Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 6 de Noviembre de 2002, S. 1711. XXXVIII

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

S. 1711. XXXVIII.

RECURSO DE HECHO

Salomoni, J.L. y otros s/ defraudación Ccausa N° 22.241C.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal revocó parcialmente el auto de primera instancia que decretaba el sobreseimiento definitivo de C.A.G., y dispuso su prisión preventiva por encontrarlo prima facie coautor penalmente responsable del delito de asociación ilícita, trabando embargo sobre sus bienes por diez millones de pesos (fojas 26 a 34 vuelta de este incidente).

Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario (fojas 36 a 44) que, al ser denegado, dio origen a la presente queja (fojas 45 a 46 y 48 a 60 vuelta).

I 1. La cámara en lo criminal decretó la prisión preventiva de C.G. al considerar que existen presunciones graves, precisas y concordantes que indican que durante su gestión al frente de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (anterior al cambio de estatus político) habría conformado, junto a otros ex funcionarios, una asociación ilícita destinada a ejecutar "maniobras de menoscabo patrimonial" para el municipio, con la "intervención de particulares que también habrían resultado favorecidos". En ese marco, "se ideaban cursos de conducta tendientes a despatrimonializar el erario público, violando las normas que regían los procesos administrativos para la concesión de bienes y su explotación, sin trepidar en cometer otros ilícitos penales, como el abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes funcionales impuestos para lograr dicho fin y la supresión y creación de instrumentos públicos falsos".

Para considerar a G. como partícipe de este

delito, se tiene en cuenta "la ilícita concesión del Conjunto Deportivo Golf de Palermo y Velódromo Municipal, así como su intervención en una maniobra semejante, por la cual se encuentra procesado por el Juzgado Federal n° 3 ... referida al proyecto de remodelación del Centro de Abastecimiento Municipal n° 74 (Once) con el reciclaje y modernización de la Escuela Presidente Mitre ...

También le alcanza la imputación efectuada en una causa del Juzgado de Instrucción n° 17, cuyo objeto delictivo es la licitación del Campo Hípico Municipal, donde bajo una modalidad operativa de igual naturaleza se dispuso también su irregular concesión".

"Es así como -arguye la cámara- sin mayor esfuerzo intelectual puede percibirse que sólo mediante el acuerdo previo de los nombrados (se refiere a G. y a otros funcionarios de su gabinete) sellado por la confianza que inspiraba el dominio confabulado de las distintas áreas del poder institucional que compartían, era posible llevar adelante los diferentes actos de menoscabo patrimonial del fisco, por el que se viene clamando en los respectivos procesos criminales que aquéllos hoy afrontan".

"En cuanto a las exigencias de estabilidad y permanencia de la asociación ... resultan de la cohesión celular de sus integrantes y de su actuación bajo un período gubernamental determinado que los diferencia de otras gestiones, de cuyo avance dan cuenta las distintas acciones de naturaleza delictuosa consumadas en la progresiva conducta despatrimonializadora que aquí se juzga, sin dejar de contemplar aquellas otras que regidas por otros sumarios en trámite, resultan cuanto menos presuntamente delictivas también, pues el paso del tiempo de los respectivos procesos penales sin definiciones concretas sobre ellas y de la responsabilidad penal de los imputados, permiten entender que no han sido desechadas

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Procuración General de la Nación de la franja de ilicitud con que hoy se evalúan".

En cuanto al hecho concreto que se investiga en esta causa: la concesión fraudulenta, y en perjuicio del patrimonio estatal, a la firma Asesores Empresarios Sociedad Anónima (AESA) de la explotación del Conjunto Deportivo Golf de Palermo y Velódromo Municipal, la cámara tiene por probadas las siguientes circunstancias:

  1. La sociedad anónima adjudicataria (AESA) resultó ganadora de la "iniciativa privada" convocada por la municipalidad Cpaso previo para la posterior licitación y que otorgaba mayor puntaje para esta última etapaC sin haber acompa- ñado proyecto alguno. Sólo se había presentado a ese concurso previo uno de sus socios, O.D., bajo la razón "O.D. y Asociados". b) La empresa nombrada, que en un principio prácticamente no tenía giro comercial, luego de ser vendida a otros accionistas se fue modificando, tanto en su objeto social como en su capital, para adaptarse a los requerimientos de la licitación, aunque en forma contemporánea al trámite de ésta.

Así, "el análisis de las sucesivas transformaciones en el contemporáneo trámite de la licitación, permite vislumbrar el claro interés societario de reunir las condiciones necesarias para resultar adjudicataria en dicho proceso". c) El trámite de la licitación fue suspendido el 14 de septiembre de 1990, mediante un decreto que fue publicado el 24 de octubre de ese año, un día antes de que venciera el plazo para la presentación de todos los potenciales interesados. Sin embargo, y a pesar de esa suspensión, al día siguiente se procedió a labrar el acta de constatación de la apertura de los sobres correspondientes a la licitación pública del golf y del velódromo municipales. Es decir C. la cámaraC que se cumplió un acto administrativo de

alcance general (apertura de ofertas) hallándose suspendido el plazo para su realización y omitiéndose la publicación exigida por el art. 11 de la ley 20.261. d) Si bien el pliego de licitación, originariamente, no requería de los postulantes la constitución de una entidad para la práctica del golf, esta exigencia fue incluida con posterioridad y a los pocos días de que los directivos de AESA firmaron una carta de intención con la Cooperadora del Campo de Golf "Juan B.

Segura", la cual resulta llamativamente similar en sus términos a la circular municipal que previó esta exigencia. e) El 27 de mayo de 1991 se dispuso la preadjudicación de la licitación a la firma AESA; sin embargo, de los "considerandos" de la resolución surge que "dichas obras C. ofertadas por aquéllaC no coinciden con el fin buscado por la presente licitación, por lo que debe la "cotizante" ratificar si voluntad de ejecutar exclusivamente las obras que requiere el pliego". Sin embargo, en los primeros días del mes de julio de 1991, la municipalidad adjudicó el predio a esta empresa. f) Según el contrato firmado entre la municipalidad y AESA y la posterior Acta de Tenencia, el acto administrativo por el que se dispuso la adjudicación sería el decreto 2479/91. Empero, del simple cotejo de las copias autenticadas de los decretos 2438/91 y del nombrado 2479/91 remitidos por el municipio, se advierte que es el primero por el cual se adjudica el golf y el velódromo, en tanto que el segundo se refiere a una licitación privada del Hospital J.A.F.. Cabe agregar que el decreto 2438/91 no fue publicado y que la empresa nombrada en los autos "Cooperativa de trabajo M.B. c/ AESA", en trámite ante un juzgado nacional en lo civil, presentó una copia del decreto de adjudicación cuyo texto se corresponde con el decreto 2438/91, pero, en

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Procuración General de la Nación cambio, su número es el 2479/91. g) Luego de la entrega del predio desapareció el expediente administrativo correspondiente a la licitación, por lo que bajo la hipótesis de su extravío, la municipalidad dispuso la reconstrucción. Dice el a quo que es materia de investigación en autos si la supuesta desaparición ha sido fortuita o no, pero que, frente a las ya puntualizadas anormalidades que empañan el referido proceso, parecería ingenuo aceptar llanamente que así fuera. h) Estos aspectos relevantes resultan semejantes a los que proporciona la causa que tramita ante el Juzgado de Instrucción N° 17, cuyo objeto es, entre otros, la licitación del Campo Hípico Municipal y la desaparición del expediente administrativo correspondiente. En ese legajo obran grabaciones C. la cámaraC de conversaciones mantenidas entre un funcionario municipal y particulares, donde se negociaba la entrega de bienes comunales, entre ellos, la licitación del golf. Estas son coincidentes con los testimonios de D.R., R. y G., y con la informativa de J.C., en cuanto si bien éste niega haber recibido dinero, reconoce que estuvo en reuniones con P.C. estrechamente vinculado a la comisión creada para "estudiar los parámetros económicos, técnicos y jurídicos para ejecutar las privatizaciones proyectadas"C para fusionar a los dos oferentes y, de esta manera, zanjar el conflicto de intereses generados. i) Por último, también se valora la causa que tramita ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 3, donde se investiga una supuesta maniobra en torno a la anormal tramitación de la cesión de la explotación de locales en el Centro de Abastecimiento Municipal N° 74 (públicamente

conocido como "Escuela Shopping") en perjuicio del Estado Nacional.

2. La defensa plantea el recurso extraordinario con fundamento en que se trata de una resolución que le causa al imputado un agravio irreparable, pues consiste en el dictado de una prisión preventiva de cumplimiento efectivo, estando en juego, además, una interpretación arbitraria del delito de asociación ilícita y contraria al criterio de V.E.

Según esa parte, el fallo trae a colación diversos hechos que en conjunto solamente conformarían un concurso, pero no prueban per se la finalidad indiscriminada a la que se refiere el art. 210 del Código Penal.

Y al tener en cuenta para la asociación ilícita delitos que se investigan en otras causas, no respeta las reglas procesales que hacen a la jurisdicción y a la competencia, al principio de juez natural y al fuero federal.

Por otro lado, alega la recurrente que "no se comprende cuáles son las personas que integraron la asociación ilícita que supuestamente fue creada con el único fin de cometer delitos indeterminados", pues en la causa donde se investiga la concesión del campo hípico municipal, resultó ganadora de la licitación una empresa diversa, y en la que se investiga la concesión de locales en la llamada "Escuela Shopping", los imputados, excepto el ex-intendente C.G., son personas distintas.

De todas maneras, en estas causas C. la defensaC no recayó sentencia definitiva, por lo que podría ocurrir la situación absurda de que los allí imputados sean absueltos por hechos en los que se basó el a quo para decidir la existencia de una sociedad ilícita.

Critica también la recurrente la resolución en cuanto a la existencia de la asociación ilícita, pues no se

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Procuración General de la Nación mencionan las pruebes que hacen a la constatación de los distintos elementos de la figura, omitiendo toda referencia a cuál sería el plan delictivo que tuvo en miras la supuesta "banda", así como la mención concreta de cuáles serían los indicios y presunciones en los que dicen basarse.

En otro orden de cosas, la parte tacha de arbitrario el cuestionamiento C. hace la cámaraC a la idoneidad de la firma que obtuvo la concesión del predio, y niega que hay existido perjuicio alguno contra las arcas del Estado comunal, o, al menos, que éste haya venido de parte de la firma adjudicataria.

Por último, la defensa alega que el dictado de la prisión preventiva por parte de la cámara (art. 366 del Código de Procedimientos en Materia Penal) resulta frustratorio de la garantía constitucional de la doble instancia.

3. El a quo rechazó el recurso extraordinario interpuesto por la defensa de G., con el fundamento de que la resolución recurrida no reúne el requisito de sentencia definitiva y que la calificación legal por la cual se dictó la prisión preventiva no importa de por sí la efectiva restricción, cuanto menos actual, de su libertad, más allá de que el nombrado voluntariamente retiró la fianza por lo que fue constituido en detención.

II De adverso a lo postulado por la cámara, considero que estamos ante un remedio federal que resulta formalmente procedente con sustento en la doctrina de V.E. que establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, se equipararía a una sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación

ulterior, al afectar un derecho que exige tutela inmediata (Fallos:

280:297; 290:393; 307:359; 308:1631; 310:1835; 311:358; 314:791, entre otros), pues la circunstancia de que C.G. haya decidido retirar (quizá como una opción extrema ante la indefinición del proceso o por una efectiva imposibilidad patrimonial de mantenerla) la caución real oportunamente otorgada, con la consiguiente revocatoria de su libertad provisoria, lejos de apartar el caso de la regla general Cconclusión que aparece como innecesariamente lesiva de los derechos del individuoC lo incluye en ella, pues al frustrarse la contracautela, renace la situación jurídica básica: el auto apelado implica efectivo encarcelamiento del imputado.

Y si bien ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto no concurran graves defectos en el pronunciamiento (Fallos:

314:791 y la jurisprudencia allí citada), lo cierto es que en el sub lite se ha configurado una cuestión federal simple, en la medida en que el recurrente invoca lesiones a las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso (art.

18 de la Constitución Nacional) ocasionadas por una interpretación arbitraria del a quo del tipo penal de la asociación ilícita (art. 210 del código pertinente); a lo que se suma la jurisprudencia de V.E., en cuanto establece que "en el procedimiento penal, debe asegurarse el derecho reconocido en el artículo 7°, inciso 3°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios".

Por otra parte, como surge de la doctrina sentada por el Tribunal en los casos "R." (Fallos: 320:2118, considerando 5°), "Bramajo" (Fallos:319:1840) y más recientemente en "Panceira, G. y otros" Cexpediente P.1042.XXXVII.C y

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Procuración General de la Nación "S., N.E. y Otro" -expediente S.

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XXXVIIla vía federal elegida resulta admisible por emanar la resolución atacada del superior tribunal de la causa, lo que se cumple acabadamente en supuestos como éste en que el proceso tramita según el código procesal penal anterior.

III 1. Como se dijo precedentemente, la cámara sostiene que durante la gestión comunal de C.G. se conformó una unidad corporativa donde, con la concurrencia de otros funcionarios del más alto nivel, se pergeñaban cursos de acción para favorecer a potenciales adjudicatarios de licitaciones públicas, en desmedro del patrimonio municipal, violando las normas que rigen los procesos administrativos para la concesión de bienes y su explotación, y cometiéndose los delitos de abuso de autoridad incumplimiento de los deberes funcionales, y supresión y creación de instrumentos públicos falsos.

Ahora bien, el tribunal no basa su imputación en razones probatorias directas que demuestren la existencia de esa supuesta asociación delictiva, es decir, que acrediten C. el grado de verosimilitud requerido en esta etapa del proceso- el concierto expreso o implícito para cometer delitos, una estructura societaria, su permanencia, las personas que la integraban y los roles que cumplían.

Muy por el contrario, la fundamenta en un razonamiento indirecto que consiste en aseverar que puesto que existe prueba indiciaria Cextraída de esta causa y de las otras dos paralelasC respecto de la comisión de supuestos hechos delictivos concretos, puede deducirse de éstos la conformación de una asociación ilícita con la finalidad de perpetrarlos. Es decir, la mera ejecución de los delitos deter-

minados probaría la existencia de la sociedad destinada a planificarlos, conclusión excesiva, pues, si no se acude a otros elementos concomitantes, como en este caso, tal postulado sólo permitiría sostener Cfavor reiC la existencia de una participación criminal en tales hechos concretos.

Esta postura de la cámara, amén de no resistir el análisis lógico, tampoco se adecua a las reglas psicológicas y de la experiencia, puesto que en el orden de las suposiciones, también cabe postular que si un equipo de gobierno y administración de un ente estatal decide delinquir a través de procesos de privatizaciones adjudicados a distintas empresas o personas, lo razonable y natural sería un acuerdo criminal singular, para el delito determinado, momentáneo, sin el menor ánimo societario, es decir, lo contrario a una sociedad criminal y lo más parecido a una participación delictiva en cada uno de los delitos concretos.

En este sentido, F.C. sostiene que no se debe "deducir de la complicidad en el hecho la complicidad en el pacto", ni se puede "confundir acuerdo o concierto criminal con sociedad criminosa". Y ampliando estos conceptos, postula que "no debe confundirse la complicidad en los hechos, y aun la complicidad en el pacto, con la complicidad en la sociedad criminosa". Y agrega , "una sociedad por más criminal y antijurídica que sea, no deja de ser un ente, una persona colectiva cuya existencia debe probarse para ser penada como delito autónomo o sui generis" (Programa de Derecho Criminal, T. IV, 383; VI, 115/6; Ed. Temis).

Desde otro punto de vista, si partimos de la hipótesis propuesta por la Cámara, que presume que el factor subjetivo vinculante entre las distintas causas en trámite, fue la persona de C.G., nos enfrentaríamos, ante la ausencia de una posterior vinculación entre los distintos par-

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Procuración General de la Nación tícipes, a dos posibilidades: o éste integró tantas asociaciones ilícitas como delitos se propuso cometer, o se trató de sucesivos actos presuntamente ilícitos sin una vinculación permanente que relacionara afectivamente a sus supuestos socios. Tengo en cuenta para inclinarme por el segundo de los supuestos de esta disyuntiva, la circunstancia de que ninguno de los magistrados actuantes en las otras causas discurrió en el primero de los sentidos, y que la cámara nada agregó para afirmar su suposición originaria.

2. Si por vía de hipótesis admitimos -como lo hace la cámara- que la modalidad ejecutiva de determinados delitos demuestra la existencia de una sociedad criminal, para mantener la coherencia argumental debemos postular, entonces, que si hay semiplena prueba respecto de la existencia de la asociación, también la hay de los restantes delitos. Y si ello es así, nos enfrentamos con un interrogante insoslayable: )si el grado de probabilidad es el mismo para los delitos particulares y para la asociación ilícita (que concurrirían materialmente entre sí, dicho sea de paso), porqué sólo se dictó la prisión preventiva por esta última? Esto nos demuestra la incongruencia de la decisión adoptada por la cámara y la conjetura de que si se actuó así, es porque, en realidad, no están probados, con el grado de convicción que requiere la medida cautelar, los demás delitos.

Son utilizados para deducir la asociación ilícita, luego diluidos en consideraciones generales, y finalmente descartados a la hora de dictar la prisión preventiva.

3. La cámara conforma su cuadro probatorio con una serie de indicios que básicamente pueden agruparse en tres bloques: defectos estructurales de la empresa adjudicataria, errores en el procedimiento licitatorio, y causas penales paralelas por hechos semejantes.

Ahora bien, luego de la

enunciación de las sospechas, en vez de emitir un juicio fundado sobre si realmente hubo perjuicio patrimonial y cuál es su monto, de avanzar racionalmente sobre la existencia del dolo en la desaparición del expediente administrativo y de mencionar cuáles fueron las normas dictadas contra la Constitución o las leyes nacionales, o cuáles las incumplidas o desobedecidas, el tribunal, aludiendo a una supuesta comisión de los delitos de administración fraudulenta, falsedad o supresión documental y violación de los deberes de funcionario público, lejos de detenerse en la calificación concreta de estos hechos, pasa sin más a considerar la existencia de una asociación ilícita.

En mi opinión, esta forma de tratar el asunto desnaturaliza el delito previsto en el artículo 210 del Código Penal, pues parecería obvio -teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, doctrinarios y legislativos- que no fue puesto como un comodín, como una figura alternativa para cuando se atribuyeren hechos complejos a varios autores y no fuere posible encuadrarlos en delitos determinados.

Sería irrazonable aplicar este tipo como una fórmula general, una figura abierta, una extensión del ius persequendi para casos de difícil solución o incluso, como un método para dar supuestas respuestas éticas en violación de los derechos y garantías constitucionales. Más bien parecería que el pensamiento penal ha creado esta figura para reprimir, con seriedad, aquellas asociaciones destinadas a cometer delitos debido a la alarma pública que su mera existencia provoca.

4. En otro orden de cosas, corresponde decir que, de momento y tal como el a quo planteó el caso, no se advierten, de acuerdo a los parámetros dados por V.E., elementos objetivos que permitan deducir que hay semiplena prueba de que G. y algunos funcionarios de su gestión conformaron una

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Procuración General de la Nación asociación ilícita para beneficiar a ciertas empresas interesadas en las licitaciones.

En efecto, el Tribunal en el precedente "N.E.S. y otro" (Fallos: 324:3952) se detiene en los requisitos de la asociación ilícita. Con respecto al elemento de permanencia, dice que esta figura "requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos". También se refiere a la exigencia de un acuerdo voluntario, al menos tácito, y que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar delitos, pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud en la asociación. En cuanto al dolo específico exigido por esta figura: la intención de asociarse para cometer delitos, dice que no es posible conformarlo con el de cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdería su autonomía.

De acuerdo a estas exigencias, advertimos que la cámara sólo efectúa una inferencia endeble al pretender que si para este tipo de hechos se necesitaba la concurrencia de varias personas durante un cierto lapso, ya se puede tener por semiplenamente probada la convergencia voluntaria permanente.

Tampoco se nos ilustra sobre cuáles eran los planes delictivos de la sociación, pues más que de objetivos, habla, de una manera falsamente apodíctica, de hechos concretos investigados por la justicia penal.

En otras palabras, no se explica, con la claridad que la situación merece, cuáles eran los delitos que se planeaban cometer, sólo se alude a los presuntamente cometidos, aunque sin ahondar en sus elementos distintivos. Así se menciona un supuesto perjuicio para el patrimonio municipal, mas no se avanza sobre la posible existencia de una administración fraudulenta, y, como ya se dijo, ningún análisis hay de las supuestas infracciones a la fe pública, o del supuesto abuso

de autoridad por parte del ex intendente G., o del elemento subjetivo de la figura, pues nada se dice sobre la intención de asociarse.

En conclusión, -y siempre según las pautas de V.E.debemos decir que si no se nos dice a cuánto ascendió el perjuicio, cuáles fueron los documentos espurios que se confeccionaron y usaron o, en su defecto, qué se sabe sobre la intencionalidad de la desaparición del expediente administrativo, así como qué leyes, a sabiendas, no se ejecutaron, o qué actos funcionales se omitieron o retardaron, cómo se puede efectuar un juicio provisional sobre si se violó el bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita, es decir la tranquilidad o el orden público.

Por último, implica también una construcción arbitraria, el utilizar como premisa mayor el hecho cierto de las sucesivas mutaciones de la empresa que resultó adjudicataria, concluyendo que tales modificaciones obedecieron al propósito delictivo que se le adjudica, pues esta suposición no descarta otra de carácter lícito, cuál es la de adecuarse a los requerimientos de la licitación que obviamente, como todo oferente, aspira a lograr le sea adjudicada.

IV Por todo ello, considero que V.E., abriendo la queja, puede hacer lugar al recurso extraordinario, y devolver las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, para que dicte una nueva resolución teniendo en cuenta las pautas y razones expuestas precedentemente.

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2002.

Es C.N.E.B.