Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 4 de Noviembre de 2003, E. 150. XXXVII

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

E. 150. XXXVII.

RECURSO DE HECHO

E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 4 de noviembre de 2003.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor P.F. se desestima la queja. D. perdido el depósito de fs. 1. N. y, previa devolución de los autos principales, archívese.

CARLOS S.

FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PE- TRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A.F.L. -A.R.V. (en disidencia)- J.C.M..

DISI

E. 150. XXXVII.

RECURSO DE HECHO

E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.

Corte Suprema de Justicia de la NaciónDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON C.S.F. Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON A.R.V. Considerando:

1. ) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la medida de no innovar dictada por el juez federal por la que se ordenó la suspensión de la ejecución de los fideicomisos sobre inmuebles de propiedad de E.C.G. S.A. constituidos para garantizar el pago de los desembolsos realizados por el Banco Hipotecario Nacional en el marco de dos convenios de financiación de proyectos para la construcción de viviendas.

2. ) Que contra esa resolución el Banco Hipotecario S.A. (continuador del Banco Hipotecario Nacional; art. 16 de la ley 24.855) interpuso el recurso extraordinario de fs.

   354/364, cuya denegación de fs. 383/384, originó la queja.

3. ) Que si bien las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del art. 14 de la ley 48, tal principio debe ceder cuando la prohibición decretada ocasiona un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior (Fallos:

   312:409; 323:3075) y se advierte cuestión federal para abrir el recurso por no constituir lo resuelto una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 321:2278).

   Que esto último es lo que ha ocurrido en la especie, al no advertir el tribunal a quo que la medida de no innovar que decidió confirmar, afecta de un modo insuperable las facultades que el fideicomiso de garantía concede al banco apelante respecto de la liquidación extrajudicial de los bienes fideicomitidos, tornándolas inoperantes en contra de la naturaleza misma de ese tipo de negocio.

   °) Que la reseña de los antecedentes del caso ayudará a comprender cabalmente los alcances del negocio implicado, y la consiguiente improcedencia de la medida cautelar de que se trata.

   Al efecto, corresponde recordar que el Banco Hipotecario Nacional suscribió con la firma E.C.G. S.A. dos Convenios Financiación de Proyecto (fs. 28/37 y 38/47), con sujeción a la modalidad aprobada por la resolución 253/96 del directorio de dicha entidad bancaria, esto es, como "Línea de Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos con Transmisión del Dominio Fiduciario". En concreto, en virtud de tales convenios el B.H.N. se comprometió: A) a dar en préstamo a E.C.G. S.A. la suma de U$S 3.062.039,49 como aporte financiero máximo y total para la construcción de 96 unidades de vivienda en un terreno sito en la localidad de Tapiales, Provincia de Buenos Aires, de propiedad de dicha sociedad comercial (fs.

   28, cláusula primera); y B) a otorgar un préstamo a E.C.G.

   S.A. por la suma de U$S 2.027.212 como aporte financiero máximo y total para la construcción de 148 departamentos en la ciudad de Mar del Plata, en un inmueble de dicha empresa (fs. 38, cláusula primera). Tales préstamos se insertaban en el marco de sendos emprendimientos constructivos en los cuales E.C.G. S.A. aparecía como prestataria ejecutora, y en los que se obligaba, en garantía del fiel cumplimiento de sus obligaciones, a constituir un dominio fiduciario en favor del B.H.N. sobre los inmuebles asiento de las obras (cláusula décimo sexta). En ejecución de esta última estipulación, las partes suscribieron las pertinentes escrituras públicas constitutivas de fideicomiso sobre los inmuebles de propiedad de E.C.G. S.A. antes citados (fs. 5/16 y 109/125). En los dos actos, E.C.G.

   S.A. asumió conjuntamente las calidades de fiduciante y deudor, y el B.H.N. la condición de fiduciario y

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación acreedor. Se señaló que la constitución del fideicomiso se hacía en cumplimiento de lo pactado en la cláusula décimo sexta del "Convenio de Financiación de Proyecto", y que la garantía fiduciaria se otorgaba para la seguridad del pago de los desembolsos realizados por el B.H.N. en base a tal convenio, incluyendo el capital, los intereses compensatorios y moratorios pactados, las comisiones, los gastos, honorarios e impuestos generados, la ejecución del convenio y del fideicomiso y, en general, todos los créditos de cualquier naturaleza que el B.H.N. pudiera adquirir contra E.C.G. S.A. con motivo u ocasión de la financiación o del fideicomiso.

   En los dos fideicomisos de garantía celebrados entre las partes se confirió al B.H.N. la facultad irrevocable de ejecutar las garantías establecidas a su favor en caso de mora según lo previsto en el convenio de financiación y/o en el pago de las otras obligaciones asumidas por E.C.G.

   S.A.

   (cláusula 4.2); facultad que podía ser ejercida por aquél en su condición de fiduciario sin necesidad de notificación previa del fiduciante, ni consentimiento expreso o tácito de este último (cláusula 4.9). Acerca de las modalidades de ejecución de la garantía, se pactó que la mora en el cumplimiento de las obligaciones y condiciones previstas en el convenio o en el fideicomiso, habilitaban al fiduciario (el B.H.N.), de pleno derecho, a ejecutar la garantía, esto es, el inmueble fideicomitido. Particularmente, la ejecución de la garantía se haría primeramente aplicando al pago de las sumas debidas al banco el dinero y los créditos provenientes de la preventa de unidades, y si ello fuera insuficiente aplicando a la cancelación el producto de la venta del inmueble fideicomitido en el estado en que se encuentre Co en su caso las unidades individuales erigidas sobre el mismoC conjuntamente con las construcciones, equipos e instalaciones incorporados al

   inmueble, por los precios y condiciones y procedimientos que estime más convenientes para los intereses del banco, siendo expresamente de aplicación el procedimiento previsto por el capítulo VIII de la Carta Orgánica del B.H.N., texto ordenado por el decreto 540/93.

   Cabe ponderar, asimismo, que el Comité de Crédito Corporativo del Banco Hipotecario S.A., por resoluciones del 8 de junio y del 12 de julio de 2000, dispuso la ejecución de las garantías constituidas respecto de los convenios de financiación antes descriptos. Para dar sustento a las respectivas medidas, se expresó en ambas resoluciones que "...el plazo para la cancelación total del saldo de deuda que registra el emprendimiento se encuentra ampliamente vencido...sin que las obligadas hayan cumplido su obligación de pago, por lo que las deudoras se encuentran en mora..." (fs. 290 y 292).

   Como consecuencia de lo anterior, el Banco Hipotecario S.A. inició la ejecución extrajudicial del fideicomiso de garantía, a cuyo fin comenzó por recuperar la tenencia de los bienes fideicomitidos y verificar el estado de la obra (conf. actas de constatación agregadas a fs. 127/179).

   Frente a lo anterior, la actora solicitó y obtuvo el dictado de la medida cautelar cuya procedencia confirmó la cámara federal.

5. ) Que en el recurso extraordinario sostiene el Banco Hipotecario S.A. que su obligación respecto de las operatorias en cuestión se limitó a proveer en calidad de préstamo el monto establecido como aporte financiero, con la garantía que brindaba el dominio fiduciario del terreno asiento de la obra y de los restantes bienes fideicomitidos (fs. 355 vta.). Sobre esa base, cuestiona que el tribunal a quo hubiera admitido la existencia de verosimilitud del derecho para el dictado de la medida, cuando lo concreto es que en el caso no

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación medió incumplimiento del banco a su obligación, ya que satisfizo íntegramente la aportación de fondos que debía efectuar.

   Observa igualmente que el tribunal a quo omitió considerar que la medida cautelar no está de acuerdo con el objeto de la acción principal promovida por E.C.G. S.A. consistente en la obtención de la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad bancaria. En tal sentido, afirma que la medida de no innovar solicitada y decretada sólo tiene sentido si la acción principal estuviera enderezada al cumplimiento del contrato, pero no al distracto. Señala, además, que la cámara ha dejado de considerar que la medida cautelar que confirmó tiene el efecto de restar toda utilidad práctica al instituto del fideicomiso de garantía, desoyendo la finalidad perseguida por la ley 24.441, y colocando al titular de un derecho de dominio (ejercido sobre los bienes fideicomitidos) en una situación más desventajosa que la de un titular de un derecho real de garantía, como el acreedor hipotecario. La adopción de medidas como la que se cuestiona CafirmaC arruina el sistema de financiación, pues veda la posibilidad de que el banco proceda, frente al incumplimiento de la empresa prestataria, a la ejecución extrajudicial del fideicomiso.

6. ) Que, como se dijo, la decisión recurrida no ha reparado debidamente en las facultades que el fideicomiso de garantía concedió al banco apelante (fiduciario) en lo que concierne a la liquidación extrajudicial de los bienes fideicomitidos.

   Al respecto, cabe ponderar que el fideicomiso con fines de garantía es un instituto por el cual las partes pretenden eludir la excesiva onerosidad y difícil ejecución que presentan otras garantías, pudiendo dentro del amplio campo del principio de la autodeterminación contractual, establecer los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías ex-

   trajudiciales de liquidación de bienes. En ese contexto, la nota más trascendente del fideicomiso de garantía es el ius vendendi, o sea, el derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfacer su crédito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales.

   En el caso, dicho ius vendendi que es, precisamente, el que cercenó la medida cautelar confirmada por el a quo, fue expresamente pactado por las partes, declarando ambas que sería de aplicación al efecto el procedimiento previsto por el capítulo VIII de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional (fs.

   12 vta.).

   Tal previsión contractual es compatible con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 24.441, que autoriza al fiduciario para proceder a disponer de los bienes cuando los fines del fideicomiso así lo requieran, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario, extremo este último que fue expresamente erradicado por las partes en la especie (cláusula 4.9).

   Por otra parte, el ejercicio de la facultad de proceder a la venta extrajudicial fue previsto en la contratación para el caso de mora del fiduciante, la que fue constatada por el banco fiduciario (fs.

   290 y 292), en ejercicio de facultades propias e inherentes a la actuación extrajudicial que tiene autorizada por el fideicomiso pues si, como se dijo, no está obligado a consultar al fiduciante o al beneficiario, lógicamente es él quien determina si ha habido o no incumplimiento por parte del obligado que traduce su mora.

7. ) Que, interesa observar, que las prevenciones que la actora hace sobre la eventual actitud abusiva del banco fiduciario no pueden ser atendidas como válidos argumentos para impedir el ejercicio del ius vendendi de que se trata. En tal sentido, si el fiduciario no actuara con la prudencia y

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación diligencia del buen hombre de negocios que su especial posición le impone (arg. art. 6, de la ley 24.441), frente al ejercicio abusivo o ilegítimo del ius vendendi por parte del fiduciario (vgr. en ausencia de mora del deudor, como E.C.G.

   S.A. lo invoca en el sub lite), están al alcance del fiduciante las normas sobre responsabilidad civil y, eventualmente, lo dispuesto por el art. 173, inc. 13, del Código Penal.

   Pero es lo cierto que desvíos de esa naturaleza no pueden ser supuestos ab initio en el marco de una acción de resolución del contrato de fideicomiso de garantía (tal como la mencionada a fs. 322), ni ese marco puede servir para el dictado de medidas cautelares como la de autos.

   Al respecto, adviértase que la admisión, a pedido del fiduciante, de una medida cautelar inhibitoria del ius vendendi del fiduciario, es a las claras el vehículo más simple y sencillo para que aquél se sustraiga de las consecuencias de un negocio que voluntariamente aceptó, con olvido de que es el propio fiduciario, o sea, el destinatario de esa medida, quien contractualmente está habilitado para determinar si existe o no el incumplimiento moroso que autoriza el ejercicio de dicho ius vendendi. La medida cautelar tiene, en el caso, una clara finalidad frustratoria de la causa-fin del contrato de fideicomiso de garantía, vaciándolo de contenido al privar al fiduciario del derecho de hacer efectiva la garantía en los términos y según las previsiones y posibilidades que el propio fiduciante aceptó de antemano. Es de notar que, ciertamente, no se trata de cohonestar el ejercicio eventualmente abusivo o ilegítimo del ius vendendi del fiduciario, sino simplemente de estar a las previsiones contractuales de esta particular clase de negocio, en el que juega un papel esencial la posibilidad de autoliquidación de la garantía (art. 1197 del Código Civil).

   °) Que no es ocioso agregar, como argumento coadyuvante de cuanto se ha dicho, que el procedimiento previsto por el capítulo VIII de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional, al cual las partes sujetaron su actuar, prevé expresamente la facultad del Banco Hipotecario Nacional, en caso de mora en el pago del servicio de la deuda, de vender por sí y ante sí los bienes afectados en garantía de operaciones (art. 44 del decreto 540/93), facultad ésta que, según lo tiene destacado esta Corte, comporta una garantía insustituible para los intereses de la institución, que no pueden ser perjudicados ni perturbados por las complicaciones y dilaciones que podrían resultar de los procedimientos de justicia, no pudiendo los jueces suspender o trabar el procedimiento del banco para el ejercicio de ella (Fallos: 249:393; 268:213; 323:809). Y si bien existe una voluntad legislativa en el sentido de que el Banco Hipotecario S.A. no podría ejercer la misma prerrogativa (confr. art. 28, último párrafo, de la ley 24.855, que no remite al art.

   44 del decreto 540/93), lo pactado en el caso sub lite con relación a la aplicación del citado capítulo VIII, conserva valor como demostración indubitable de que E.C.G. S.A. ha querido renunciar efectivamente a los beneficios que pudieran derivar de la substanciación de un procedimiento previo ante la justicia (doctrina de Fallos: 139:259, considerando 8°; 268:213), por lo que dicha parte debe estar a las consecuencias de tal decisión libremente adoptada.

9. ) Que en las condiciones que anteceden, y ponderando, además, que la medida cautelar pedida tampoco tiene aptitud para preservar la eficacia de una eventual sentencia que admita la resolución contractual y los daños y perjuicios reclamados, cabe concluir que las garantías constitucionales

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, por lo que corresponde admitir el recurso intentado e invalidar lo decidido.

   Por ello, oído el señor P.F., se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario, se revoca el fallo apelado y se deja sin efecto la medida

   cautelar dispuesta en autos. Costas a la actora en todas las instancias (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Devuélvase el depósito de fs. 1. N. y remítase. C.S.F. -A.R.V..