Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 11 de Junio de 2003, D. 178. XXXIX

• Fecha: 11 Junio 2003

D. 178. XXXIX.

De la Rua, F. y otros s/ abuso de autoridad y violación a los deberes de funcionario público.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

La Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, resolvió confirmar los procesamientos con prisión preventiva de O.J.O., A.G.F.C., C.J.L. y E.F. por considerarlos coautores del delito de homicidio y lesiones graves, mandando trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos (fojas 355 a 396 vuelta).

Contra esa resolución las defensas interpusieron recurso extraordinario federal, el que fue concedido a fojas 705 a 707 vuelta.

-II-

1. La cámara tiene por verosímil que el veinte de diciembre de dos mil uno, aproximadamente a las diecinueve y veinte, cuando los nombrados, a la sazón agentes policiales, se desplazaban en fila a bordo de tres vehículos, en la dirección ascendente de la numeración de la Avenida 9 de Julio, detuvieron su marcha en la cuadra delimitada por las calles Sarmiento y P., formando un abanico enfrentado a los carriles de sentido contrario de circulación; posición desde la cual habrían disparado con las escopetas que portaban, cargadas con munición de plomo, contra varias personas que, en actitud pacífica, se habían ubicado en la plazoleta que separa la avenida de la calle Cerrito, causando la muerte de A.M.M., y lesiones graves en la cabeza de M.E.G..

   Sin soslayar que hasta el momento no se ha determinado con certeza quién o quiénes realizaron los disparos que provocaron esos resultados, considera el a quo que todos ellos habrían actuado mediante un acuerdo común Ccuanto menos

   tácitoC y tenido el codominio de los hechos.

2. La defensa, con base en la doctrina de la arbitrariedad, pide que se declare la invalidez del fallo alegando, como punto de partida, que se describe erróneamente el cuadro en el que se sitúan los hechos, al omitirse toda consideración en punto al estado de conmoción interior que provocó la declaración del estado de sitio para esa fecha y, consecuentemente, la ausencia de un análisis y descripción de las conductas de los "manifestantes".

   En estrecha vinculación, acude al rótulo de "gravedad institucional para agraviarse de que la resolución limita la función de la Policía, en cuanto se afirma C. conforme lo expone la defensaC que existió un exceso en el uso de los medios para contrarrestar el comportamiento de las personas, describiéndose como "recursos violentos" a los elementos internacionalmente utilizados por las fuerzas de seguridad en situaciones análogas.

   En otro aspecto, señala que la cámara ha excedido el marco de su jurisdicción apelada al disponer una ampliación de la imputación por otros hechos, cuando el recurso fue habilitado únicamente para la defensa.

   De manera puntual, y en apretada síntesis, la descalificación por arbitrariedad estriba en que: a) se tiene por probado que los imputados dispararon con munición de plomo pero no se explicita el procedimiento intelectual que conduce a esa conclusión, lo que implica una inversión de la carga probatoria; b) se descartan las versiones brindadas en las indagatorias sin sustento objetivo para hacerlo; c) se desconoce prueba documental que acredita que ese día fue provista munición antitumulto, d) no se probó quiénes cargaron sus armas con balas de plomo, ni que desde el lugar que dispararon pudieran herir de muerte a M.; e) no se realizó

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   Procuración General de la Nación estudio pericial alguno que establezca que el proyectil que G. tiene alojado en la cabeza es de plomo; f) no está acreditado el lugar donde cayeron los heridos y se omite un análisis lógico para acreditar la contemporaneidad o no de los hechos, y el nexo causal en uno y otro caso; g) se dio crédito a los dichos de testigos que dijeron haber estado en el lugar al tiempo de los hechos, cuando del listado de llamadas entrantes y salientes al teléfono celular que M. tenía consigo al ser herido surgen comunicaciones con por lo menos dos de ellos; h) las videocintas que registraron lo ocurrido no permite describir la actitud de los "manifestantes" C. no se venC y no se explican las piedras que caen sobre el pavimento Cmientras el daño sobre una camioneta fue pericialmente acreditadoC.

   Por último, la recurrente sostiene que la decisión carece de fundamento al establecerse la co-autoría, por cuanto no explica cuál ha sido la fuente del supuesto acuerdo en común, ni la participación que a cada uno le cupo para alcanzar el resultado.

   -III-

   En mi opinión, estamos ante un remedio federal que resulta formalmente procedente con sustento en la doctrina del Tribunal que establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, es equiparable a una sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, por afectar un derecho constitucional que exige tutela inmediata (Fallos:

   280:297; 290:393; 307:359; 308:1631; 310:1835; 311:358; 314:

   791, entre otros).

   Y si bien ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto no se encuentre involucrada una cues-

   tión federal o concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio (Fallos: 314:791 y la jurisprudencia allí citada) lo cierto es que en el sub lite el recurrente, con base en la doctrina de la arbitrariedad, considera que la resolución ha violado el principio de inocencia y las garantías de la defensa en juicio, y del debido proceso (artículo 18 de la C.

   N.).

   Por otra parte, como surge de la jurisprudencia sentada por V.E. en los casos "R." (Fallos: 320:2118, considerando 5°) y "Bramajo" (Fallos: 319:1840), y más recientemente en "Panceira, G. y otros" (Fallos:

   324:1632) y "S., N.E. y otro" (Fallos: 324:3952) la vía federal elegida resulta admisible Cen casos como éste, referidos a la prisión preventiva decretada con arreglo al artículo 312 del Código Procesal Penal de la NaciónC por emanar la resolución atacada del superior tribunal de la causa.

   P. aparte merece la situación de A.G.F.C., en relación a quien, conforme fue certificado por Secretaría (vide fs. 730), se dictó sobreseimiento, disponiéndose su inmediata libertad, por lo que, a su respecto, no se verifican tales presupuestos.

   IV 1. De inicio conviene aclarar, teniendo en cuenta que a modo de justificación se introdujo esta cuestión, que aun cuando el a quo no formuló apreciaciones sobre los efectos causídicos de la declaración de estado de sitio Cvigente en ese momento por Decreto 1678/2001, publicado en el Boletín Oficial el 20 de diciembre de 2001C, y cómo ello incidía en el examen de las conductas, lo cierto es que, en este punto, sí se valora, para la atribución de responsabilidades, la actitud agresiva de la Policía, y la pacífica por parte de las víctimas, más allá de que rigiera el estado de sitio.

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   Procuración General de la Nación En primer lugar, se establece el marco de actuación con que los procesados, todos cumpliendo funciones en el Departamento de Control de Integridad Profesional, dependiente de la Superintendencia de Asuntos Internos de la Policía Federal, arribaron al lugar de los sucesos, esto es, para la observación y control de la actividad policial en distintas zonas de la ciudad, frente a las denuncias relativas a excesos en el uso de la fuerza, extremo que no ha sido motivo de controversia; y al mismo tiempo, permite inferir que el objetivo funcional no era dispersar a los ciudadanos de las calles, en custodia de los límites razonables a que podía estar sujeta la libertad de reunión.

   Así lo pone de manifiesto la cámara, a lo que se suma la posición de combate adoptada y la forma de proceder Cdespliegue de los coches en forma de abanico y aprestándose con las armasC, y que, de acuerdo a las imágenes registradas, frente a ellos no se observarían disturbios, ni agresiones C. a más de cien metros a la derecha, en la Plaza de la RepúblicaC; ello la determina a concluir que no intentaban paliar ningún conflicto, ni repelían agresiones. Antes bien, considera el a quo C. fundamento en la secuencia de imágenes que describeC que el rápido alejamiento de los agentes policiales es anterior al acometimiento de las personas en su dirección, e inclusive, se plantea como posible que éste haya sido motivado por los disparos de aquéllos.

   De tal manera, entiendo que no se verifica, en este caso, la alegación de la defensa, pues no se demuestra que hubiera, por parte del grupo de víctimas, actos de provocación suficientes, ni abuso de la libertad de reunión tolerada por el estado de sitio ("Manual de la Constitución Argentina" de J.V.G., pág. 254, E.E., 1983, y la

   jurisprudencia de V.E. en Fallos: 312:1063 y 1882; 314: 1668; 316:956), ya que en ese momento se encontraban en actitud pacífica, lo que exime, por el momento, de cualquier consideración sobre el tipo de la justificación o sobre el ánimo de los imputados.

2. Tampoco advierto que el fallo importe una intromisión, por parte del Poder Judicial, en la Policía como institución del Estado o una limitación de sus funciones en abstracto, tal como la recurrente lo propone, desde que no encuentro sino un juzgamiento de acciones individuales Cmás allá del conjunto que representanC en base a la prueba incorporada, tal como lo evidencia cuanto brevemente ya se expuso.

   Es decir, que no se cuestiona para nada las facultades represivas de la Policía, ni el funcionamiento interno, ni sus acciones desde el punto de vista de la estrategia, la táctica o la técnica policial, sino, tan sólo, los hechos delictivos que habrían cometido algunos integrantes de la institución.

3. En cuanto a la supuesta extralimitación al disponer sobre cuestiones ajenas a la materia del recurso, más allá de que se trata de una cuestión de derecho procesal común, ajena, por principio, a la Jurisdicción de la Corte, no se advierte vinculación alguna entre esta decisión y la resolución que confirma el procesamiento con prisión preventiva, por lo que el agravio es meramente conjetural.

4. El conjunto de defectos o falencias que individualmente trata la defensa, más allá del enfoque elegido en cada uno, evidencian, al analizarlos, una misma naturaleza: la discrepancia en la valoración de los elementos de prueba incorporados hasta el momento para fijar los hechos y atribuir responsabilidades.

   Ahora bien, no obstante esa observación preliminar, habrá de establecerse si, más allá de su acierto o error, la

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   Procuración General de la Nación resolución tachada de arbitraria sustenta debidamente la conclusión a la que arriba, sin perder de vista la provisoriedad inherente al estadio procesal que se transita.

   Así, a fin de tener por acreditados los hechos en el mismo ámbito temporal y espacial, la cámara efectúa, amén de valorar el relato coincidente de los testigos, un minucioso análisis de los registros fílmicos existentes, exponiendo en cada caso los detalles que se tuvieron en cuenta, sin que la crítica de este punto por la defensa logre demostrar en qué consiste la supuesta ausencia de un razonamiento lógico en esa operación, ni por qué sostiene que no está acreditado el lugar donde cayeron los heridos.

   En lo referente a las versiones exculpatorias ensayadas por los procesados, se advierte que éstas fueron evaluadas por el a quo y descartadas como elementos de descargo, ante el confronte circunstanciado con las imágenes filmadas y el relato de los testigos, dándose razones aun para la explicación del tiempo que pudo insumir el traslado de M. hasta el hospital al que arribó sin vida; y no llega a comprenderse cómo es que la prueba documental -sobre la provisión de munición de goma-, invocada con insistencia por los defensores, acredita el hecho negativo de que no poseían también munición de plomo, teniendo en cuenta el calibre de las escopetas y C. lo dice la CámaraC su uso para la caza deportiva.

   Justamente en lo que al tipo de munición se refiere, sobre la base de la acotada reconstrucción histórica efectuada hasta el momento, que incluye afirmaciones concretas de haberlos visto disparar y provocar heridos, y la comprobación de lesiones producidas por balas de plomo, la cámara infiere, correctamente, que éstas fueron las utilizadas, sin mengua de otra que también pudo haber existido.

   A esta altura cabe hacer mención de que, aun cuando C. la dudosa postura de la defensaC resulte extraño que una bala de goma pueda atravesar el cráneo, caja ósea por definición, nada impide impulsar la actividad procesal hacia la concreción de un peritaje que despeje las dudas de la parte; mas no se advierte que su ausencia obste el razonamiento del a quo, teniendo en cuenta la precariedad que caracteriza a la instancia.

   Más allá de la genérica tacha de los testigos, sobre cuyas particularidades se extiende la cámara y se encarga de refutar, la recurrente menciona la incorporación de un listado de llamadas que presenta como crucial en relación a dos de ellos, desde que, según su criterio, demuestra que no se encontraban en el lugar de los hechos tal como lo afirman, y ninguna consideración recibe en el fallo. Sin restarle entidad a la observación, creo que puede colocársela en su punto justo, a poco que se repara que también es posible efectuar otra interpretación: no se podría negar, por el momento, que esos mismos testigos fueron quienes utilizaron el teléfono celular de la víctima, en cuya cercanía se encontraban, para dar aviso de lo sucedido a sus respectivos hogares, o aun para despejar preocupaciones sobre su propia integridad física ante la difusión de los incidentes, reflexión que es válida en esta etapa de la instrucción.

   Es por ello que no parece relevante la ausencia de ponderación sobre el punto. Máxime cuando si, por via de hipótesis, suprimiéramos el contenido de estas declaraciones (sólo dos dentro de los múltiples testimonios incorporados), no variaría la solución escogida, al hallarse incorporados otros elementos que la sustentan.

   En abono, viene al caso recordar que el juez Cen este caso el tribunalC no está obligado a evaluar todos y cada

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   Procuración General de la Nación uno de los elementos de prueba adquiridos, sino que escoge aquéllos que considera relevantes para fundar su decisión, y mientras la prescindencia de alguno de ellos no resulte caprichosa, ni de contundencia tal que haga variar la solución del caso, extremos que incumbe a los recurrentes poner en evidencia, habrá actuado en el recto ejercicio de su jurisdicción.

   Ese marco de libertad que tiene el magistrado se traduce, desde otra perspectiva, en la facultad de elegir, también, de qué medios de prueba se valdrá para verificar -con estricta observancia del procedimiento- las circunstancias del hecho y la participación que en él le cupo al imputado, sin que quepan exigencias, al menos en este primario examen, del tipo de las que se alegan al enfatizar la ausencia de peritajes sobre la posición de tiro o el efecto de dispersión de la munición; diligencias cuya pertinencia no corresponde aquí considerar, máxime si se tiene en cuenta que nada impide su producción en el futuro. Ello es,así porque, precisamente, en la instrucción, la producción de prueba responde a criterios de utilidad y pertinencia (art. 199 del C.P.P.N.), a diferencia del juicio propiamente dicho, una de cuyas características es la amplitud probatoria que, en este sentido, reconoce como (inico límite la superabundancia (art.

   356 del cód. cit).

5. Baste para desechar el cuestionamiento sobre el grado de participación que se asigna, con tener presente que el a quo está de acuerdo en que no se ha individualizado él o los autores de los disparos Cmortal en un caso y con resultado de lesión en el otroC, pero sí tiene por acreditadas las siguientes circunstancias:

   1) la existencia de un acuerdo común Cal menos tácitoC para disparar sus armas contra ese grupo de personas con intención, en principio, homicida; 2) la

   causación, en conjunto, de los resultados lesivos indicados; 3) la imputación objetiva de esos resultados a todos ellos, con base en la doctrina de la coautoría y sus consecuencias jurídicopenales que extiende la atribución de los delitos a todos aquellos que se asociaron o conjuraron para cometerlos (R., JA, 1979, 524; Täterschaft, 50, 1990, 649 y ss.; LK, W, 1993, párrafo 25 N° 159, citado por J.M.S.S. en APolítica criminal y nuevo Derecho Penal", J.M.B., editor, pág. 300).

   Y esa conclusión aparece como inobjetable desde el estricto razonamiento jurídico en la medida que se habría comprobado la convergencia en el hecho y en la intención por parte de los agentes.

   En resumidas cuentas, la cámara tiene por semiplenamente probada la existencia de los resultados delictivos, la presencia de los imputados en ese lugar y que todos habrían disparado en dirección a las víctirnas, por lo que, teniendo en cuenta la actuación conjunta, les atribuye la producción en común y concertada del hecho típico.

   En esas condiciones, el juicio provisorio emitido por la cámara para vincular a los imputados al proceso, en tanto admitido como juicio de probabilidad, no adolece de arbitrariedad, por cuanto se asienta en la consideración racional de la prueba adquirida, en la medida exigible para esta etapa del proceso, que no implica la disipación o superación de cualquier duda del modo que se impone para arribar al convencimiento pleno.

   Para finalizar, queda claro que la crítica de la recurrente, basada en cuestiones de hecho y prueba, fueron resueltas, como quedó expuesto, con argumentos suficientes que excluyen su descalificación en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad (Fallos:

   303:317; 315:2780; 319:97;

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   De la Rua, F. y otros s/ abuso de autoridad y violación a los deberes de funcionario público.

   Procuración General de la Nación 321:2904 y 323:629, entre muchos otros).

   V Por todo lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto por A.G.F.C., y admitiendo a los planteados por O.J.O., C.J.L. y E.F., confirmar la resolución de la cámara a este respecto.

   Buenos Aires, 11 de junio de 2003.

   L.S.G.W.