el comercio carecía de farmacéuticos auxiliares para cubrir las ausencias momentáneas de la responsable técnica y durante ellas sólo es posible expedir productos de venta libre (conf. art. 26, de la ley 17.565), cuestión sobre la que ha coincidido la imputada S. (ver fs.

636), es razonable exigir que frente a la dinámica propia del comercio adoptara los mayores recaudos para asegurar el deber de cuidado que la ley le impone en aras de la salud pública. La ponderación de ese extremo que, en tales condiciones, complementa el invocado principio de confianza, resulta insoslayable para abrir juicio acerca de un obrar diligente acorde a la aludida "imposibilidad". Empero, nada se ha considerado en el fallo sobre ese aspecto.

En tal sentido, cabe recordar que la citada norma impone al profesional la obligación de dejar constancia firmada en el libro recetario del horario de salida y regreso.

Asimismo, a la acreditación de aquella omisión se dirigen los agravios invocados por el recurrente al analizar el resultado del allanamiento realizado en el local, el cual no ha sido

debidamente considerado por el a quo (v.gr. el secuestro de numerosas pastillas con clorhidrato de yohimbina sin respaldo en el libro de recetas), como también lo referido a las tareas desarrolladas por el coimputado E.T., quien aún no ha sido juzgado por haber permanecido prófugo (ver fs. 729). La falta de valoración de esas circunstancias también contribuye a la descalificación del pronunciamiento impugnado (Fallos:

311:120 y 512; 312:1150; 313:656, entre otros).

En consecuencia, con remisión a los demás argumentos expresados por el F. General a fojas 13/14 de la presentación directa aludida, habré de mantener la queja interpuesta.

VII Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe declarar procedentes el recurso extraordinario concedido a fojas 727 y la queja deducida por el señor F. General -expediente Letra S n1 3000, Libro XXXVIII-, y revocar la sentencia de fojas 653/658 respecto de Yong Jia, como así también la dictada por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en cuanto declaró improcedente el recurso allí planteado contra la absolución de C.A.S..

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2003.

N.E.B. E S C O P I A