Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 15 de Julio de 2003, M. 141. XXXIX

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

M. 141. XXXIX.

M., R. s/ infr. ley 24.769.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

La Sala designada para la feria del mes de enero de 2003, de la Cámara Nacional en lo Penal Económico resolvió confirmar la resolución del Juzgado en lo Penal Económico N1 6, en cuanto no hizo lugar a la exención de prisión del imputado R.M., bajo ningún tipo de caución.

Contra ese pronunciamiento, la defensa interpuso recurso extraordinario federal, el que fue parcialmente concedido (cfr. fojas 135 y 170).

I El juez de primera instancia no concedió la exención de prisión por estimar que no se daban los presupuestos para el otorgamiento de dicho beneficio (art. 21, inciso a) de la ley 24.769 y 316, párrafo 21 del Código Procesal Penal de la Nación), y por entender que los hechos objeto del presente proceso debían analizarse a la luz de la ley 24.769, y no bajo la normativa de su anterior en la materia, la ley 23.771.

De acuerdo a un provisorio análisis de los hechos denunciados el juez de grado sostuvo que se trataría de un solo delito de tipo continuado, y que, teniendo en cuenta que los presuntos montos evadidos superarían la condición objetiva de punibilidad prevista por el art. 21 inc. a) de la ley 24769, la pena, que en tal caso podría imponérsele, sería de cumplimiento efectivo.

A su turno la Cámara rechazo el pedido y sostuvo que la pena que correspondería aplicar al delito continuado resultaría ser la establecida por la norma vigente al momento en que esa continuidad delictiva cesó o la correspondiente a la acción individual más severamente penada y no la prevista por la norma más benignaY". Asimismo, agregó con cita doctri-

naria que "en caso de cambiar la ley penal por una más gravosa, le será aplicable al hecho la que rige la última parte de su ejecución".

II Mediante el recurso extraordinario la defensa se agravió de lo decidido por el a quo en tanto considera que dicha resolución es arbitraria.

En tal sentido, señaló que aquélla conculca las garantías de: aplicación de la ley más benigna, el derecho a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso, la inviolabilidad de la defensa en juicio, el debido proceso legal, la presunción de inocencia, y los principios de culpabilidad e igualdad ante la ley.

Indicó que, a su criterio, se aplicó erróneamente la ley, puesto que al resolver la concesión del beneficio de la exención de prisión, no se analizó la cuestión a la luz de la ley penal más benigna -ley 23.771-, siendo que dentro del lapso del delito continuado que se endilga a Miyazono, ha sido derogada una ley (23.771, con sus modificaciones) y ha entrado en vigencia otra más gravosa (24.769).

Expresó que a su asistido se le imputa la presunta evasión del impuesto a la ganancias correspondientes a los períodos fiscales de 1996, 1997 y 1999; y teniendo en cuenta que la ley 24.769 entró en vigencia en el mes de enero de 1997, ese periodo fiscal se encontraría regulado por dos leyes distintas, por un lado, la ley 23.771 vigente hasta el 24 de enero y, por otro, la ley 24.769 que desde esa fecha la derogó. Así, sostuvo que la nueva ley no puede aplicarse en razón del principio de ultra actividad de la ley más benigna, a su criterio la 23.771.

A favor de su planteo expuso las siguientes dife-

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M., R. s/ infr. ley 24.769.

Procuración General de la Nación rencias entre ambas leyes: a) el informe técnico que requería la ley 23.771, el cual debía ser elaborado por la D.G.I. (art.

16), circunstancia que de no practicarse vuelve no reprochable la conducta, b) los montos de la condición objetiva de punibilidad que eran mayores se redujeron de doscientos mil pesos a cien mil, y c) las penas previstas en la ley 24.769 tornan no excarcelable el delito.

Asimismo, arguyó que la procedencia o no del beneficio de la exención de prisión debería fincar en el análisis de los supuestos de peligro de fuga o en el peligro de que el imputado pueda entorpecer la investigación.

Circunstancias que, adujo, no podrían suceder en el caso, dadas las características personales de su defendido y otras cuestiones de hecho que aportó en apoyo de su postura.

III Como cuestión preliminar he de postular que, sin perjuicio de la tesitura que adoptaré en el presente dictamen, es en principio formalmente procedente analizar el recurso intentado en virtud de la doctrina de V.E. sentada a partir del caso "R.", publicado en Fallos: 320:2118.

Bajo el mismo reparo, el recurso extraordinario resulta procedente por encontrarse en discusión la inteligencia de normas de carácter federal (leyes 23.771 y 24.769), así como el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (art.

9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 75, inciso 22, Constitución Nacional), y la decisión impugnada ha sido contraria a la pretensión que el apelante fundó en ellas (Fallos: 323:3426).

IV

En el sub-lite se discute cuál es la ley aplicable al caso (23.771 o 24.769) para determinar, a partir de ello, la posibilidad de otorgar el beneficio de la exención de prisión al imputado M..

Precisamente, en el lapso en que supuestamente se habría verificado la evasión tributaria, esto es, durante los períodos fiscales de 1996, 1997 y 1999, se dictó la ley 24.769 (B.O. 15/01/1997) que, entre otras cosas, prevé un aumento de la escala penal de este delito, que queda fijada entre tres años y seis meses, el mínimo y, nueve años, el máximo.

Dice el primer párrafo del artículo 2 del Código Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

Como puede apreciarse, esta norma menciona tres momentos: a) el de la comisión del delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos. Y según el principio enunciado, se deberá aplicar la ley más benigna que haya estado vigente en cualquiera de esos momentos.

Ahora bien, ocurre en este caso, que durante el tiempo de comisión del delito continuado -según la caracterización no discutida-, en el que "la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho" (B., E.: "Derecho Penal, P. General", 21 ed., Ed. H., pág. 187), que es un lapso que en autos corre desde el primer ejercicio fiscal hasta el último en los que se reclama el tributo omitido -impuesto a las ganancias-, se promulgó, el día 15 de enero de 1997, la ley 24.769 que aumenta principalmente la pena mínima y máxima del delito de evasión.

No nos encontramos entonces en la hipótesis del artículo 2 del Código Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del

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Procuración General de la Nación delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio. Ni tampoco en los del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues en estos instrumentos se habla del "momento de la comisión del delito", pero nada dicen si este momento se prolonga y en su decurso rigen dos leyes distintas.

Tenemos, pues, que esta situación no es la que se busca proteger mediante los dispositivos legales que establecen el principio de la ley penal más benigna, por lo que tal garantía no está en juego en el presente caso.

Estamos aquí -según la calificación del juez de grado- ante un delito continuado integrado por una pluralidad de actos ilícitos jurídicamente dependientes, rigiendo durante su lapso de realización dos leyes, ambas plenamente vigentes -sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas- en base al principio general del artículo 3 del Código Civil (tempus regit actum). Por lo tanto, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del Código Penal, donde se debe aplicar la más benigna), sino de un supuesto de existencia de leyes durante la comisión del delito continuado.

Ahora bien, como uno solo de estos ordenamientos es el que se debe aplicar -porque uno es el delito cometidoconsidero que estamos ante un concurso aparente de tipos penales, pues necesariamente uno debe desplazar al otro, y, en tal caso, debe privar, la ley 24.769, pues es la vigente en el último tramo de la conducta punible. Por otro lado, resulta claro que esta conducta delictiva continuó ejecutándose durante la vigencia de esta ley nueva, que se reputa conocida por el autor (artículo 20 del Código Civil) y que siendo posterior deroga a la anterior (lex posterior, derogat priori).

La doctrina, en esta materia, ha considerado que resulta "especialmente importante la determinación del término de la actividad, ya que es decisiva, por ejemplo, para el problema de la prescripción y de la amnistía y porque en caso de modificación de la legislación, es aplicable al hecho total el derecho vigente al tiempo del acto de término -RG: 68 338; 621- (H.W., "Derecho Penal Alemán, Pte. Gral., pág.

315, 120 edición 1987, Ed. Jurídica de Chile).

Asimismo se ha dicho que cuando se modifica la ley penal durante la comisión del hecho, "en el caso de la acción continuada y de los delitos permanentesY como ambas formas delictuales deben apreciarse jurídicamente como una acción, en principio, puede sólo aplicarse la ley vigente al momento de realizarse el último acto parcial del hecho continuado (J., 109)" Y "en el caso de un aumento o una disminución de la amenaza de pena vigente al cometerse el delito, debe aplicarse la conminación de pena que rija en el momento de la conclusión de la acción" (R.M. -H.Z., "Derecho Penal", pág. 200, Editorial Astrea).

También, se sostiene que "si el sujeto persiste en su conducta punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que manda la nueva disposición legal, estimamos que deberá aplicársele la ley nueva más severa, que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminalY El autor está en condiciones de adecuar su conducta a las nuevas exigencias normativasY persiste en su acción delictiva pese a conocer la mayor gravedad de ésta, pudiendo desistir de su empeño criminal" (G.J.F.,

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M., R. s/ infr. ley 24.769.

Procuración General de la Nación "La Ley Penal y el Derecho Transitorio", pág. 222 y sstes., Ed. D., 1978).

Por otro lado, cabe consignar que al igual que en los delitos permanentes, "al delito continuado le será aplicable la regla del artículo 63 del Código Penal, es decir que la prescripción comenzará a correr desde que cesa su última etapa" (Z., E.R. "Derecho Penal, P. General", Ed. E., pág. 862).

En este sentido, puede apreciarse cómo el artículo 63, prevé que si el delito fuere continuo, la prescripción comenzará a contarse a partir del día en que cesó de cometerse, norma que está señalando la relevancia típica del momento en que se agota la conducta delictiva.

Y conviene recordar que esta disposición se originó en el Proyecto de 1891, fundándose en el criterio de la buena conducta -pues sólo desde ese momento puede cumplirse tal condición- lo que nos permite argumentar, "contrario sensu", que mientras el autor reitere dolosamente la realización de modo similar de todos los actos parciales típicos, y por lo tanto se aumente la afectación del mismo bien jurídico, no corresponde aplicar la institución beneficiosa, sea la prescripción o la ley anterior más benigna, por la mera razón de que la continuidad en el delito único no ha terminado.

Se ha de efectuar, además, la siguiente disquisición: si el imputado hubiera realizado el último hecho de evasión fiscal con anterioridad -vigente la ley 23.771-, le hubiera correspondido la pena más benigna allí prevista; pero como habría continuado con su conducta evasora durante la vigencia de la ley 24.769, le corresponderá una pena mayor.

Este agravamiento de su posición tiene como base, según ya lo hemos dicho, su voluntad de seguir delinquiendo, al prolongar la realización de los actos ilícitos dependientes hasta agotar

el delito.

En esta inteligencia, entiendo que la solución propiciada resulta acorde con el principio de culpabilidad y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más severa, con la de quien, lo continuó a pesar de ello (En igual sentido todo lo que se viene exponiendo pero para la categoría de delitos permanentes, se pronunció el suscripto en el dictamen de la causa M.

960, L. XXXVII).

Por otra parte, no advierto arbitrariedad en las distintas resoluciones que se pronunciaron sobre la concesión de la exención de prisión, las que, a mi juicio, guardan la debida razonabilidad o fundamentación suficiente. Es que, en este sentido adhiero a las conclusiones arribadas por los magistrados de la causa, en cuanto a que la calificación legal adoptada en autos (esto es, la infracción a los artículos 1 y 2 inc. a) de la ley 24.769 -no discutida por la defensa-) impediría la libertad provisoria del causante, puesto que implica una pena privativa de libertad, que ya no sólo afecta al nombrado M. en cuanto al máximo de la escala aplicable, sino también en cuanto a que el mínimo resulta superior al establecido como límite para la concesión del beneficio (artículo 316, segundo párrafo, segunda hipótesis, del Código Procesal Penal de la Nación), por lo que no procedería la aplicación del instituto.

En estas condiciones, entiendo corresponde que V.E. declarando formalmente admisible el recurso, confirme la decisión impugnada por la defensa.

Buenos Aires, 15 de julio de 2003.

L.S.G.W.