Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 21 de Abril de 2003, M. 1883. XXXVIII

EmisorProcuración General de la Nación

M. 1883. XXXVIII.

RECURSO DE HECHO

Musella de Arona, M.C. y otro c/ Instituto de Servicio Social para el Personal de Seguro, Reaseguro, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

Se trata en autos de una demanda promovida por la actora por su propio derecho y en representación de su hija menor de edad, contra el Instituto de Servicios Sociales para el Personal de Seguros Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamos para la Vivienda, contra el Sanatorio Güemes Sociedad Anónima, y contra los médicos H.B.P. y E.E.C., reclamando los daños y perjuicios derivados de una infección intra-hospitalaria contraída por la menor luego de una intervención quirúrgica realizada en el sanatorio demandado.

El Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, rechazando la acción dirigida a los médicos antes nombrados.

La Sala AC@ de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, confirmó en lo sustancial la sentencia de grado, con las modificaciones que se verán a continuación (v. f.

1820/1857).

Halló responsable a la médica pediatra por haber dado el alta hospitalaria a la menor a pesar de los síntomas que padecía, limitando al cinco por ciento (5%) de las indemnizaciones el porcentaje por el que deberá responder la referida profesional en forma solidaria con el sanatorio y la obra social.

En relación con el daño moral solicitado por la madre de la menor, a diferencia del juez de grado, entendió que la limitación impuesta por el artículo 1078, segundo párrafo del Código Civil, no resulta aplicable a su respecto por cuanto demandó el reconocimiento de este rubro por derecho propio, debiendo ser considerada como particular damnificada, y fijó prudencialmente su importe en $ 25.000.

Juzgó adecuado el importe de $ 200 mensuales estimados por el Juez de Primera Instancia en concepto de reintegro de gastos asistenciales solicitados por la actora.

En lo que respecta a la indemnización para solventar los gastos de asistencia médica futura de la menor, señaló que

el juez de grado otorgó una reparación única de $ 400.000 por todo concepto, comprendiendo los daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Al tratar los agravios de la parte actora sobre el particular, tuvo en cuenta que ésta discriminó en su petición entre una indemnización por el daño causado a la menor y otra necesaria para su atención futura, y que, además, el daño moral fue solicitado en forma separada de aquellos rubros. La Sala mantuvo en $ 400.000 la indemnización reconocida para gastos de asistencia médica futura y fijó prudencialmente en $ 100.000 la indemnización en concepto de daños causados en forma irreversible, y en otro tanto la correspondiente al daño moral.

También modificó la fecha a partir de la cual deben devengarse los intereses de la condena. Así, para los montos reconocidos por daño moral - tanto para la menor como para su madre - y para el correspondiente a los daños causados en forma irreversible a la menor, fijó como punto de partida la fecha del acaecimiento del hecho dañoso, con adición de intereses a la tasa del 6 % anual por el período anterior al 31 de marzo de 1991, y aclaró que ninguna de estas sumas serían actualizadas por haber sido calculadas a valores actuales.

En cuanto a la indemnización por repetición de gastos, al ser disímiles las fechas en que fueron realizados y no estar acreditados algunos de ellos, dispuso que devengará réditos a partir de la notificación de la demanda. Y respecto al importe reconocido para asistencia médica futura, decidió que no devengará intereses por el tiempo anterior a la sentencia, por constituir un daño futuro. Resolvió, además, que todos los rubros adicionarán intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento por ser de aplicación obligatoria en el fuero, y que no capitalizarán réditos devengados por no haber sido objeto de petición al promover la demanda.

-II-

Contra este pronunciamiento, el Instituto de Servicios Sociales para el Personal de Seguros Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamos para la Vivienda, interpu-

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Musella de Arona, M.C. y otro c/ Instituto de Servicio Social para el Personal de Seguro, Reaseguro, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda.

Procuración General de la Nación so el recurso extraordinario de fs. 1872/1908, cuya denegatoria de fs. 1932, motiva la presente queja.

Examinados los términos de la sentencia, y los agravios que, a título de arbitrariedad, se invocan en el escrito de impugnación, me anticipo a opinar que las conclusiones del a-quo - conforme lo desarrollaré a continuación -, no son refutadas mediante argumentos conducentes para poner en evidencia una decisiva falta de fundamentación en el decisorio. En este orden, se advierte que las críticas del quejoso, sólo traducen diferencias de criterio con el juzgador, y no resultan suficientes para rechazar las consideraciones en que se apoya el pronunciamiento recurrido, máxime frente a la excepcionalidad del remedio que se intenta.

Se observa, asimismo, que reiteran asertos vertidos en instancias anteriores desechados sobre la base de fundamentos que no compete a la Corte revisar, ya que se encuentran vinculadas a cuestiones de hecho, prueba y derecho común (v. doctrina de Fallos:312:1859; 313: 473 y sus citas, entre otros).

El recurrente reprocha que la Sala AC@, haya minimizado la trascendencia que tiene el informe de la perito infectólologa, quien, a fs. 1082, informó que las infecciones intrahospitalarias sólo pueden ser reducidas a niveles mínimos y aceptables del 5 al 10 %, por lo que, en esos niveles, al tornarse inevitables, constituyen un caso fortuito. Critica que el fallo haya calificado de genéricos a los dichos de la perito, y señala, además, que el doctor P. manifestó que no hubiera desempeñado su actividad en el sanatorio si hubiera advertido descuidos o negligencia en materia de asepsia y que sólo tuvo dos casos de infecciones por germen intrahospitalario sobre un total de 1.200 casos operados, valor que equivale al 0,16 %.

Desaprueba que los señores camaristas hayan otorgado trascendencia a que la prueba pericial ofrecida por la obra social no se haya llevado a cabo, pues, de haberse producido - afirma -, hubieran adoptado el mismo temperamento, ya que pretenden hacer cargar al Sanatorio con una prueba de imposible producción, cual es algo así como una inspección ocular que se retrotraiga a la fecha de la operación.

Estos reproches, como se ha dicho, solamente significan discrepancias con el criterio con el juzgador en la valoración de la prueba y no alcanzan para rebatir los fundamentos de aquél, basados, en lo sustancial, en que el Sanatorio Güemes no cumplió con la carga probatoria de acreditar la existencia de las medidas de seguridad pertinentes en los casos de infecciones intra-hospitalarias; carga que B puntualizó B no puede atribuirse al paciente, habida cuenta que la entidad asistencial se halla en mejores condiciones de aportar elementos demostrativos de que, en el caso, su personal y el establecimiento han cumplido con las exigencias que la medicina hospitalaria requiere.

Para llegar a esta conclusión, tuvo presente que el sanatorio fue declarado negligente en la producción de un peritaje médico por él ofrecido, que debía comprender una inspección ocular y que, en suma, debía exponer un detalle exhaustivo de todas las normas y prácticas del establecimiento para evitar infecciones, e índices relativos al cumplimiento de dichas normas. Respecto del informe de la perito infectóloga, lo consideró insuficiente pues la experta aclaró que no tenía material o estadísticas que avalaran sus dichos, no especificó la fecha de su observación, y ésta no fue efectuada en el marco del peritaje de infectología (v. fs. 1827/1830, considerando IV).

Por otra parte, la obra social insiste en que no hay disposición legal de la que pueda extraerse su responsabilidad, así como tampoco la existencia de un vínculo contractual con las actoras, toda vez que éste surge por imperio de la ley, que crea el sistema al cual se incorporan obligatoriamente. Asimismo, reitera que no podía ejercer un control directo en la sala de operaciones, de modo que no existe nexo de causalidad adecuado entre la negligencia médica que la actora pudiera imputar a los restantes codemandados y la obra social.

Al referirse al antecedente jurisprudencial citado en la sentencia, advierte que no cabe responsabilidad a la obra social demandada, porque el conflicto que se dirime en estas actuaciones no fue originado por el funcionamiento de la misma como refiere el precedente aludido, sino que, en el supuesto

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Procuración General de la Nación que se confirme la responsabilidad del Sanatorio Güemes, sería por el funcionamiento de este último. Expresa, además, que mal pudieron considerar los Jueces que el tipo de sistema Acerrado@ podía resultar determinante o agravante de la responsabilidad, pues afirma que aún en el marco de una sistema Aabierto@, la accionante hubiera elegido ese nosocomio por estar entre los primeros en niveles de excelencia. Añade que si la sentencia consideró que el médico que estuvo presente en el acto quirúrgico no pudo prever el hecho dañoso, mucho menos pudo hacerlo la obra social.

Un vez más, se advierte que los agravios expuestos no bastan para desvirtuar los fundamentos con que cuenta la sentencia en este aspecto, sobre el cual sostuvo que, ya sea que se interprete la vinculación existente entre el sanatorio y la obra social como un convenio con estipulación a favor de un tercero (cfr. art. 504 del Código Civil) o que se entienda que la obra social ejecutó un contrato a través de un tercero (cfr. art. 626 del mismo Código) resulta evidente la responsabilidad contractual de esta última frente al afiliado. Ello, prosiguió, sin perjuicio del deber de la obra social de brindar cobertura médica adecuada y eficaz a sus afiliados y que implica la selección, control y vigilancia de los prestadores, sin que resulte un factor eximente la alegada imposibilidad de controlar personalmente a los mismos. Con mayor razón en un caso como el presente - señaló - en el cual los perjuicios son consecuencia de la falta de asepsia, cuyas posibilidades de contralor, resultan superiores en relación a fiscalizar las prácticas quirúrgicas aisladas. A mayor abundamiento, añadió que el carácter de obra social Acerrada@ de la demandada impedía ampararse en una supuesta libre elección del afiliado respecto del centro asistencial utilizado en la práctica médica (v. fs. 1830/1833).

Se agravia también el apelante por la concesión de indemnización por daño moral a la madre de la menor. Sostiene que el artículo 1078 del Código Civil consagra una tesis restrictiva, otorgando la posibilidad de reclamar daño moral al damnificado directo, salvo que del hecho hubiese resultado

la muerte de la víctima.

Agrega que la actora no sufrió directamente los supuestos daños que motivan la presente litis y que por ello no puede considerarse damnificada directa ni patrimonial ni extrapatrimonialmente.

Se observa que esta crítica, al igual que las anteriores, no constituye otra cosa que la mera disconformidad con el juicio del sentenciador, que entendió que la limitación impuesta por el artículo 1078, segundo párrafo del Código Civil, no resulta aplicable a la madre de la menor por cuanto demandó el reconocimiento de este rubro por derecho propio, debiendo ser considerada como particular damnificada. Fundó la existencia del agravio moral, en el tratamiento psicológico que a su respecto informó como necesario la perito, en los trastornos emocionales que padeció como derivación del estado de convalecencia de su hija y de las numerosas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida, y en el cuadro actual de dependencia que presenta la menor, circunstancias que modificaron sensiblemente la vida de relación y la tranquilidad anímica de la madre, a partir de los hechos acontecidos.

Ninguno de estos argumentos merecieron una réplica adecuada por parte del apelante, como para pretender invalidar el decisorio.

Critica asimismo el recurrente la confirmación del fallo de Primera Instancia en orden al reconocimiento de gastos médicos por $ 200 mensuales, porque afirma que la obra social otorgó las prestaciones que, como afiliada, le correspondían a la actora.

Dice que si su parte no le hubiere otorgado las prestaciones correspondientes, la actora hubiera iniciado una acción de amparo en procura de obtener la cobertura que ahora los magistrados ponen en duda.

Estas impugnaciones, resultan notoriamente insuficientes para rebatir las extensas consideraciones que al respecto contiene la sentencia. En efecto, cabe señalar que este rubro fue ampliamente examinado por el a-quo (v. fs.

1841/1845, considerandos X al XII inclusive) que finalmente juzgó adecuado el temperamento del juez de grado consistente en reconocer prudencialmente una suma derivada de estimar un

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Procuración General de la Nación monto de gastos mensuales. A estos efectos, si bien tuvo por acreditados sólo algunos gastos asistenciales, no desconoció que también se probó la atención prolongada de la menor en otros dos centros médicos B Hospital Francés y Cemic B sin que la obra social acreditara haber sufragado esas erogaciones.

Dijo además, sobre la base de jurisprudencia de la propia S., que no es menester una prueba exhaustiva y acabada de todos los desembolsos realizados en atención de la víctima, siempre que éstos resulten razonables en relación con la índole de las lesiones sufridas y el tiempo de curación requerido.

La obra social se queja por la condena a pagar una suma para asistencia médica futura de la menor, expresando que no se advierte cuál es su fundamento si, precisamente, tal asistencia va a ser prestada por la propia obra social.

Sin embargo, la quejosa no se hace cargo de que el a-quo ya había replicado que este argumento carece de sustento, toda vez que la obra social no acreditó la extensión de su cobertura respecto de la menor.

Sobre el particular, el juzgador recordó que la apelante ofreció una prueba pericial específica (v. fs. 1416, punto 3. c.), perdiendo el derecho de producirla debido a su negligencia (v. fs. 1510). Además, la Sala consideró razonable la suma reconocida para cubrir la asistencia médica futura, en mérito a la índole de las afecciones sufridas y las restantes circunstancias de la causa. Vale tener presente al respecto, que examinó prolijamente los peritajes médicos de diversas especialidades producidos en autos, a fin de discriminar las afecciones padecidas por la menor antes de la operación, de aquellas que fueron consecuencia de la infección intra-hospitalaria, de cuyos estudios surgen las secuelas permanentes que presenta a raíz de tal infección, y algunos de los tratamientos a los que deberá ser necesariamente sometida en el futuro (v. fs.

1847/1851).

Con relación a la tasa de interés, la apelante sostiene que se le debe aplicar la tasa pasiva por no ser una entidad bancaria, y que, si bien la causa se ha radicado en el

Fuero Comercial debido a la atracción ejercida por la quiebra de la codemandada Sanatorio Güemes, se trata, sin embargo, de una cuestión civil.

Alega además, que se ha violado la garantía de igualdad, pues respecto de la fallida se dispuso que los intereses corran hasta la declaración de la quiebra, mientas que a su parte se la carga con los intereses hasta la fecha de su efectivo pago. Afirma que se tuvo en cuenta que el cómputo de intereses posterior a la quiebra perjudica a la masa de acreedores, pero no se consideró que la condena a su respecto perjudica a todos sus afiliados por la falta o disminución de la calidad de las prestaciones médicas, comprometiendo el sistema de seguridad social.

Corresponde recordar que, en cuanto al tipo de interés, V.E. tiene dicho que los devengados de las sumas establecidas como resarcimiento de daños y perjuicios deben calcularse según la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento (v. doctrina de Fallos: 323:3564; 324:4185, 325:1277, entre otros). Y acerca del reproche por la diferencia con el Sanatorio Güemes, procede señalar que ello no significa una violación a la garantía de igualdad, pues ésta supone una idéntica situación jurídica de las partes, observándose en cambio que en el sub-lite, el sanatorio aludido se encuentra en situación de quiebra, cuya declaración, por imperativo legal, suspende el curso de los intereses (art. 129 de la Ley 24.522). Finalmente, cabe agregar que la apelante omite demostrar de qué manera la condena podría comprometer el sistema de seguridad social o perjudicar a sus afiliados; de modo que las criticas al respecto deben ser desechadas.

Se queja también la obra social de que se la haya condenado en forma solidaria, sosteniendo que para el supuesto que se confirme la condena, ésta debería ser en forma concurrente y establecer el porcentaje por el cual es responsable, a fin de permitir una futura acción de repetición contra el sanatorio demandado. Agrega que afecta su derecho de igualdad ante la ley, el hecho de que se haya considerado como una concausa la imprudencia de la médica pediatra y se la haya

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RECURSO DE HECHO

Musella de Arona, M.C. y otro c/ Instituto de Servicio Social para el Personal de Seguro, Reaseguro, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda.

Procuración General de la Nación condenado en forma solidaria al pago del 5% de las indemnizaciones a establecerse, en tanto que a la recurrente se la condena al pago total de los montos indemnizatorios, cuando no intervino en el acto quirúrgico, ni en la atención anterior y posterior de la niña, ni tuvo posibilidades de evitar la infección intrahospitalaria.

Entiendo que estos agravios, encuentran suficiente respuesta en los argumentos vertidos por la Sala en el considerando V de la sentencia, al ocuparse de la responsabilidad solidaria de la obra social (v. fs.1830/1833), y a cuyos fundamentos nos hemos referido precedentemente en el párrafo sexto del presente ítem.

La reseña de los agravios que precede, y su estudio a la luz de los fundamentos de la sentencia, tiene por objeto, no sólo reafirmar lo expuesto al inicio de este dictamen, en el sentido de que todos ellos remiten a cuestiones de hecho y prueba o argumentos de derecho común - materia propia de los jueces de la causa y ajena, en principio, a la instancia del art. 14, de la Ley 48 -, sino destacar que, asimismo, pretenden meramente oponerse a conclusiones de la alzada que exteriorizaron fundamentos que, más allá del grado de su acierto o error, resultan suficientes como para excluir la tacha de arbitrariedad que se les endilga, lo que, como es obvio, obsta a su admisión (v. doctrina de Fallos: 308:2.405; 310:1.395; 311:904, 1.950).

Sobre el particular, la Corte tiene dicho, además, que no promueve cuestión apta para ser tratada en la instancia excepcional, la tacha de arbitrariedad que sólo trasunta una opinión diversa a la sostenida por el juzgador, insuficiente por ende para demostrar que ésta conduzca a un apartamiento palmario de la solución jurídica prevista para el caso, o adolezca de una decisiva carencia de fundamentación (Fallos: 302:1491).

Como corolario, procede citar la doctrina de V.E. que ha establecido que la solución de las controversias mediante el análisis y aplicación del derecho común y la valoración de las circunstancias fácticas y las constancias probatorias, no puede sino fenecer con el ejercicio de la

potestad jurisdiccional de los tribunales superiores de la causa, no siendo la Corte, en tal sentido, salvo los supuestos muy precisos del recurso ordinario, una nueva y tercera instancia para revalorizar y juzgar respecto de dichas cuestiones (Fallos:312:195).

La recurrente solicitó, finalmente, que, para el caso de que no se haga lugar al recurso de queja, se fije un modo de pago en cuotas que contemple la situación de ambas partes en el proceso. A mi modo de ver, tal pedido constituye una cuestión extraña a esta instancia extraordinaria, sin perjuicio de que pueda replantearse ante los tribunales inferiores en la etapa procesal oportuna.

Por todo lo expuesto, estimo que debe rechazarse la presente queja.

Buenos Aires, 21 de abril de 2003.

F.D.O.

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