Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 18 de Septiembre de 2003, E. 43. XXXVII

• Fecha: 18 Septiembre 2003

E. 43. XXXVII.

Edesur S.A. c/ G.C.B.A. s/ incidente civil.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - A fs. 179/180, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala C), al hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado, revocó la medida cautelar decretada en primera instancia a favor de la actora, Edesur S.A., mediante la cual se ordenaba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a:

(i) abstenerse de denegar sus pedidos de autorización para construir centros de transformación subterráneos, siempre que se ajusten a las normas vigentes; (ii) ajustar su conducta, respecto de los gastos, a las pautas previstas en el art. 21 del contrato de concesión aprobado por el decreto 714/92 del Poder Ejecutivo Nacional y (iii) relevar transitoriamente a Edesur S.A. de abonar los gastos que pueda demandar en el futuro el traslado, retiro o acondicionamiento de las instalaciones necesarias para construir los centros en cuestión.

La Cámara consideró que, de los elementos incorporados a la causa, no surgía que el acto impugnado por la actora (disposición 299/DGOP/97) estuviera afectado de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de forma tal que se desvirtuara la presunción de legitimidad de los actos administrativos, es decir, que no se había acreditado la verosimilitud del derecho invocado para solicitar la medida cautelar.

Asimismo, declaró que la Justicia Nacional en lo Civil es incompetente para entender en estas actuaciones, por aplicación de las disposiciones de la Constitución Nacional (art. 129), de la ley 24.588 (art. 81) y de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (art. 71), ya que el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad es el legalmente habilitado para conocer en la materia debatida, el

que, por otra parte, a la fecha del pronunciamiento, ya estaba en pleno estado de integración.

- II - Disconforme, la actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 187/209, que fue concedido a fs. 227.

Cuestiona el fallo, en esencia, porque el a quo, al decidir que no había acreditado los requisitos que se exigen para ordenar medidas cautelares, no tuvo en cuenta que las disposiciones de su contrato de concesión, aprobado por un acto administrativo, en donde fundó la verosimilitud de su derecho, también goza de presunción de legitimidad, así como numerosos precedentes de V.E. -que cita, transcribe y estima análogos al sub lite- y de otros tribunales federales que admitieron su posición.

Señala también que el peligro en la demora es evidente, porque si no construye los centros de transformación en el corto plazo, los usuarios de diferentes barrios de la Ciudad de Buenos Aires pueden verse afectados por subas y bajas bruscas de tensión, cortes de luz, cortocircuitos y otras deficiencias. Por ello -dice- es alarmante que el Gobierno de la Ciudad ponga en peligro la calidad de vida de sus habitantes, máxime cuando situaciones como la planteada jamás ocurrieron en el pasado y su predecesora (Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires) siempre evidenció un espíritu colaborador y respetuoso de la actividad desarrollada por Edesur, al fomentar la realización de nuevos tendidos y el mejoramiento del servicio.

Respecto de la declaración de incompetencia del fuero Nacional en lo Civil, desarrolla dos agravios: el primero, que fue resuelta de oficio por la Cámara y fuera de la etapa procesal oportuna. El segundo, que la Justicia federal

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Procuración General de la Nación es competente para entender en el pleito, según surge de los precedentes de V.E. que cita (v. fs. 204).

- III - Los agravios dirigidos a cuestionar la sentencia en cuanto revocó la cautelar admitida en primera instancia no pueden prosperar, por aplicación de la doctrina del Tribunal que indica que las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art.

14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (conf. Fallos: 313:116, con sus citas; 323:2205, entre otros muchos otros de igual tenor).

Y, si bien es cierto que dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos:

310:1045; 316:1833; 319:2325; 321:2278), o cuando se configura un supuesto de gravedad institucional, de acuerdo con los criterios y alcances de la jurisprudencia del Tribunal rese- ñados en el dictamen de esta Procuración General en Fallos:

323:337, considero que tales excepciones no se presentan en el sub lite.

En efecto, a mi modo de ver, el apelante no logra demostrar -tal como era menester- que el fallo le irrogue un perjuicio que permita equipararlo al pronunciamiento definitivo que se exige para habilitar la instancia extraordinaria -por ejemplo, vinculado con cuestiones técnicas o de seguridad en la prestación del servicio público de distribución de electricidad-, ni acredita que los eventuales daños que aquél pudiera provocarle no podrán ser resarcidos patrimonialmente.

Máxime cuando, es pertinente señalarlo, las principales obje-

ciones que la actora plantea contra el acto administrativo que impugna consisten en que los cargos que aquél le impone -v.gr. costos de remoción- son violatorios de la concesión otorgada por el Estado Nacional.

Tampoco se advierte, ni surge del escrito de apelación, que la resolución atacada configure un supuesto de gravedad institucional que ponga en peligro el servicio en cuestión.

- IV - Considero, por el contrario, que el recurso extraordinario interpuesto es admisible en cuanto critica la declaración de incompetencia de la Justicia Nacional en lo Civil para conocer en la causa pues, aun cuando, por regla, los pronunciamientos que resuelven tales cuestiones no constituyen sentencia definitiva a efectos de habilitar la vía del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a tal principio cuando comportan la denegación del fuero federal (Fallos:

324:1173; 325:657 y 1130, entre otros).

- V - Desde esta perspectiva, estimo que la queja relativa a la declaración de incompetencia de oficio formulada por la Cámara no puede ser admitida, por las siguientes razones.

El principio de la perpetuatio iurisdictionis indica que la competencia se determina de acuerdo con las normas vigentes al momento de iniciarse el proceso -atendiendo a la situación de hecho existente al tiempo de la demanda- y queda fija e inmutable hasta el final del pleito, aunque sobrevengan otras circunstancias de hecho que, de haber estado presentes con anterioridad, hubieran podido modificar la situación.

Sin embargo, las mutaciones a las que se refiere el

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Procuración General de la Nación aludido principio son exclusivamente las de hecho y V.E. ha consagrado desde antiguo la regla de que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia de los jueces son de orden público y, en consecuencia, aun en caso de silencio de ellas, se aplican de inmediato, incluso a las causas pendientes, siempre que no importe privar de validez a los actos procesales ya cumplidos conforme a las leyes anteriores (Fallos:

114:89; 233:62; 319:1675, 2151 y 2215; 320:1878; 321:1419; 322:1142, entre muchos otros).

Asimismo, ha señalado, en situaciones sustancialmente análogas a las del sub discussio, que el límite para la transferencia de expedientes está dado por el principio de la radicación, el cual se consolida con el dictado de lo que se ha denominado "actos típicamente jurisdiccionales", que son aquellos "...que importan la decisión de un conflicto mediante la adecuación de las normas aplicables, como resulta característico de la función jurisdiccional encomendada a los jueces..." (Fallos: 318:1001, cons. 41; C.. 122.XXXI "Teibo, J.O. y Tuma, M.E. c/ Lupiano, L.L. s/ laboral" y Comp. 376.XXXI "Parún, J.A. c/ Fundación Banco del Territorio de Tierra del Fuego y/u otro s/ interdicto de retener", sentencias del 26 de marzo y 23 de abril de 1996, respectivamente).

Sobre la base de tales pautas, cuando este Ministerio Público tuvo que pronunciarse en numerosas causas donde se produjeron conflictos de competencia con motivo de la modificación del status institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispuesta por la reforma constitucional de 1994 y, en concreto, a partir de la instalación de su fuero Contencioso Administrativo y T. -tal como sucede en el caso de autos-, sostuvo que cuando en el expediente había recaído un acto jurisdiccional de las características antes

aludidas, ya sea que se encuentre firme o no, o que dé por terminado el proceso por alguna de las formas de extinción previstas en la ley, debía continuar su trámite por ante el juez que lo dictó (cfr. dictamen de la ex Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dra. M.G.R., del 25 de abril de 2001, en el caso "B.", cuyos fundamentos y conclusiones compartió V.E. en su sentencia del 9 de agosto de ese año [Fallos: 324:2334]).

Pues bien, por lo que llevo dicho, así como por lo que surge del precedente de Fallos: 324:2338 (causa "P."), en su aplicación al sub lite, considero que en autos no subsiste ningún acto jurisdiccional válido que permita radicar el proceso ante la Justicia Nacional en lo Civil, dado que la Cámara revocó la cautelar dispuesta por la magistrada de primera instancia. En consecuencia, estimo que aquel tribunal pudo declarar la incompetencia de dicho fuero para entender en estas actuaciones, sin violentar el principio de la perpetuatio iurisidictionis.

- VI - Sentado lo anterior, todavía resta por examinar si la presente causa puede tramitar ante la justicia local de la Ciudad de Buenos Aires, tal como lo resolvió el a quo, o si, por el contrario, su conocimiento y decisión corresponde a la Justicia federal, tal como postula la actora.

Al respecto, cabe recordar que para determinar la competencia se debe atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, después, sólo en la medida en que se adecue a ello, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión (Fallos: 315:2300; 324:272 y 647, entre muchos otros), aunque también se ha dicho que, a tal fin, se debe indagar la naturaleza de la pretensión,

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Procuración General de la Nación examinar su origen, así como la relación de derecho existente entre las partes (Fallos: 321:2917; 322:617).

En el sub iudice, la actora demanda la nulidad de un acto administrativo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por considerarlo contrario a la concesión para la distribución y venta de energía eléctrica que le fue conferida por el Estado Nacional, regida por normas federales (v. escrito de demanda de fs. 72/97, en especial, fs. 72 vta./75) y, en tales condiciones, considero que el caso constituye una controversia de contenido federal, cuya decisión está reservada a los jueces federales por aplicación del principio de supremacía del art. 31 de la Constitución Nacional.

La Corte desde antiguo ha sostenido que si la solución de la causa depende esencialmente de la aplicación e interpretación de normas de derecho federal, debe tramitar en la Justicia federal (cfr. doctrina de Fallos: 313:98; 318:992; 322:1470), así como que cuando la competencia federal surge ratione materiae es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (Fallos: 311:1812; 324:2078).

Y, con relación específica a la prestación del servicio de electricidad, V.E. ha resuelto que es competente la justicia federal si el reclamo de la actora encuadra en los términos de la ley 24.065, de naturaleza federal, complementaria y modificatoria de la ley 15.336, normas que fijan, como objetivo de la política nacional, lo referido al abastecimiento, transporte y distribución de electricidad (Fallos:

316:2906; 317:868 y 322:1865).

Ahora bien, en el ámbito de la Capital Federal, considero que el fuero Contencioso Administrativo es el competente para conocer en autos, dado que para resolver la con-

troversia será necesario discernir si los actos del gobierno local, en ejercicio de su poder de policía, interfieren en la regulación y prestación del servicio público otorgado en concesión a la actora por el Estado Nacional y regido por normas igualmente federales, materias que se presentan como propias del derecho público, constitucional y administrativo. En tales condiciones, la materia en debate, su contenido jurídico y el derecho que se intenta hacer valer, permite considerar al sub lite como una causa contencioso administrativa, en los términos del art. 45, inc. a) de la ley 13.998.

Dicha circunstancia, en mi concepto, conduce a sostener que el fuero Civil y Comercial Federal no es el competente para decidir el conflicto suscitado en el caso, pues no se trata de una contienda que involucre a la concesionaria con particulares usuarios del servicio, sino a aquélla con otro nivel de gobierno sobre la forma y el modo en que debe cumplir las obligaciones que surgen de su contrato de concesión.

- VII - Opino, entonces, que, con el alcance indicado precedentemente, el recuso extraordinario interpuesto es formalmente admisible y corresponde declarar que Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital es competente para entender en estas actuaciones.

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2003 Es Copia N.E.B.