Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12 de Agosto de 2003, J. 63. XXXVII

Emisor:Corte Suprema de Justicia de la Nación
 
CONTENIDO

J. 63. XXXVII.

R.O.

José Cartellone C.C.S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ contrato obra pública.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 12 de agosto de 2003.

Vistos los autos: "J.C.C.C.S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ contrato obra pública".

Considerando:

  1. ) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs.

    786/ 790), al confirmar la sentencia de primera instancia (fs.

    356/361), rechazó la demanda (fs. 1/11) tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones 2402/90 de la Dirección Nacional de Vialidad y 767/94 del Ministerio de Economía.

  2. ) Que mediante el contrato firmado el 21 de abril de 1987 (fs.

    1294/1299, expediente administrativo 461-8- 1987), la empresa José Cartellone Construcciones Civiles S.A. acordó con la Dirección Nacional de Vialidad (DNV) la ejecución de la obra "Ruta Nacional 79 CProvincia de La RiojaC Tramo:

    Chamical-Casa de Piedra", que debía realizar en un plazo de treinta meses, "en un todo de acuerdo con los planos, cómputos métricos, memoria descriptiva y pliegos de condiciones y especificaciones que ha tenido a la vista al presentar su propuesta a la licitación pública 1821/87 efectuada el 6 de febrero de 1987" (art. 1°). Dichos documentos, conjuntamente con el "volante n° 1" y diversas notas agregadas, formaban "parte integrante" de ese contrato (art.

  3. ).

  4. ) Que dicha empresa realizó diversas perforaciones, siete de ellas en la "zona de camino" (definida por el perito como "faja de tierra adquirida o medida para la construcción de un camino y sus obras complementarias", que "abarca el ancho de la cinta asfáltica y la banquina, la cuneta y una franja de terreno hasta el límite de los terrenos aledaños, hacia cada lado del camino"; ver fs. 209 vta.) y dos fuera de ella en el campo del Instituto Nacional de Tecnología

    Agropecuaria (INTA) C. de los lugares contemplados en el pliegoC sin haber hallado agua subterránea (fs. 44, expediente administrativo T.I. 4011/89). Ante esa circunstancia, optó por la utilización de represas, las que tampoco suministraron el agua necesaria para la ejecución de la obra.

    Decidió, entonces, proveérsela del pozo del ferrocarril de la estación Chamical, ubicado a unos 3,8 kilómetros del lugar de la obra, lo que la llevó a afrontar gastos de transporte de equipo y de mano de obra, y los mayores costos que ellos significaron. En ese contexto, la empresa solicitó la modificación de los medios de aprovisionamiento de agua, la ampliación del plazo contractual y el reconocimiento de erogaciones no previstas originariamente, con sustento en el acontecimiento de origen natural, extraordinario, imprevisible e inevitable como lo fue la falta de lluvia a los niveles históricos de la zona.

    El reclamo fue rechazado por la resolución 2402/90 (19 de diciembre de 1990) de la Dirección Nacional de Vialidad (fs. 414, expte. T.I. 4011/89). La resolución 767/94 (22 de junio de 1994) del Ministerio de Economía (fs. 558/560, ídem) desestimó el recurso de alzada deducido contra aquélla.

  5. ) Que la firma interesada promovió demanda (fs.

    1/11) con el objeto de que se declarara la nulidad de las referidas resoluciones. Sustentó su pretensión en el pliego general de condiciones, en los arts. 7 y 8 de la "información adicional al contratista", en el "volante n° 1", en el art. 39 de la ley 13.064, en el art. 12 de la ley 12.910, en diversas disposiciones provinciales y en los arts.

    16 y 17 de la Constitución Nacional. Sólo demandó el reconocimiento de los mayores costos que debió afrontar para obtener el agua suficiente que le permitiera ejecutar los trabajos encomendados.

  6. ) Que para confirmar la sentencia de primera ins-

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación tancia, la cámara juzgó que: 1) la discusión central giraba en torno de determinar si se habían configurado las denominadas "dificultades materiales imprevistas"; 2) el art. 39, apartado b, de la ley 13.064 asimilaba al supuesto de caso fortuito o fuerza mayor a los hechos de origen natural extraordinarios y de características tales que impidieran al contratista adoptar las medidas necesarias para prevenir sus efectos; 3) la escasez de agua en la zona del camino C. no autorizaba por sí sola el deber de indemnizar los mayores costos por parte del EstadoC no era un acontecimiento extraordinario ni imprevisible para los oferentes; 4) el pliego de especificaciones, la información adicional para el contratista y el "volante n° 1" contemplaron las prevenciones que los oferentes debían tomar para la obtención de agua; 5) tanto de los informes elaborados por el INTA como por el Servicio Metereológico de la Fuerza Aérea surgía que en ciertos períodos del año eran previsibles algunas disminuciones en los registros pluviométricos; más aún, los períodos de precipitaciones se reducían a una temporada comprendida entre los meses de marzo y diciembre y "por ende ni siquiera tiene sentido analizar la influencia de las lluvias a fin de represar el agua"; 6) el perito sostuvo que pudo haber existido error en la apreciación de los volúmenes de reservorios construidos, en la impermeabilización del lecho de aquéllos que no impidió la filtración, o en la cantidad de agua considerada como necesaria para ejecutar la obra y, además, que la contratista consideró la posibilidad de obtener agua por otros medios que no resultaron aptos para la ejecución de aquélla; 7) la demandante debió prever este supuesto al momento de establecer los componentes integrantes del costo de la obra conforme a los análisis de precios efectuados, lo cual no surgía de las constancias de la causa; 8) aquélla no podía pretender una

    indemnización que subsanara su negligencia; máxime cuando si hubiera sumado el importe reclamado, su oferta habría sido superada por la propuesta de la Empresa Capdevila Constructora S.A., que obtuvo el segundo lugar, con lo cual, de admitirse el reclamo de la actora, se violaría el principio de igualdad de los oferentes; 9) del pliego complementario de condiciones se desprendía que si en el curso de la ejecución de la obra las fuentes de obtención de materiales elegidas por el contratista no proveían total o parcialmente los materiales necesarios para la construcción, ese hecho no podía servir de base a reclamaciones por reajuste de precios unitarios ni para negociar nuevos precios unitarios.

    Impuso las costas a la parte vencida e incrementó los honorarios de los letrados de la parte demandada.

  7. ) Que contra ese pronunciamiento, la firma actora interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 800/802), que fue bien concedido (fs. 809) toda vez que se dirige contra la decisión definitiva pronunciada en una causa en la que la Nación es parte indirectamente (Fallos: 303:1747) y el valor cuestionado en último término supera el mínimo previsto en el art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708, y la resolución 1360/91 de esta Corte.

  8. ) Que los agravios ensayados por la recurrente (confr. memorial de fs. 816/830 vta., replicado a fs. 834/841) pueden ser resumidos de la siguiente manera: a) de acuerdo con el pliego y con el "volante n° 1", la perforación tendiente a obtener agua necesaria para la construcción de la obra, así como las adicionales Cy cualquier otro medio de captura del aguaC, debían ser realizadas dentro de la zona de camino, ya que la expresión "donde lo estime conveniente" no puede significar "en cualquier lugar del país donde haya agua", sino

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación que debe ser entendida como una referencia a cualquier lugar conveniente dentro de aquella zona; b) no reclama nuevos precios ni reajuste de los pactados, sino mayores volúmenes representados por los kilómetros de más que debió costear para proveerse del agua; c) nueve de las diez empresas oferentes previeron el transporte de agua de corta distancia; d) de saberse que el agua debía ser obtenida fuera de la zona de camino, los precios habrían sido infinitamente superiores; e) existe responsabilidad del comitente en su carácter de proyectista de la obra (art.

    4 de la ley 13.064); f) los montos de los honorarios regulados a los letrados de la parte demandada resultan elevados y las costas deben ser distribuidas en el orden causado.

  9. ) Que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art.

    1198 del Código Civil), principio que es aplicable en el ámbito de los contratos administrativos (Fallos: 305:1011, considerando 9° y sus citas, entre otros).

  10. ) Que con el objeto de examinar el primero de los agravios, es conveniente recordar que el art. 46 del Pliego de Especificaciones CAgua para la Construcción de la Obra, Especificación Especial, apartado III "Obtención"C estableció que: "El Contratista deberá prever la ejecución de 1 (una) perforación, para la obtención de agua y estará ubicada dentro de la zona de camino a una profundidad donde haya cantidad y calidad adecuadas a las necesidades de obra y que podrá cumplir en la construcción de la misma. Dicha perforación, con todo el equipo de bombeo (...) serán transferidos a Vialidad Nacional una vez finalizada la obra, sin costo alguno para la

    repartición. Los equipos y otros elementos destinados a la extracción de agua del sub-suelo, en el momento de pasar al poder de la Dirección Nacional de Vialidad, deberán encontrarse en perfecto estado de funcionamiento" (fs. 153, expte.

    461-8-1987).

    A su vez, el "volante n° 1", apartado III "Propuesta" Ccuyo carácter complementario del art. 46, apartado III, del pliego de especificaciones fue reconocido expresamente por la firma actora (fs. 80, expte. T.I. 4011/89)C, da cuenta de una consulta formulada a la Dirección Nacional de Vialidad en la que se puso de relieve que la zona de la traza presentaba una formación geológica tal que tornaba improbable la obtención de agua en caudales mínimos, suficientes para las necesidades de la obra y menos aún exenta de sales, y que la Dirección Provincial de Agua Subterránea de la provincia había informado sobre la existencia de una perforación en la zona de Polco (ubicada a unos 8 kms. de C.) que aparecía como "la única posibilidad aceptable para los requerimientos de la obra".

    En su "R."C. consta en el referido volanteC, la Dirección Nacional de Vialidad hizo saber expresamente que: "El contratista de esta obra deberá ejecutar, dentro de la zona de camino, una (1) perforación para obtención del agua necesaria con el rendimiento y calidad adecuados para la construcción de la misma. Si el rendimiento obtenido no resulta el necesario para la construcción, el contratista deberá prever, donde estime conveniente, las perforaciones adicionales para obtener el rendimiento de extracción de agua adecuado, para la terminación de las obras en el plazo previsto y no dará derecho a ampliación del plazo fijado para la obra por esta circunstancia. La perforación que se ejecuta dentro de la zona de camino [...] quedará de propiedad de la

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación Dirección Nacional de Vialidad y será entregada al distrito jurisdiccional una vez finalizada la obra. Queda anulada de la documentación original toda disposición que se oponga a lo que establece este V. n° 1" (fs. 283/285, expte. 461-8-1987; y fs. 182/184, expte. T.I. 4011/89).

    De los términos de la referida consulta, de la respuesta dada por la Dirección Nacional de Vialidad y de la ubicación de la localidad de Polco, cabe concluir que la única inteligencia posible de la referencia al lugar donde el contratista "estime conveniente" no puede ser sino una alusión, precisamente, a lugares ubicados fuera de la zona de camino.

    10) Que, además, la interpretación sustentada por la apelante no condice con el comportamiento asumido por ella misma durante la ejecución del contrato, toda vez que realizó dos perforaciones fuera de la zona de camino, las que no podrían haber sido efectuadas sino dándole encuadramiento a su conducta en los términos del "Volante n° 1". Dicho de otro modo, si la cámara partió de una premisa equivocada C. se afirma en el memorialC, consistente en que la actora debió realizar perforaciones adicionales aun fuera de la zona de camino, no se alcanza a comprender por qué, entonces, ésta concretó dos perforaciones fuera de la referida zona, tal como señaló a lo largo de todo el pleito (fs. 817; confr. nota de pedido 471, del 13.2.1989, a fs.

    43/49 del expte.

    T.I.

    4011/89).

    11) Que, asimismo, la inteligencia del contrato que postula la recurrente no fue la que ella sostuvo en sede administrativa. En efecto, allí admitió que ante la consulta planteada a la Dirección Nacional de Vialidad acerca de "la ubicación del pozo tenida en cuenta por el proyectista (a efectos de calcular la distancia media del transporte del

    agua), su rendimiento y calidad del agua a obtener", la respuesta del organismo "no aportó la precisión requerida", sino que "más bien se limitó a insistir sobre la perforación en la zona de camino". De la misma manera, descartó la oferta de utilizar el pozo ubicado en la localidad de Polco (al que ya se hizo referencia), habida cuenta de la "gran distancia de transporte" (fs. 200/204, expte. T.I. 4011/89; y fs. 7/11, expte. 5712/90). No sólo la recurrente advirtió la falta de claridad en la redacción del "volante n° 1" Ca punto tal que alude a la perforación "sin ubicación definida" (fs.

    202, expte. T.I. 4011/89; y fs. 9, expte. 5712/90)C, pese a lo cual no solicitó aclaración alguna; sino que, más aun, "teniendo en cuenta las estipulaciones" del referido volante y del pliego, acudió a la utilización de represas, en tanto comportaban "el medio más utilizado en la zona por los lugareños para satisfacer las necesidades para el uso humano y animal" (ver notas 479 y 471, a fs.

    1/4 y 43/49, respectivamente, del expte. T.I. 4011/89) y con sustento en que "(...) al poder construir[las] distribuidas a lo largo de la traza por las condiciones topofísicas del terreno, resultan cortas las distancias de transporte, y menor por lo tanto el costo del agua.

    En base entonces al uso de agua de represas, el contratista presentó la oferta más económica" (ver reclamo a fs. 200/204, expte. T.I. 4011/89, y a fs. 7/11, expte. 5712/ 90).

    De esas afirmaciones surge que la apelante tuvo en cuenta, dentro del marco normativo que ahora interpreta de un modo distinto, la posibilidad de transportar agua desde puntos ajenos a la zona de camino, que finalmente descartó por sus costos y no por no hallarse prevista en las disposiciones aplicables.

    12) Que en el memorial se señala, en refuerzo del

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación argumento examinado, que la comitente no pudo razonablemente entender que la distancia que debía recorrerse para el transporte del agua era de libre elección para los oferentes, pues de haber sabido aquéllos que el agua debía ser obtenida fuera de la zona de camino, los precios habrían sido "infinitamente superiores", a punto tal que nueve de las diez empresas oferentes previeron sólo el transporte de agua de corta distancia.

    La comparación a la que acude la recurrente sirve, precisamente, para desechar su razonamiento. En efecto, si una de las empresas oferentes, Capdevila Empresa Constructora S.A., previó en la conformación de su oferta el costo del transporte del agua tanto para regado como para la elaboración de hormigones, paquete estructural, sub-rasante, etc.

    (ver peritaje de fs. 198/228, en especial fs. 202 vta./203 y 204 vta./205), es claro, entonces, que no resultaba "imposible", que la comitente hubiera entendido que aquéllas podían elegir el lugar que estimaran "conveniente" de donde extraer el agua necesaria para la ejecución de la obra. Por otra parte, la oferta presentada por la firma recién citada permite apreciar B. sentido contrario a las afirmaciones de la apelanteB que la inclusión del costo del transporte del agua desde lugares ubicados fuera de la zona de camino no provocaba necesariamente el incremento del precio de la oferta a niveles "infinitamente superiores" (ver cuadro comparativo confeccionado por el perito ingeniero a fs. 290/291).

    13) Que, para ejecutar la obra, la empresa actora decidió utilizar el sistema de represas, ya que Csegún dijoC de las opciones enumeradas en la información adicional para el contratista sólo se podía constituir una oferta con el agua de represas (fs.

    202, expte.

    T.I.

    4011/89; y fs.

    9, expte.

    5712/90). En ese sentido, sostuvo que ante la falta de agua

    demostrada con las perforaciones en la zona de camino y fuera de ella, quedaba como única alternativa viable y permitida la construcción de represas, las que una vez montadas tampoco suministraron el agua necesaria atento los bajos registros pluviométricos advertidos a partir de abril de 1988 (ver demanda, fs. 4/4 vta.). Afirmó, asimismo, que esa situación había repercutido negativamente en la ejecución de los trabajos, "haciéndose más grave aún, ante la imposibilidad de obtener agua por medio de las perforaciones realizadas a lo largo de la traza" (ver nota de pedido 471, fs. 46, expte.

    T.I. 4011/89). En particular, argumentó que "la falta de agua subterránea fue observada en las perforaciones efectuadas en las progresivas 6500, 21000 y 56000 de la II sección; 0,000; 1850; 5800 y 7000 de la sección I y dentro del campo del INTA" y que ello la "obligó a recurrir como única fuente de abastecimiento a las represas ubicadas y a ubicar en la zona de camino, las que no resultaron suficientes por sí solas para cubrir todas las necesidades de las obras debiéndose recurrir a C. para cubrir el déficit" (fs.

    487, expte.

    T.I.

    4011/89).

    Sólo ante la falta de resultado útil de aquel sistema B. como antes se dijo con el objeto de acortar distancias y reducir costosB decidió transportar agua desde la estación ferroviaria de Chamical.

    14) Que al celebrar el contrato la parte actora debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del Código Civil), pues la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado económico del convenio, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 del Código Civil; doctrina de Fallos: 300:273), y si incurrió en error en la interpretación de cláusulas con-

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación tractuales Co de sus instrumentos complementariosC, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929 del Código Civil; Fallos: 303:323 y 316:382).

    15) Que, como se vio, la empresa recurrente prefirió acudir al mecanismo de represas en lugar de hacer perforaciones adicionales en los términos del "volante n° 1", en lugares en los que podía hacerlas con probabilidad de obtener agua en la cantidad y con la calidad necesarias para la ejecución de las obras, tales como Polcos, C. y Los Filtros (ubicada, esta última, a 3 km. del lugar de las obras) para la captación de agua (fs. 188/190 y 465, expte. T.I. 4011/89).

    Dicha decisión, producto del obrar discrecional de la firma recurrente, no puede generar consecuencias jurídicas como la pretendida responsabilidad a cargo del organismo comitente, en tanto, inversamente a lo que aquélla afirmó en sede administrativa, no se aseguró de hacer uso de "todos los medios disponibles" (ver nota de pedido 471, del 13 de febrero de 1989, fs. 43/45, expte. T.I. 4011/89).

    Por el contrario, la falta de previsión, por parte de la apelante, del costo de transporte de agua para la construcción resultó equivocada (ver aclaraciones formuladas por el perito a fs. 277), error que tiene encuadramiento en dos disposiciones que conducen a desestimar su pretensión. De un lado, en el art. 22 del pliego complementario de condiciones, que asigna responsabilidad exclusiva a los oferentes en la elección de las fuentes materiales que "usará en la obra, cuando realiza su oferta" (fs. 51, expte. 461-8-1987). Y, de otro lado, en el art. 39 de la ley 13.064, que desecha toda posibilidad de indemnización al contratista cuando los perjuicios sean ocasionados "por culpa del contratista, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables", regla que fue incorporada expresamente en el art. 13, inc. 1°,

    del pliego complementario de condiciones (fs.

    39, expte.

    461-8-1987).

    16) Que, por otra parte, tal como correctamente señaló la cámara a quo, de aceptarse la pretensión que sustenta la recurrente se atentaría contra el principio de igualdad de los oferentes que debe presidir toda contratación administrativa (Fallos: 316:382). En efecto, C.E.C.S.A. fue la única firma interesada que previó en su oferta el costo del transporte tanto para el regado como para la elaboración de hormigones, en tanto que la empresa demandante Cy otras cinco oferentesC tuvieron en cuenta los equipos sólo para el regado sin haber considerado el transporte del agua (ver peritaje, en especial fs.

    204 vta./205).

    Quedó demostrado que si al importe cotizado por la empresa actora se le sumara o bien el valor del insumo agua obtenido por el perito o bien el valor de ese insumo cotizado por la firma C., en ambos casos el importe obtenido sería superior al que presentó dicha empresa. Por ello, en palabras del perito, el "resultado final del concurso hubiera sufrido alteraciones para el caso de haber tenido en cuenta la empresa J.C.S.A., el valor del insumo agua para el total de la obra" (ver contestaciones de fs. 290/ 291).

    17) Que, en suma, las dificultades experimentadas en la obtención del agua, lejos de haber sido provocadas por las circunstancias extraordinarias e imprevisibles alegadas por la parte actora C. es la escasez de lluviasC, resultaron fruto de su falta de diligencia. Ello es así, en la medida en que no actuó con el cuidado que requería nada menos que la provisión de un elemento imprescindible, para ejecutar la obra de la que fue adjudicataria.

    Debió exigirse a sí misma una mayor prudencia Cpropia de la trayectoria y experiencia en el

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación mercado que ella admitióC de una magnitud que no autorizara la formulación de ningún reproche acerca del cumplimiento del contrato (arg. arts. 512, 902 y 929 del Código Civil).

    18) Que, por lo demás, la pretensión de la recurrente resulta, al menos, un tanto confusa, si no contradictoria, pues si bien en el memorial afirma categóricamente que "no reclama nuevos precios unitarios ni reajuste de los pactados" (fs. 821 vta.), en sede administrativa, contrariamente, solicitó "la aplicación de los nuevos precios unitarios presentados por nuestra nota de pedido 479, a partir del 1-11-88" (ver nota del 24 de agosto de 1989, a fs. 197/198, expte. T.I. 4011/89). Tal verificación conduce al rechazo del agravio por aplicación del art. 22 del pliego complementario de condiciones, en tanto dispone que si "en el curso de la construcción las fuentes elegidas no proveen total o parcialmente, los materiales necesarios para la construcción, ese hecho no será base de reclamaciones por reajuste de precios unitarios ni para negociar nuevos precios unitarios" (fs. 51, expte. 461-8-1987).

    19) Que en lo que concierne a la alegada responsabilidad del comitente en su carácter de proyectista (art. 4 de la ley 13.064), dicho argumento debe ser desestimado por extemporáneo en tanto sólo fue introducido en el memorial presentado ante esta Corte sin que hubiera sido propuesto a los jueces de las instancias anteriores (art. 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

    20) Que las críticas relativas a la imposición de las costas y a la regulación de los honorarios de los letrados de la parte demandada no son concretas ni razonadas, por lo que, al resultar insuficientes, debe declararse desierto dicho capítulo del recurso (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

    Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación(art. 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N. y, oportunamente, remítase.

    CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - G.A.F.L. -A.R.V. -J.C.M..