Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 23 de Septiembre de 2003, P. 296. XXXIX

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

P. 296. XXXIX.

P., E.J. y otros s/ defraudación contra la administración pública.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n1 2 dispuso el procesamiento y prisión preventiva de E.J.P. en orden al delito de fraude en perjuicio de la Administración Pública -diecinueve hechos-, en concurso real con el delito de asociación ilícita en carácter de organizador (fs. 9/34).

Ante la apelación interpuesta, la cámara del fuero confirmó la resolución (fs. 79/85) y, coetáneamente, la denegatoria de la excarcelación del nombrado, en virtud de lo decidido respecto de la prisión preventiva.

Contra estas decisiones, la defensa interpuso el presente recurso extraordinario (fs. 149/188), que fue concedido (fs. 207).

-I-

Dos son las cuestiones por las que el recurrente se agravia.

Por un lado, afirma que la interpretación de la cámara del artículo 210 del Código Penal sería inconstitucional. Alega que, en el caso, la alzada ha sustituido el artículo 45 del Código Penal por esta figura, toda vez que, si Piana hubiera organizado una estructura para obtener reintegros ilegítimos del Impuesto al Valor Agregado, esto lo haría autor de fraude a la Administración Pública y no miembro u organizador de una asociación ilícita.

Invoca, en este sentido el precedente "S." (Fallos 324:3952), del que desprende varias premisas que, según afirma, descartan en el caso la calificación del artículo 210 del Código Penal.

I., además, la calificación que se le impusiera

en base a la doctrina de la arbitrariedad. Aduce, sobre este aspecto, que los argumentos esgrimidos por los magistrados sólo serían viables para sustentar su condición de integrante de la asociación pero no el carácter de organizador.

Considera que, además, el rol protagónico que se le asigna responde a una visión parcializada de la maniobra puesto que, al centrarse la investigación únicamente en la irregular obtención de beneficios impositivos, se habría perdido de vista la real integración del grupo y, por ende, el papel que le corresponde a cada uno de sus integrantes.

Por otro lado, se agravia de la interpretación sostenida tanto por el juez de la instancia como por la alzada en lo que se refiere a su detención en los Estados Unidos de Norteamérica. Según refiere, fundándose en los informes del Departamento de Justicia de aquel país y soslayando las notas remitidas por el fiscal del proceso, se llegó a la conclusión de que P. estuvo en Norteamérica gozando de libertad vigilada mientras tramitaba el requerimiento de extradición solicitado por las autoridades judiciales argentinas.

El recurrente sostiene que no fue así, toda vez que sólo se concedió una modificación del lugar de prisión, autorizándolo a que la cumpliera en su domicilio. Esto, alega, influye decisivamente en la denegatoria de libertad por cuanto, al no computarse este tiempo de detención, se le impide acceder al beneficio de la excarcelación conforme el inciso 51 del artículo 317 del Código Procesal Penal de la Nación.

-II-

Es doctrina del Tribunal que la decisión que confirma la resolución por la cual se dicta la prisión preventiva, no es susceptible de recurso extraordinario (Fallos 323:1472 y sus citas), aunque el Tribunal ha admitido excep-

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Procuración General de la Nación ciones a este principio en casos referidos al procesamiento con prisión preventiva (Fallos 319:1840; 320:2118; 324:1632 y 3952), en tanto la decisión recurrida restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, afectando así un derecho constitucional que exige tutela inmediata (Fallos 280:297; 307:359; 310:1835; 314:791, entre otros).

Pero estos supuestos, admitidos a partir del precedente "R." constituyeron situaciones excepcionales, en los que, además de la restricción de la libertad ambulatoria se- ñalada, se admitió la vía del artículo 14 de la ley 48 porque se encontraba involucrada una cuestión federal (Fallos 314:791 y sus citas) o concurrían defectos graves en el pronunciamiento que permitían descalificarlo en base a la doctrina de la arbitrariedad (Fallos 324:1632 y 3952).

En consecuencia, corresponde examinar en el caso si se verifican estas condiciones, puesto que la defensa -como reseñara supra- ha impugnado la resolución basándose en la supuesta interpretación inconstitucional del artículo 210 del Código Penal y en la arbitrariedad de la alzada en el cómputo del tiempo que estuvo detenido en el extranjero.

-III-

En lo que hace al segundo de los agravios, considero que resulta inadmisible su revisión por esta vía, puesto que remite a cuestiones de hecho y prueba que, como tiene dicho V.E., más allá de su acierto o error son ajenas a esta instancia extraordinaria (Fallos 308:1078, 2630; 311:341; 312:184 y 1859, entre muchos otros ).

En efecto, adviértase que lo argüido en torno a esta cuestión se centra en la primacía que -se alega- se le habría otorgado a los documentos remitidos por el Departamento de

Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica por sobre los informes -según la defensa, de un tenor diferente a los primeros- emitidos por el fiscal H..

Pero en la sentencia recurrida no se soslaya lo manifestado por este fiscal sino que se atribuye a sus aserciones -que P. se encontraba a disposición de la justicia argentina- un significado de "cortesía internacional" (cfr. fs. 144vta.), por cuanto -según el pormenorizado análisis de la alzada- su detención en el extranjero respondía a motivos ajenos al requerimiento de extradición librado por las autoridades argentinas.

Hipótesis ésta que parece, cuando menos, razonable, puesto que de esta manera no existiría contradicción alguna entre lo manifestado por el fiscal H. y las notas remitidas por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica. Sostener la postura de la defensa implicaría suponer sin más la mendacidad o negligencia de alguno de estos funcionarios, y si los recurrentes intentan sustentar esta grave tesis deberían, por lo menos, aportar elementos de convicción suficientes para redargüir de falsedad o respaldar la tacha.

En consecuencia, la versión que otorga la defensa en torno a este punto, no merece acogida en esta instancia teniendo en cuenta que se refiere a cuestiones sobre la valoración de la prueba, y los agravios invocados traslucen una mera discrepancia del recurrente con lo allí decidido.

-IV-

En relación al agravio reseñado en primer término, la defensa, basándose en el precedente del Tribunal de Fallos 324:3952, extrae los siguientes caracteres que, dice, configuran la asociación ilícita en los términos del artículo 210

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Procuración General de la Nación del Código Penal: a) la necesidad de que existan múltiples planes delictivos; b) que el simple dolo de cometer delitos en forma organizada no se confunda con el elemento subjetivo del artículo 210 del Código Penal; c) que la organización de delitos complejos, aunque tengan cierta duración, no sea equiparable a la permanente organización de la asociación ilícita; d) que el bien jurídico tutelado por la figura de la asociación ilícita -tranquilidad pública- no se vea menoscabado por delitos exclusivamente dirigidos a afectar el erario público.

Pero, a mi juicio, estas conclusiones que la parte infiere del fallo o bien no se condicen con lo afirmado por la Corte, o se interpreta dicho pronunciamiento sin tener en cuenta las peculiares circunstancias fácticas y probatorias que sustentaron aquella decisión y que difieren de las que son objeto de estas actuaciones. En consecuencia, mediante este proceso argumental, se intenta transformar lo decidido por la Corte para un caso particular e individualizado, en afirmaciones generales que el Tribunal, a mi modo de ver, estuvo lejos de sostener en materia de interpretación del derecho común.

-V-

En lo que hace a la existencia de múltiples planes delictivos, la defensa incurre en un error de orden inverso al que se remedió mediante la revocatoria de la prisión preventiva en "S.".

En aquella oportunidad, se dijo que no era razón suficiente para afirmar la existencia de una pluralidad delictiva la sola circunstancia de que los hechos que conformaban la maniobra investigada caían bajo múltiples tipos penales (cfr. considerando 61). Y en el presente, el recurrente parece

sostener la proposición inversa, esto es, que por caer bajo un mismo tipo legal los hechos delictivos del caso (fraude en perjuicio de la Administración Pública), no puede considerárselos como "diversos".

Es que se pierde de vista que no es la calificación legal en la que son subsumibles los hechos plurales lo esencial, sino que éstos, en su concreción histórica, sean múltiples y respondan a decisiones delictivas diferenciadas.

En la imputación a Piana, las numerosas exportaciones ficticias conformaron un plan delictivo único que no agotaba el acuerdo preestablecido de voluntades entre los numerosos protagonistas, puesto que para lograr los sucesivos reintegros impositivos se conformó una estructura que -además de transmitir a las maniobras apariencia de legalidad-, permitía la comisión de estos ilícitos en forma indeterminada.

Es la propia defensa quien sustenta la existencia de la asociación ilícita cuando, en su afán por probar el papel secundario de Piana, reconoce que "...el objeto del `negocio´ era obtener el 12% de reintegro aduanero a las exportaciones de las manufacturas de oro...

En un comienzo las cuatro empresas argentinas que participarían de la maniobra eran Casa Eise, R., V. y V. y C..

A último momento se incorporó Casa Piana y así quedó conformado el G5 (Grupo 5).

Esa era la maniobra básica. A partir de ella, los ejecutivos norteamericanos armaron otros esquemas que llevaron a la práctica en forma individual con algunas de la empresas argentinas. Así lo hicieron con... Casa Piana... es lo que se conoce en la causa como `Plan Princeton´" (cfr. fs. 152 vta.).

Como se advierte, se "armaron otros esquemas" para obtener reintegros, y uno de ellos fue el llamado "Plan Princeton", además de los planes delictivos concebidos originariamente con el G5.

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Procuración General de la Nación En cuanto a que la crítica se centra en la uniformidad de los diversos delitos que habría cometido la asociación cabe contestar que es precisamente la especificidad de los delitos consumados un indicio de que esta integración de sus autores resulta subsumible en el artículo 210 del Código Penal. Así lo señala M. quien resalta esta característica como una nota distintiva de la asociación ilícita: "el sentido común indica que esos `delitos´ no pueden ser una idea abstracta, es decir, cualquier cosa que se les vaya ocurriendo a los asociados... consecuentemente, así como hay empresas que fabrican prendas de vestir o kioskos que venden cigarrillos y golosinas, así también una asociación ilícita tiene su rubro que, por otra parte, se puede ampliar" (Los delitos, Buenos Aires, TEA, 1999, p. 195) -VI-

Afirma la defensa que la cámara incurrió en arbitrariedad por cuanto se identificó el dolo del artículo 45 y ccdtes. con la complicidad delictiva de la figura del artículo 210 del Código Penal.

Pero aquí se intenta otorgar al ya citado precedente una extensión que tampoco se tuvo en miras.

Tiene dicho la Corte que no es posible trasladar la doctrina de un caso a otras situaciones, si ello conduce a dejar de lado pautas interpretativas según las cuales no cabe prescindir de las consecuencias que derivan de cada criterio (doctrina de Fallos 312:156; 313:664; 318:79; 323:1460), pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la solución (Fallos 314:1764).

Así, de adherir a la tesis defensista, se reduciría el ámbito de aplicación del artículo 210 del Código Penal hasta hacerlo inoperable, puesto que resultaría inexplicable

de qué manera podría interpretarse la afirmación del Tribunal de que el dolo específico de esta figura lo constituye "la intención de asociarse para cometer delitos" (considerando 71) si, como se pretende, el acuerdo expreso y previo con los directores de H&H para perpetrar múltiples defraudaciones (pacto delictivo reconocido por la defensa, cfr. 151/vta.), constituiría una mera participación en cada una de ellas.

En este sentido, resulta aplicable al presente la doctrina que emana de Fallos 311:1925, en el cual se descalificó la sentencia que dejó sin efecto una declaración de reincidencia en base a una hermenéutica que interpretaba las normas de manera tal que conducía prácticamente a eliminar el instituto. Se dijo, en aquella oportunidad, que la consecuencia de esa interpretación se oponía a la intención del legislador, quien, de haberlo querido le habría bastado con suprimir la reincidencia de nuestro derecho positivo (Fallos 311:1925).

Del mismo modo, una interpretación del artículo 210 del Código Penal que conlleve su inaplicabilidad para los casos de acuerdos criminales previos y expresos, traería como lógica consecuencia una virtual derogación de la figura.

Porque es precisamente esta circunstancia -la del acuerdo previo para la comisión de delitos indeterminados- lo que caracteriza y diferencia a la asociación ilícita de la simple participación criminal. Así, afirma S. que "aquí no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos..." (Derecho Penal Argentino - tomo IV, Buenos Aires, TEA, 1996, p. 711).

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Procuración General de la Nación Como afirma la defensa, en el precedente invocado el Tribunal consideró que la organización de un delito complejo, aunque tenga cierta duración, no es equiparable a la permanente organización de la asociación ilícita.

Pero como se ha señalado anteriormente, aquí no nos encontramos ante un solo delito con cierta continuidad temporal en su ejecución (como ocurría en el precedente invocado) sino con delitos plurales, que caen bajo una misma configuración típica, por lo que la solución a la que se arribó resulta inaplicable a este caso y no puede erigírsela en regla.

En efecto, no se trata aquí de un hecho que precisa una cierta coordinación entre los partícipes, extendido en un lapso más o menos prolongado para lograr su consumación. En el presente, mediante un acuerdo previo, se confeccionó una compleja estructura entre sociedades comerciales -en algunos casos vinculadas entre sí y en otros, mediante el compromiso de sus directivos- cuya finalidad era proveer de viso de legalidad a una multiplicidad de maniobras tendientes a obtener ilegítimamente privilegios fiscales, asegurar los réditos ilícitos de estas operaciones y procurar la impunidad de sus autores.

-VIII-

También en lo que respecta a la afectación del bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita, la defensa intenta, a mi juicio inadecuadamente, inferir una premisa general que no se desprende del precedente de la Corte que trae a colación.

Se dijo en aquella ocasión que no se advertía "...en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo

caso aquéllos [delitos] habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular" (considerando 71).

Pero de lo precedentemente transcripto no puede inferirse -como intenta la defensa- que todo delito contra el erario público sea, de por sí, incapaz de perturbar aquella "tranquilidad pública" que la norma tutela. Una vez más, a mi modo de ver, se interpreta abusivamente el precedente.

En efecto, sabido es que la asociación ilícita constituye, en esencia, un supuesto de tipificación autónoma de una estructura que posibilita la comisión de otros delitos, cuya ejecución constituye el objeto de la asociación (cfr.

S., S.. op. cit., pp. 710 y sgtes).

Como ya se hiciera notar en otra oportunidad, la legitimidad de esta incriminación tiene su razón de ser en que la existencia de la asociación lesiona el bien jurídico de la tranquilidad pública, al elevar drásticamente el riesgo de que se produzca un número indeterminado de delitos. Además, la misma existencia de la organización delictiva disminuye el sentimiento de responsabilidad personal de sus integrantes, puesto que su dinámica grupal genera una disminución de los factores individuales de inhibición y, por otro lado, su estructura organizativa facilita a sus miembros la comisión de hechos punibles (cfr. punto III del dictamen en S.C. S. 1175; L. XXXVI in re "Sanzoni, E.O. s/asociación ilícita" de fecha 6 de agosto de 2001 y la doctrina y jurisprudencia allí citada).

De este modo, la sola existencia de la asociación ilícita es susceptible de poner en peligro el bien jurídico referido -y de ahí su constitución como un delito sui generisa pesar de la naturaleza de los actos de conformación que, por ello, no pueden ser considerados, en rigor, como meramente

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Procuración General de la Nación preparatorios.

En "S." el Tribunal no consideró verificado este extremo porque situó como proposición primaria de su razonamiento la dudosa existencia de una organización delictiva y, partiendo desde esta base, afirmó que menos aún los hechos afectarían la tranquilidad pública. Esto se debió a que consideró que la coordinación de los copartícipes de la supuesta exportación de armas al extranjero no constituía una estructura que, por su sola existencia, pudiera promover o facilitar la comisión de delitos indeterminados.

Por ello, cuando caracteriza el bien jurídico protegido la Corte lo define como "... la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente", haciendo referencia a que "... la criminalidad de éstos residen esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder" (del considerando 51). En síntesis, no existen "clases" de delitos cuya comisión organizada excluya de por sí la concurrencia del tipo del artículo 210 del Código Penal, como sí ocurre en el caso de la asociaciones ilícitas especiales.

Lo esencial es la constatación de que la tranquilidad pública y la paz social, como bienes jurídicos protegidos, puedan ser potencialmente afectados por los delitos para cuya comisión la asociación se ha constituido.

Y es en este aspecto donde se advierte que no exis-

ten elementos comunes para -como se pretende- sostener una aplicación analógica de "S.".

Contrariamente a lo afirmado por la Corte en esa oportunidad, la maniobra aquí investigada sí resulta capaz de producir esta afectación al bien jurídico, dada la magnitud del daño económico causado y en la que, además, intervinieron diversas empresas locales y dos entidades financieras, que habrían adquirido los ilegítimos derechos de reintegros de IVA y colaboraron con el imputado en la concreción de este inmenso fraude.

El real y constatable desequilibrio que produjo en las arcas fiscales la operación que aquí se investiga, resulta una razón suficiente para considerar que el bien jurídico ha sido menoscabado, puesto que la apropiación de dineros públicos cuyo destino natural es la promoción del bien común y el bienestar social, es claramente susceptible de provocar esta "alarma colectiva" a la que se refiere la Corte.

-IX-

Resta entonces analizar la calificación de la conducta del nombrado en el agravante del segundo párrafo del artículo 210 del Código Penal.

En primer lugar, corresponde destacar que, conforme se observa en la sentencia recurrida, no es cierto que -como arguye la defensa- la alzada sólo habría invocado argumentos viables para sustentar la asociación ilícita pero no respecto del carácter de organizador de Piana.

Al ingresar en el tratamiento de este agravio la cámara refiere que Piana "... poseía conocimientos integrales de las maniobras delictivas con amplio poder de decisión, y aunque según sus dichos tuviera una capacidad limitada a las órdenes y necesidad de informar a quienes serían sus jefes,

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Procuración General de la Nación dicha descripción resulta compatible con la condición de organizador que es la que concretamente le ha asignado el a quo..." (cfr. fs. 127vta./128). Así, describe a continuación las conductas que consideró expresión de esta cualidad de organizador que se le atribuye. Entre otras, refiere que fue E.P. quién se contactó con los directores de H&H para ofrecer su empresa para estas operaciones, y que era él quien tenía "contactos" en la oficina de Control de Selectividad de la Aduana, y quién consiguió los proveedores simulados para la emisión de facturas falsas.

Por último, coincido con la alzada en que la atribución del papel de "organizador" en los términos del artículo 210 del Código Penal, no se opone a que otra persona resulte "jefe" de la misma. Afirmación que, por otra parte, no fue adecuadamente rebatida por la defensa por lo cual, su argumento de que la asignación de ese rol responde a una visión parcializada de la maniobra resulta insustancial, máxime teniendo en cuenta que la calificación escogida por el magistrado en la resolución donde dispone su procesamiento y prisión preventiva es acorde con los elementos de convicción que valora, sin perjuicio que, dado el carácter provisorio de estas medidas cautelares, pueda variar en el futuro.

En síntesis, a mi juicio, las impugnaciones del recurrente referidos a la inclusión de la conducta de P. en el artículo 210 del Código Penal, remite al examen de cuestiones de hecho y derecho común propias del tribunal y ajenas, como regla y por su naturaleza, al recurso extraordinario, máxime cuando la decisión apelada se basa en fundamentos fácticos y jurídicos que, más allá de su acierto o error, excluyen la tacha de arbitrariedad (doctrina de Fallos 317:465; 321:2904, 3170; 322:792; 323:1006, entre muchos otros).

-X-

Por lo expuesto, a mi juicio, corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario.

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2003LUIS S.G.W..