Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 23 de Junio de 2003, V. 121. XXXIX

• Emisor: Procuración General de la Nación

V. 121. XXXIX.

V., D.J. s/ p.s.a. robo calificado.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

-I-

La Sala Unipersonal de la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación de la ciudad de Córdoba resolvió condenar a D.J.V. a la pena de cinco años y seis meses de prisión, por resultar coautor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas -hechos comprendidos en las requisitorias fiscales de fojas 149/151 y 234/237-; y de robo simple -hecho contenido en la requisitoria fiscal de fojas 48/50-, todos en concurso real -arts. 45, 166 inc. 2, 164 y 55 del Código Penal- (fojas 337 vta. y 338 de los autos principales).

A su turno, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia homónima, por voto mayoritario, hizo lugar al recurso de casación oportunamente impetrado por la defensa técnica del encausado, y modificó la calificación legal de dos de los tres hechos por los que fuera condenado, imponiéndole para su tratamiento penitenciario la sanción de cinco años y cuatro meses de prisión como coautor responsable de los delitos de robo simple -dos hechos- (requisitorias fiscales de fojas 149/151 y 48/50) y de robo calificado por el empleo intimidatorio de armas (requisitoria fiscal de fojas 234/237), todos en concurso real, en los términos establecidos por los arts. 45, 164, 41 bis y 55 del Código Penal.

Para resolver de ese modo, y descartar en ambos casos la aplicación de la agravante prevista en el art. 166 inc. 2 del código sustantivo, los magistrados "a quo" consideraron que el tribunal de juicio referido no tuvo en cuenta a la hora de efectuar la calificación legal, la circunstancia causídica de que el arma empleada en el primero de los asaltos era, según el peritaje balístico, de aptitud funcional nula;

en tanto que, con relación al segundo, al resultar negativo el secuestro nada pudo saberse sobre el funcionamiento de este instrumento.

Entendiendo entonces que en la instancia de grado sí se tuvo por acreditado en ambos quehaceres delictivos el uso intimidatorio de armas, el máximo tribunal provincial concluyó que si bien el empleo de éstas contribuyó a dominar psíquicamente a las víctimas de tales sucesos, esa circunstancia quedaba comprendida dentro de la violencia propia de la figura básica del delito de robo, por cuanto ningún peligro real se derivaba para aquéllas. M. en esa tesitura, interpretó -ademásque la falta de acreditación de la idoneidad de las armas de fuego empleadas, y la consecuente ausencia cierta de peligro para los sujetos pasivos de los ilícitos enrostrados, conducía a que se imponga la agravante genérica contemplada en el art. 41 bis del Código Penal (incorporado por ley 25.297, B.O. del 22/09/00), la cual sólo fue aplicada con relación al hecho definido en la requisitoria fiscal de fojas 234/237, dado que su entrada en vigor con fecha anterior a la comisión del injusto -1/01/01- así lo justificaba.

Contra ese pronunciamiento, el señor F. General de la provincia interpuso recurso extraordinario federal, el que fuera concedido a fs. 33/37 vta. de las actuaciones que por cuerda corren agregadas.

-II-

En su presentación extraordinaria, el recurrente tachó de arbitraria la sentencia en crisis y, con apoyo en criterios doctrinarios y jurisprudenciales invocados al efecto, compartió -en suma- las razones que fundamentan el voto de la magistrada disidente. En esa línea de pensamiento, sos-

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Procuración General de la Nación tuvo la errónea inteligencia asignada por el Tribunal "a quo" al art. 166 inc. 2 -primera hipótesis- del código de fondo, por cuanto interpretó de manera excesiva tal dispositivo penal al exigir la acreditación de una circunstancia no prevista en aquél (operatividad del arma). Arguyó el representante de la vindicta pública que con dicho proceder se vio afectado el principio de división de poderes, al asumir facultades propias del legislador; y la garantía de igualdad ante la ley, en tanto se somete a distinto trato y castigo a quienes cometan idéntico hecho delictivo (arts.

1, 75 inc.

12 y 16 de la Constitución Nacional).

De igual modo calificó de contradictorio el razonamiento esgrimido en el resolutorio judicial, relativo a que resulta vulneratorio del principio de inocencia convertir un arma propia inepta en impropia (objeto contundente) por la sola posibilidad de su empleo como tal, sin que su efectiva utilización resulte acreditada por las pruebas obrantes en la causa. Al respecto, el impugnante señaló que si por un lado los magistrados de grado hacían depender la agravante de una cuestión meramente hipotética como sería el mayor peligro real que correría el damnificado frente a un arma operativa, no podían al mismo tiempo descalificar un hipotético uso impropio de aquél instrumento, fundado en que ello pertenece al plano de lo conjetural.

Asimismo, reprochó de dogmático y aparente el fundamento dado en el fallo atacado, al sostener que la interpretación dada a la norma en cuestión no consagraba impunidad alguna, en tanto situaciones como las que se presentan en el caso en estudio -el mayor temor que genera el sometimiento a un elemento que se supone altamente ofensivo- debían ser consideradas en la individualización de la pena establecida para la figura básica del delito de robo, cuyo máximo es superior

al mínimo de la agravante prevista en el art. 166 inc. 2 del Código Penal. Desde la óptica del apelante, dicho razonamiento resulta válido sólo para los supuestos en que corresponde aplicar la pena más baja de la figura agravada -que abarca entre los cinco y seis años-, mientras que para el resto de los casos la pena máxima no superaría los seis años.

-III-

En primer término, es menester destacar que si bien corresponde a V.E. determinar si en un caso concreto la norma de derecho común -tal como ha sido entendida y aplicadaafecta una garantía constitucional (Fallos 194:267; 307:1289), del escrito recursivo formulado surge que aquí la crítica del recurrente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia provincial se circunscribe solamente a discutir la inteligencia asignada a una norma de derecho común y su adecuación al caso, aspectos éstos que, por regla, constituyen facultades propias de los jueces de la causa y ajenas, por ende, a esta instancia extraordinaria federal (Fallos 292:564; 294:331; 301:909).

En segundo lugar, no advierto que las razones exteriorizadas en el fallo respecto de la exégesis y alcance dados por el "a quo" al art. 166 inc. 2 -primera hipótesis- del orden sustancial, con relación a la conducta delictiva imputada a D.J.V. en la requisitoria fiscal de fojas 149/151, exceda el marco de interpretaciones posibles que involucra el caso y conlleven a sostener que existe materia federal bastante como para cualificar al decisorio de irrazonable y arbitrario en este aspecto. Infiero que ello es así, en tanto el impugnante se detiene particularmente a reprochar de los magistrados de grado la inteligencia e interpretación asignada a la citada norma, al descartar la aplica-

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Procuración General de la Nación ción de tal calificante por derivarse de la prueba pericial adjunta a fojas 111 -de los autos principales- que el arma empleada en el hecho no resultaba apta para su funcionamiento específico (el disparo); y máxime cuando V.E. ya otorgó carácter de derecho común opinable a la discusión encaminada a determinar si el tipo penal en estudio requiere la utilización de un arma cargada (Fallos: 311:2548, considerando 6). Por lo tanto, no se advierte que se dé en este punto el requisito del caso federal, necesario para habilitar la vía extraordinaria intentada.

-IV-

Con independencia de lo expuesto en el apartado anterior, estimo, por otra parte, que sí carecen de acierto legal los fundamentos dados por la alzada con relación al segundo de los hechos que aquí se cuestionan, es decir, al descripto en la requisitoria fiscal de fojas 234/237 del legajo principal, con apoyo, como se verá, en la doctrina de la arbitrariedad en la valoración de la prueba.

De acuerdo con el factum reseñado en la mentada pieza acusatoria, y con sustento en el material probatorio reunido en el curso del proceso, el magistrado del juicio abreviado tuvo por debidamente acreditada la existencia legal del evento criminoso y, al fijar la base fáctica de la condena precisó que "V., junto a los otros sujetos no identificados, mediante el empleo de armas de fuego, lograron desapoderar al remisero B. de su vehículo y de una billetera con dinero en su interior" (fojas 346 vta.); es así que luego calificó la conducta desplegada por el encausado como constitutiva del delito de robo con armas, previsto y reprimido en el art. 166 inc. 2 -primer supuesto- del código sustantivo.

Necesario es rememorar, al respecto, que al momento de hacer lugar al remedio procesal formulado por la defensa del imputado, el Tribunal Superior de Justicia cordobés excluyó para este hecho la aplicación de la agravante sindicada "ut supra", con fundamento en que la ausencia de secuestro de las armas de fuego empleadas impedía acreditar su operatividad, sin que se dé por cierta, circunstancia alguna que permita -por otros medios- colegir fehacientemente tal extremo.

Ahora bien, dicho lo que antecede destaco de antemano que encuentro acertado hacer para este caso una remisión analógica a lo resuelto por V.E en autos "A., M. y L., O.G. s/ robo calificado", publicado en Fallos 319:209. Considero que ello es así, por cuanto también en la presente causa penal existen elementos de juicio que me llevan a sostener que el decisorio apelado exhibe defectos de fundamentación que lo hacen descalificable como acto jurisdiccional válido con base en la doctrina sobre arbitrariedad, pues afecta de manera directa e inmediata las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso legal al razonar en contra de los principios asentados en la citada jurisprudencia. En efecto, aquí se saca una conclusión probatoria en violación a las reglas de la lógica y el sentido común. Veamos porqué:

Al testimonio del damnificado en el cual refirió que los sujetos no identificados que acompañaban en el asalto al aquí encausado sacaron a relucir dos armas de fuego, resultando en consecuencia que ante tal circunstancia aquél se arrojara del vehículo en marcha (declaración de fojas 164/165, introducida por lectura al debate), debe adunarse la confesión realizada por el encartado al momento de llevarse a cabo el juicio abreviado, mediante la cual admitió lisa y llanamente la comisión de los hechos que se le endilgan, en coincidencia

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Procuración General de la Nación con las circunstancias de tiempo, lugar y modo descriptas en sus correspondientes piezas acusatorias (ver acta de fojas 334/336 vta.) En ese orden, importa poner de resalto para el caso de que se trata, el acto fiscal luciente a fojas 234/237, en el que se reprochó -en cuanto aquí interesa- que "con fecha 1/01/01, siendo alrededor de las 4.30, el imputado D.J.V. junto a dos sujetos más, aún no individualizados por la instrucción... abordaron el remis... conducido por E.M.A.B.... Al llegar al fondo del B.S., los prevenidos le solicitaron que se detenga en una vivienda, oportunidad en la cual el imputado V., que se encontraba sentado como acompañante, le dijo "quedate quieto, esto es un apriete", a la vez que los restantes sujetos extrajeron de entre sus ropas dos armas de fuego de características no precisadas..." En consecuencia, si tenemos en cuenta que la existencia y utilización que se hiciera de dichas armas en el evento criminoso se halla corroborada no sólo por las declaraciones efectuadas por la víctima en su deposición testimonial, sino también por la aseveración que respecto de la ocurrencia del hecho realizara el encartado, exigirle a la parte acusadora la demostración de la idoneidad de aquellos elementos -cuando su capacidad ofensiva no fue cuestionada en autosconllevaría a que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos, empero no así cuando nada de ello hubiese ocurrido, con lo cual se desvirtuaría el sentido de la figura acuñada en el art. 166 inc. 2 del código sustantivo (confr. doctrina de Fallos 311:2548).

-V-

Por los fundamentos expuestos, opino que correspon-

dería declarar inadmisible y por lo tanto mal concedido el recurso extraordinario con respecto al primero de los hechos analizados (requisitoria fiscal de fojas 149/151) y, admitiéndolo parcialmente con relación al segundo caso (requisitoria fiscal de fojas 234/237), dejar sin efecto el fallo impugnado, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho (art. 16 de la ley 48).

Buenos Aires, 23 de junio de 2003 Es Copia L.S.G.W.