Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 18 de Septiembre de 2003, E. 124. XXXVII

• Fecha: 18 Septiembre 2003

E. 124. XXXVII.

Edenor S.A. c/ resolución 664/99 CENREC (expte. 57.522/97).

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal declaró la nulidad de la resolución 664/99 de la Secretaría de Energía, en cuanto rechazó el recurso de reconsideración que interpuso la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte Sociedad Anónima (EDENOR S.A.) contra la resolución 528/99, al tiempo que confirmó la validez de la resolución 1616/98 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), que había sido revocada por la anterior (fs. 139/142 y aclaratoria de fs. 192).

Para así decidir, tuvo en cuenta que el ENRE, al resolver un conflicto entre la concesionaria del servicio de distribución de energía eléctrica -EDENOR S.A.- y el Grupo Concesionario Oeste S.A. (GCO S.A.) por la tarifa que correspondía aplicarle por la electricidad suministrada para iluminar el Acceso Oeste, cuya concesión tiene a su cargo, dispuso que la primera debía encuadrar el consumo del usuario en la tarifa "que corresponda en función de la demanda máxima de potencia verificada en cada punto de suministro" (art. 11 de la resolución 1616/98).

Esta decisión fue revocada por la Secretaría de Energía, mediante la resolución 528/99, que hizo lugar al recurso de alzada que dedujo GCO S.A., órgano que también rechazó el recurso de reconsideración que contra aquel acto interpuso EDENOR S.A. (resolución 664/99).

La Cámara descalificó las razones aducidas por la dependencia estatal en la resolución 528/99 para que GCO S.A. continuara abonando la tarifa T1-AP (Tarifa 1, Alumbrado Público), pues consideró que de las actuaciones administrativas no surgía que todo el alumbrado público se rige por aquella

tarifa, así como porque omitió que el contrato de concesión establece, para estimar del consumo de la tarifa de aquella categoría, tres elementos:

"la cantidad de lámparas", "el consumo por unidad" y "las horas de funcionamiento" (Anexo II-A-1, Subanexo 1, Régimen Tarifario - Normas de aplicación del cuadro tarifario, capítulo 1, inc. 41, Tarifa 1-AP b).

También desestimó el argumento relativo a que la tarifa T1 AP toma como módulo de base el consumo de una lámpara y el tiempo de utilización, que define una curva de carga asociada a esa tarifa que es fija en su perfil y no se altera por el ingreso de la unidad marginal -fenónemo que la Secretaría de Energía consideró que no se presentaba en el resto de las tarifas-, ya que no todas las subcategorías de la T1 serían diferentes.

Asimismo, de acuerdo con la interpretación que efectuó de las normas del régimen tarifario del servicio de distribución de energía eléctrica, señaló que los usuarios se ubican en tres categorías (pequeñas, medianas y grandes demandas) y que todas las subcategorías de la Tarifa 1 -residencial, uso general y alumbrado público- se aplican a las pequeñas demandas.

Sostuvo que este criterio es objetivo, general y toma en cuenta solo la demanda máxima, ya que soslaya cuestiones relativas al destino o uso específico de la energía.

Por ello, la distribuidora puede reubicar a un usuario en otra categoría cuando compruebe efectivamente que la demanda máxima supera los 10 kW y una interpretación contraria, tal como la que surge de la resoluciones 528/99 y 664/99, sería privarla del ejercicio de un derecho que contractualmente le asiste.

- II - Disconforme, GCO S.A. interpuso el recurso extraor-

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Procuración General de la Nación dinario de fs. 149/187, donde, en síntesis, formula los siguientes agravios:

1. Contrariamente a lo que afirma el a quo, todo el alumbrado público se rige por la tarifa T1 AP, porque el contrato de concesión de la distribución de energía eléctrica dispone que aquélla se aplicará a los usuarios que utilizan el suministro para el servicio público de señalamiento luminoso, iluminación y alumbrado, y aclara que comprende el alumbrado público de calles, avenidas, plazas, puentes, caminos y demás vías públicas, así como también para la energía eléctrica que se suministre para los sistemas de señalamiento luminoso para el tránsito (cfr.

Subanexo 1, cap.

1, ap.

Tarifa 1-AP [pequeñas demandas - alumbrado público], inc. a). b) No es correcto señalar que la ubicación en una u otra categoría tarifaria depende sólo de la demanda de potencia, sin tener en cuenta cuestiones relativas al destino y uso específico de la energía eléctrica, cuando el propio contrato de concesión así lo hace. En tal sentido, alega que en ningún momento se exige -para aplicar la tarifa T1 AP- que la demanda del usuario no supere los 10 kW, ya que, en su opinión, el contrato crea una categoría (alumbrado público) independientemente del consumo que se efectúe. c) La tarifa T2 no puede aplicarse a la facturación del alumbrado público, pues incluye costos de energía en bandas horarias que no se corresponden con el servicio prestado, a la vez que introduce costos por potencia expresamente excluidos de la categoría alumbrado público. Es decir, además de las diferencias de tipo jurídico, existen otras de carácter técnico -que se reflejan en las características propias de cada uso o servicio- que impiden pasar automáticamente de una a otra categoría fundado solamente en la magnitud del consumo. d) La sentencia constituye un silogismo extraño cuando

señala que, para determinar que todo el consumo del concesionario debe regirse por la tarifa T1 AP, el acto impugnado se basa en la diferencia entre el módulo de consumo de esa tarifa y otras de la misma categoría que no se verifica con la tarifa T1 R2, ya que ello carece de lógica y, además porque, debido a un error de tipeo al transcribir el informe de la Dirección Nacional de Prospectiva que sirve de fundamento a la resolución 528/99, se omitió esa circunstancia. e) Aun cuando, por vía de hipótesis, no se acepten sus conclusiones, tampoco se podría ubicar su consumo en la categoría T2, porque, correctamente medido, éste no llega a 10 kW, toda vez que la unidad de medida es la luminaria o lámpara, por lo que debe medirse la potencia en todas y cada una de las columnas que utiliza para iluminar la autopista. f) Su posición se sustenta en los principios generales del Derecho Administrativo y en los del consumidor.

- III - El recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que en autos se encuentra en discusión el alcance e interpretación del marco regulatorio eléctrico, de carácter federal (ley 24.065, decreto 1398/92 y régimen tarifario del servicio de distribución de energía eléctrica), y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos que el apelante funda en aquél (art. 14, inc. 31 de la ley 48).

Asimismo, cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de normas federales, la Corte no está limitada por las posiciones de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (cfr. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros).

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Procuración General de la Nación - IV - Sentado lo anterior, el thema decidendum consiste en determinar si el suministro de energía eléctrica destinado al alumbrado público constituye una categoría tarifaria especial a la que siempre corresponde la tarifa T1 - AP cualquiera sea el consumo -tal como postula el recurrente-, o si, por el contrario, el cuadro tarifario solo admite las categorías T1, T2 y T3 fundadas en la demanda máxima, como lo afirman la distribuidora eléctrica, el ENRE y la Cámara.

Adelanto mi opinión en sentido coincidente con lo resuelto por el a quo, toda vez que la correcta interpretación del régimen tarifario del servicio de distribución de energía eléctrica no permite sostener que todo consumo destinado al alumbrado público siempre deba abonar la tarifa T1 AP, antes bien, la ubicación del usuario en una y otra de las categorías que ahí se establecen se define por la demanda máxima en el punto de suministro.

El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR S.A., aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) establece el régimen tarifario que regirá durante los primeros diez años de la concesión (art.

28). El subanexo 1 del contrato clasifica a los usuarios, a los efectos de su ubicación en el cuadro tarifario, en las siguientes categorías: a) usuarios de pequeñas demandas: son aquellos cuya demanda máxima es inferior a 10 kW (kilovatios); b) usuarios de medianas demandas: aquellos cuya demanda máxima promedio de 15 minutos consecutivos es igual o superior a 10 kW (kilovatios) e inferior a 50 kW (kilovatios) y c) usuarios de grandes demandas: aquellos cuya demanda máxima promedio de 15 minutos consecutivos, es de 50 kW (kilovatios) o más.

A su vez, el capítulo 1, se refiere a la tarifa 1 (pequeñas demandas) y, en lo que aquí interesa, señala que se aplica para cualquier uso de uso de la energía eléctrica a los usuarios cuya demanda máxima no es superior a los 10 kW (inc.

11), y define los siguientes tipos de suministro para clasificar a los usuarios comprendidos en esta tarifa (inc.

41): 1-R (pequeñas demandas uso residencial), 1-G (pequeñas demandas uso general) y 1-AP (pequeñas demandas - alumbrado público). Esta última se aplicará a los usuarios que utilizan el suministro para el servicio público de señalamiento luminoso, iluminación y alumbrado, en especial, para el alumbrado público de calles, avenidas, plazas, puentes, caminos y demás vías públicas, así como también para la energía eléctrica que se suministre para los sistemas de señalamiento luminoso para el tránsito.

Regirá además para la iluminación de fuentes ornamentales, monumentos de propiedad nacional, provincial o municipal y relojes visibles desde la vía pública instalados en iglesias o edificios gubernamentales, siempre que los consumos respectivos sean registrados con medidores independientes (subinc. a).

En cuanto a las condiciones de suministro para esta tarifa, se define que la distribuidora debe celebrar convenios de suministro de energía eléctrica con los organismos o entidades a cargo del servicio de alumbrado público. Si no existiese medición de consumo, se realizará una estimación, en función de la cantidad de lámparas, del consumo por unidad y las horas de funcionamiento de las mismas (subinc. b). En tales casos, el usuario pagará un cargo único por energía eléctrica consumida, según se indica en el cuadro tarifario inicial, y se recalculará según lo que se establece en el subanexo 2 del contrato (subinc. c).

Las tarifas 2 y 3 (usuarios de medianas y grandes

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Procuración General de la Nación demandas) se aplicarán para cualquier uso de la energía eléc- trica cuando el suministro supere los valores indicados (de 10 kW a 50 kW y más de esa cifra, respectivamente).

En tales condiciones, la tarifa T1 AP, destinada al alumbrado público, no constituye una categoría especial, diferente de las T1, T2 y T3, sino que se incluye en la primera de aquéllas, pues ello surge claramente del mencionado subanexo cuando señala que las distintas categorías se aplican para cualquier uso de la energía eléctrica y, aun cuando, en el caso particular de la tarifa T1, efectúa una distinción por el destino que se le dé (residencial, general o alumbrado público), si el consumo supera el valor máximo previsto (10 kW), el usuario quedará comprendido en otra categoría.

Por otra parte, esta conclusión se reafirma cuando se advierte que la regulación que se efectúa del consumo de energía para alumbrado público se realiza dentro de las previsiones de la categoría T1, tanto en lo que respecta a su destino como a las condiciones de suministro y forma de facturarlo.

Respecto a los demás agravios, en particular con aquellos que intentan demostrar la imposibilidad de aplicar otra tarifa al consumo destinado al alumbrado público, así como que nunca superará los 10 kW si se midiera el consumo en cada torre de iluminación, considero que no modifican lo expuesto, ya que, con relación al primero, el régimen tarifario es claro en torno a la ubicación en las distintas categorías que prevé y, en cuanto al segundo, no incide en lo resuelto, ya que se trata de una cuestión fáctica vinculada con el modo en que la concesionario cumple con su obligación de iluminar el Acceso Oeste. Máxime cuando la decisión del ENRE, cuya validez confirmó el a quo, sólo dispone que la distribuidora debe encuadrar el consumo del usuario en la tarifa "que co-

rresponda en función de la demanda máxima verificada en cada punto de suministro" (art. 11 de la resolución 1616/98).

- V - Opino, por tanto, que el recurso extraordinario es formalmente admisible y que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél.

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2003 Es Copia N.E.B.