Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 5 de Noviembre de 2002, M. 681. XXXV

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

M. 681. XXXV

RECURSO DE HECHO

M. Comunicaciones S.A. U.T.E. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 5 de noviembre de 2002.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa M. Comunicaciones S.A. Unión Transitoria de Empresas c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1. ) Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja es inadmisible, puesto que el recurrente no ha desarrollado argumentos que permitan apartarse del criterio expuesto en Fallos: 322:298, a cuyos fundamentos corresponde remitirse en razón de brevedad, ni se advierte arbitrariedad en la decisión atacada que justifique la intervención de esta Corte (conf. causa A.269.XXXV "Aion S.A.I.C. y A. y Natelco S.A.I.C. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", pronunciamiento del 29 de agosto de 2000).

2. ) Que, sin perjuicio de ello, en cuanto a los agravios dirigidos a sostener que la "renuncia" formulada por la demandante en el trámite seguido en el expediente "Expentel 8946/94", constituiría decisivo obstáculo a la pretensión de cobro, corresponde detenerse en la "resolución n° 60/95 ENTEL (e.l.)", pues de su contenido directamente vinculado a la cuestión -que a continuación se transcribe-, se desprende la improcedencia de la queja vertida ante el Tribunal; "...Artículo 3°: Instrúyese al Sr. Coordinador de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en liquidación) a requerir de los peticionantes la renuncia a reclamar los créditos que pudieran corresponderles por las Ediciones 1988 y 1989, en atención a las reservas de derechos formuladas por las reclamantes" (conf. copia obrante a fs.

   398/405 del expediente "Expentel 10.711/96").

3. ) Que, en efecto, más allá de la dudosa virtualidad

   de toda "renuncia" derivada de un "requerimiento" como el allí formulado, es de advertir que frente a lo inexplicable que resulta la adopción de la conducta "solicitada", se levantan las constancias del Acta de requerimiento labrada el 5 de marzo de 1996, a pedido de los señores G.M.M., V.A.B. y A.A.C., por la escribana V.C., adscripta al registro notarial 393, cuya copia certificada por el escribano C.O., titular del Registro 446 está agregada a fs. 423/426 del citado expediente "Expentel 10.711/96", donde -en lo pertinente-, puede leerse: "...que con dictado de la Resolución 60/95 de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en liquidación), se ha hecho lugar al reclamo del expediente 8946/94 para que la misma proceda a reintegrar a la U.T.E. los importes percibidos por aquélla en concepto de publicidad vendida por la U.T.E. y no abonados oportunamente, correspondientes a la edición de la Guía de la Ciudad de Buenos Aires y sus alrededores del año 1990 (Guía 330); que por el artículo tercero de la citada resolución 60/95 se exige a la U.T.E. a renunciar (sic) a su derecho de reclamar igual concepto por las ediciones de los años 1988 y 1989, en atención a la reserva efectuada mediante la carta del 14 de marzo de 1994; que mediante carta presentada ante la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en liquidación) el 18 de julio de 1995, el apoderado de la U.T.E. procedió a formalizar la renuncia requerida; que a todo evento resulta necesario ratificar la renuncia de derechos así formalizada a efectos de hacer efectivo el cobro del crédito reconocido por la aludida resolución..." (ambos subrayados pertenecen al Tribunal).

   Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor P. General, se desestima la queja. D. perdido el depósito de fs. 156. N. y, previa devolución de

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación los autos principales, archívese. JULIO S.N. (según su voto)- EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S.

   FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- E.S.P. (en disidencia)- A.B. (según su voto)- G.A.F.L.-.A.R.V. (según su voto).

   VO

   TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON A.R.V. Considerando:

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja es inadmisible, puesto que el recurrente no ha desarrollado argumentos que permitan apartarse del criterio expuesto por el Tribunal en Fallos:322:298, al que corresponde remitir por razones de brevedad.

   Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor P. General, se desestima la queja. D. perdido el depósito de fs. 156. N. y, previa devolución de los autos principales, archívese. A.R.V..

   VO

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   Corte Suprema de Justicia de la NaciónTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S.N. Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON A.B. Considerando:

1. ) Que contra el laudo 2814 del 6 de agosto de 1999 -supuestamente aclaratorio del anterior 2813emanado del Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la Nación, que declaró que la resolución n° 146 dictada en 1996 por la liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (e.l.), debía ser cumplida en razón de su carácter de acto administrativo regular que recobraba plenamente sus efectos, ENTel -en liquidación- interpuso el recurso extraordinario federal cuya denegación dio motivo a la presente queja.

2. ) Que por la resolución n° 146 del 8 de noviembre de 1996, la entonces representante del Estado Nacional y liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, señora M.J.A., dispuso reconocer la procedencia del reclamo de rendición de cuentas y cobro de pesos formulado por M. S.A.

   -Unión Transitoria de Empresasy poner a disposición de la reclamante la liquidación final de las cuentas del contrato, que ascendía a 28.942.839,81 pesos, suma que debía pagarse de inmediato en bonos de consolidación de la deuda pública. Tras la intervención de la Sindicatura General de la Nación, dictaminó la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos de la Nación y las actuaciones fueron remitidas a la Procuración del Tesoro de la Nación, organismo que se expidió el 13 de febrero de 1998 (dictamen 14/98, a fs. 450/465 vta. del expediente TAOP N° 2346/98).

3. ) Que este dictamen consideró que la resolución n° 146/96 era nula de nulidad absoluta e insanable y que debía ser inmediatamente revocada en sede administrativa de acuerdo

   a las facultades que establecía el art. 17 de la ley 19.549, por tratarse de un acto irregular. El fundamento esencial de tal conclusión se centró en que las únicas "liquidaciones" que ENTel tenía a su cargo según la relación contractual se referían a sumas percibidas por esa empresa, que había cumplido con sus obligaciones respecto del año 1990 -expediente Expentel 8946/94-, en tanto la UTE había renunciado a sus reclamos por los años 1988 y 1989. Ello determinaba que la resolución controvertida estuviese viciada en su causa y en su motivación.

4. ) Que la seria objeción de la Procuración del Tesoro de la Nación determinó que la señora liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones recabase la opinión del Dr. R.C.B. (fs. 466) y dictase la resolución n° 18/98 del 20 de marzo de 1998, por la cual suspendió los efectos de la resolución n° 146/96 en atención a que "resulta conveniente agotar el análisis de la decisión adoptada". El Dr. Barra emitió su dictamen el 26 de marzo de 1998, en sentido contrario a las conclusiones de la Procuración del Tesoro (conf. fs. 473/492). En estas circunstancias, M.S. interpuso recurso de apelación contra la resolución n° 18/98 por ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, organismo al que le compete ejercer la "función jurisdiccional" que le encomiendan diversas leyes y decretos de obras públicas, oportunidad en la que acompañó el dictamen del Dr. J.C.C., quien se opuso a las objeciones del P. del Tesoro de la Nación (fs. 536/553).

5. ) Que el 7 de julio de 1999, el Tribunal Arbitral hizo lugar a la apelación y estimó que la suspensión ordenada por la resolución ENTel (e.l.) n° 18/98 se hallaba extinguida por haberse satisfecho la condición a la que se había subor-

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación dinado su cumplimiento, esto es, a la opinión favorable de destacados juristas (laudo 2813).

   Las empresas recurrentes presentaron aclaratoria pues entendieron que el Tribunal había resuelto lo sometido a su consideración de forma solo implícita. Ello motivó el laudo 2814 dictado el 4 de agosto de 1999, en el cual el Tribunal Arbitral de Obras Públicas afirmó que "...resulta obvio que la resolución n° 146/96 ha recobrado su fuerza ejecutoria (...) por lo que en las actuales circunstancias, (...) debe ser cumplida" (fs.

   81/82 de la queja ).

6. ) Que contra el laudo citado, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (e.l.) interpuso recurso extraordinario federal por vicio de sentencia arbitraria, cuya denegación motivó el presente recurso de hecho.

   La apelante solicitó la apertura del remedio federal sobre la base de argumentos que pueden resumirse así: a) que se halla abierta la vía recursiva del art. 14 de la ley 48 para ENTel (e.l.) parte que se vio forzada a la vía jurisdiccional administrativa puesta en marcha por el contratista; el laudo emanado de la instancia administrativa debe tener control judicial suficiente, máxime en el supuesto de grosera arbitrariedad; b) que el fallo carece de fundamento pues resuelve -por vía de una llamada "aclaratoria"- que la resolución n° 146/96 debe ser cumplida, con total omisión de los motivos determinantes de la nulidad que fueron destacados en el dictamen 14/98 de la Procuración del Tesoro de la Nación; c) que el laudo incurre en el absurdo de ordenar el cumplimiento de un acto administrativo nulo sin expedirse sobre el fondo de la discusión, esto es, sobre las razones fácticas y jurídicas que justifican semejante sanción.

7. ) Que a partir del precedente de Fallos: 252:109

   esta Corte ha establecido que con arreglo a lo prescripto en el art. 7 de la ley 12.910, en los arts. 6°, 7° y 8° del decreto 11.511/47, en su aclaratorio 4517/66 y en el decreto 1098/56, no cabe recurso judicial alguno respecto de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Y tratándose de un régimen optativo, la elección del procedimiento administrativo importa la renuncia del judicial, incluso del recurso extraordinario. Esta jurisprudencia fue reiterada en Fallos: 261:27; 308:116 y sus citas; 322:298).

8. ) Que un rápido repaso de la jurisprudencia de la Corte, pone de manifiesto que el Tribunal ha procedido a la revisión de laudos arbitrales. Empero lo hizo por la vía del recurso extraordinario deducido contra pronunciamientos de las instancias ordinarias que decidieron las apelaciones que contra aquéllos autoriza el ordenamiento procesal. La jurisdicción arbitral consentida excluye la que normalmente corresponde a los jueces sin que resulten admisibles en aquella hipótesis, otros recursos que los que consagran las leyes procesales, por cuyo medio ha de buscarse reparar los agravios ocasionados por el laudo respectivo (Fallos: 118:247; 237:392; 250:408; 274:323; 296:230). Claro está, con la salvedad de aquellos casos en que el tribunal arbitral se constituyó en instancia originaria de la Corte y ésta efectuó la revisión por vía de acción de nulidad (Fallos: 110:185; 137:33).

9. ) Que así, por ejemplo, en Fallos: 1:, segunda serie, pág. 180 este Tribunal declaró nulo un fallo del J.S.. Sostuvo que los peritos arbitradores designados por el art. 1496 del Código de Comercio para reconocer y liquidar las averías son verdaderos jueces facultados para decidir tales cuestiones. La liquidación que ellos practiquen es un

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación verdadero laudo, sujeto a las condiciones requeridas por la ley, para su validez.

   Debe por consiguiente contener la mención expresa de las disposiciones del Código que se aplican, y ser signada por escribano público. En el caso, la falta de estos dos requisitos determinó la nulidad del laudo, disponiendo la devolución del expediente a fin de que se procediese al nombramiento de nuevos peritos arbitradores. En Fallos: 290:458 revocó la sentencia de la cámara y, en uso del art. 16, segunda parte de la ley 48, dejó sin efecto el laudo.

   Hizo hincapié en que en el compromiso arbitral las partes acordaron expresamente la posibilidad de impugnar el laudo por nulidad A. arreglo al art. 787 del Código Procesal de la Nación@, lo cual tornaba A. toda consideración respecto de la factibilidad de excluir la jurisdicción apelada@ del Tribunal, "pues resulta indudable la eventual admisión del recurso extraordinario contra la sentencia del a quo que rechaza el recurso de nulidad interpuesto, obviamente cumpliendo aquel recurso excepcional sus recaudos formales y sustanciales propios". En otras ocasiones no hizo lugar al remedio federal deducido contra sentencias que denegaron o declararon admisible el recurso de nulidad contra el laudo, porque las cuestiones traídas a su conocimiento, remitían a un punto de derecho común y procesal y no había arbitrariedad en lo resuelto (Fallos:

   214:202; 244:203; 255:13; 262:398; 301:198; 305:1365). También dejó sin efecto, sentencias que se apartaron de su anterior pronunciamiento que había dejado sin efecto un laudo de amigables componedores (Fallos: 295:597) y, además, se expidió sobre el alcance de las facultades de los árbitros (Fallos:

   196:562) y sobre la constitución del tribunal arbitral (Fallos: 298:123).

   Asimismo, en Fallos: 16:60, segunda serie (con cita de Fallos: 3:322. Primera serie; 7:36, segunda serie, contra

   el fallo del juez de sección; 8:240 segunda serie; 9:91, segunda serie; 13:371, segunda serie) admitió una revisión restringida contra el fallo del juez de sección, por vicios en la forma o errores de procedimiento y no de la injusticia que se atribuya al laudo respecto del fondo. En el mismo sentido lo hizo por vía de recurso extraordinario en Fallos: 237:392; 250:408 y 301:198. También revisó por la vía de excepción decisiones de jueces ordinarios que habían desestimado la impugnación de laudos a fin de impedir el desconocimiento de las garantías constitucionales que le incumbe preservar (Fallos: 277:442; 306: 2172).

   En lo que hace a litigios sustanciados en su instancia originaria, la Corte, en Fallos: 110:185, al entender en una acción de nulidad contra el laudo constituido a fin de fijar el valor de una escribanía, decidió que el árbitro tercero para el caso de discordia debe dirimirla dentro de los límites máximo y mínimo del desacuerdo y, en consecuencia, declaró nulo el laudo que fijó una cantidad al término menor de la discordia. En Fallos: 137:33, en una acción incoada por la Provincia de Buenos Aires, se declaró nulo el laudo sobre la base de que se había laudado con violación de las condiciones o formas impuestas por las partes, lo cual importa no sólo fallar fuera del compromiso y ejecutar un acto viciado de nulidad, sino también pronunciar una sentencia sin jurisdicción, es decir realizar un acto jurídicamente inexistente.

   10) Que, en Fallos: 317:1527 (disidencia del juez B. se sentaron principios sobre el control judicial de los laudos arbitrales. Ello obedece a una exigencia que surge de objetivos constitucionalmente asumidos, como el de "promover la justicia" y también de las garantías de la defensa en juicio y de la propiedad y de la ejecutoriedad equivalente a la de una sentencia judicial que el Estado dispensa -cumplidos

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación ciertos recaudos- a los laudos arbitrales. La mayor o menor amplitud de aquel control depende de la misma voluntad que dio origen al arbitraje:

   de máxima extensión, si las partes cuentan con el recurso de apelación por no haber renunciado a él en oportunidad de pactar el arbitraje, en cuyo caso el tribunal interviniente tendrá jurisdicción para volver sobre el fondo de la cuestión; o limitado a ciertos ámbitos eminentemente formales, en el supuesto de que, con el objeto de optimizar la rapidez y eficacia en la solución de sus conflictos, los contratantes hayan renunciado aquella apelación y sólo dispongan del recurso de nulidad del laudo arbitral, el cual suele circunscribirse a errores de procedimiento. En ese marco, al juez le corresponde respetar esas renuncias-a la jurisdicción natural, en general, y a la posterior revisión por los jueces del Estado, en particular- sin atender a las posteriores retractaciones que solapadamente puedan intentar las partes como consecuencia de una resolución adversa, so pena de desnaturalizar el instituto del arbitraje privándolo de sus más preciosos beneficios. En consecuencia, el laudo es revisable cuando las objeciones propuestas ponen de manifiesto una seria lesión a los derechos de defensa y propiedad (Fallos: 306:2172).

   11) Que el Tribunal, en la causa A-269-XXXV "Aion, S.A.I.C.y A. y Natelco S.A.I.C. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", sentencia del 29 de agosto de 2000, precisó los alcances de la doctrina de los precedentes citados en el considerando 7°, pues si bien remitió a lo resuelto en Fallos:322:298, lo hizo en la inteligencia de que "no se advierte arbitrariedad en la resolución apelada que justifique la intervención de esta Corte".

   12) Que, empero, no es posible negar la revisibilidad de los laudos arbitrales y, a la vez, afirmar que puede

   revisarse su arbitrariedad sin caer en flagrante contradicción. La salvedad establecida en "Aión" es un resto indeliberado que no puede considerarse congruente con todos los precedentes anteriores.

   Por consiguiente, cabe concluir que si el laudo arbitral no es revisable directamente por la vía del recurso extraordinario, sin que medie previa declaración judicial de nulidad, el laudo apelado es insusceptible de revisión por la vía intentada.

   Y todavía es dable agregar que si la ley excluye la revisión judicial como ocurre en este caso (art. 1° del decreto 4517/66), no es posible prescindir de esta norma sin declararla inconstitucional. Sin embargo, nada obsta a que tratándose de asuntos disponibles para las partes, éstas puedan excluir la revisión judicial. Tanto más cuanto que en esos asuntos las partes son dueñas de someter la suerte de sus derechos al juego, la apuesta o la suerte o, incluso, renunciar a ellos. Es claro pues, que, a fortiori las partes puedan pactar la exclusión de la jurisdicción judicial de revisión si les conviene. Tales alternativas son propias al arbitraje mismo, al que pueden quedar sujetas materias susceptibles de transacción en la que hay concesiones recíprocas guiadas por la equidad de los árbitros.

   Las partes pueden siempre, en asuntos disponibles para ellas, llegar hasta la renuncia de un derecho si esta alternativa conviene a sus intereses. Y si pueden abdicar de un derecho de modo directo, nada impide que lo sometan al azar acudiendo al vestido arbitral, que puede ser de un juego, apuesta o un echar suertes de modo que las partes disponen también renunciar a los recursos judiciales aún pactando duras penas de multa para quien quisiera abandonar aquel camino. Y no es dable afirmar con arrogancia que un proceso judicial

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación pueda hacer más equidad que aquellos métodos, pues la crisis actual de la seguridad jurídica conduce a las partes a elegir alternativas de solución de controversias prescindentes de la jurisdicción estatal cuando el ordenamiento les permite hacer tal elección. Si el laudo al fin afectase el orden público estatal sus jueces no podrían reconocerlo pero en este caso nadie ha invocado la gravedad del orden público ni aparece manifiesta a los ojos de esta Corte. Si las partes quisieron excluir apelaciones judiciales (art. 1° del decreto 4517/66) y tal exclusión es válida no han de llamar a las puertas de los tribunales estatales. No ha de permitírseles venir contra sus propios actos de ayer "tú lo quisiste tú te lo ten." Esta vieja regla hispana es esencial para la vida del arbitraje como método alternativo de solución de controversias allende los estrados judiciales.

   Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor P. General, se desestima la queja. D. perdido el depósito de fs. 156. N. a la recurrente y a la Procuración del Tesoro de la Nación, a efectos de que se tome conocimiento de la actuación profesional del representante de ENTel (e.l.) (Art. 31 del decreto 2140/91). N. y, previa devolución de los autos principales, archívese. JULIO S.N. - A.B..

   DISI

   DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S.

   FAYT Y DON E.S.P. I. Antecedentes del caso:

1. ) Que en 1986, la empresa M. S.A. (en Unión Transitoria de Empresas con GTE Directories Corporation) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones celebraron un contrato para la confección y distribución de seis ediciones de las guías telefónicas. De acuerdo con dicho contrato ( agregado en copia a fs.

   43/73 del primer cuerpo del expediente administrativo Expentel 10.711-96) Entel concedió a M. S.A. el derecho exclusivo de publicación de las guías telefónicas de la Ciudad de Buenos Aires y sus alrededores, a cambio de un precio fijo y un porcentaje variable (entre el 8% y el 25%, según la edición) de las ganancias que M.S. obtuviera de la publicidad vendida a interesados en publicar avisos en las guías telefónicas.

   La trama del negocio era la siguiente: M.S. contrataba directamente con los avisadores los precios, cuotas, y demás condiciones de la publicidad. Comunicaba a Entel los importes convenidos con los avisadores, entregándole a tal efecto una cinta magnética que la empresa estatal incorporaba a su sistema informático.

   Entel incluía los importes así comunicados por M.S. a las facturas emitidas periódicamente a sus abonados, a fin de percibirlos conjuntamente con el abono telefónico, "en nombre y representación de M.S..

   Cumplidos esos pasos, Entel devolvía a M. S.A. dos cintas magnéticas: una, conteniendo los importes facturados a los clientes, y otra con los registros sobrantes, es decir, no facturados. Entel no tenía la obligación de mantener en sus archivos la información relativa a estos registros sobrantes.

   Por su parte M.S., en base a la información

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación suministrada por Entel sobre los importes facturados a sus abonados, emitía un estado o resumen de cuenta, que la empresa estatal debía pagar dentro de los diez días de revisada y aprobada la liquidación respectiva. De acuerdo con lo dispuesto en la claúsula 37. b del contrato respectivo, las facturas "registradas" que hubieran permanecido impagas por los abonados durante dos ciclos de facturación eran devueltas a la contratista, para que ésta se hiciera cargo de la cobranza directamente.

   En caso de mora en el pago (de los estados o resúmenes) de cuentas (en consonancia con lo dispuesto en el art.

   48 de la ley 13.064, aplicable por analogía según lo establecido en el Pliego de Bases y Condiciones), Entel debía abonar a M. S.A. un interés equivalente al aplicado por el Banco de la Nación Argentina en las operaciones de descuento de documentos. Publicada la guía telefónica, Entel podía descontar de los pagos al contratista los montos correspondientes a su porcentaje sobre las facturas incobrables.

   Dentro de los 120 días de finalizada la facturación correspondiente a cada edición, las partes debían formular la rendición final de cuentas respectiva, para lo cual disponían de 30 días adicionales a fin de hacer las aclaraciones necesarias y concluir la liquidación final de las cuentas de la edición de que se tratase. De acuerdo con la cláusula 40 del contrato, M. tenía derecho a percibir de Entel la totalidad del porcentual correspondiente a su parte, sobre el importe de las facturas en mora que resultaran incobrables o impagas por razones imputables a la empresa estatal.

2. ) Que el 28 de junio de 1995 (es decir, cinco años después de privatizada la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y transferida a manos privadas) M.S. solicitó a Entel -en liquidación- que le entregara toda la infor-

   mación relativa a los deudores por avisos publicados en las guías editadas en 1988, 1989 y 1990; y le solicitó la rendición final de cuentas del contrato.

   A fs.

   9 del expediente administrativo Expentel 10.711-96, Entel, por vía del jefe del Departamento de Consolidación de Deuda y el Coordinador General, informó que en sus archivos no tenía la "documentación respaldatoria" relativa a quienes adeudaban a M. S.A. la publicidad incluida en las guías editadas en 1988, 1989 y 1990.

   Sobre la base de su propia contabilidad, M.S. formuló entonces su propia liquidación final de cuentas, por 43.664.235,01 pesos, a valores del 31 de agosto de 1994 (fs.

   12/42 del expediente administrativo indicado).

   Además, solicitó que las actuaciones administrativas se abrieran a prueba y se designara como perito al contador público D.F., para corroborar el contenido y resultado de esa liquidación.

3. ) Que, previo dictado del dictamen legal de rigor, la funcionaria liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ordenó la apertura a prueba de las actuaciones por el término de 40 días.

   En primer término, se agregó la copia certificada del dictamen elaborado, a pedido de M.S. por M.M., quien señaló que Entel percibía los importes de la publicidad vendida por M.S. en "nombre y representación" de la contratista. En consecuencia, sostuvo que el saldo de la liquidación final debía considerarse excluido del régimen de consolidación de la deuda pública establecido por la ley 23.982 (conclusión que llevaba a considerar al saldo reclamado como excluido del régimen del decreto 211 de 1992, cuyo art. 6° establece las condiciones de ajuste de las obligaciones consolidadas por la ley 23.982 mencionadas en el art. 35 del

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación decreto 2140, y del método de corrección de cálculo establecido por las resoluciones del Ministerio de Obras y Servicios Públicos 600 de 1992, y 1404 de 1992).

   En segundo término, se agregó el informe pericial elaborado por el contador público D.F.. El perito informó que, durante la ejecución del contrato, Entel había deducido ciertos importes de los estados de cuenta remitidos por M.S. (en concepto de deudores morosos, incobrables, o dados de baja).

   Señaló que dichos importes, a valores históricos, representaban 1.621.312,47 pesos; pero ajustados por la tasa de descuento prevista en el contrato para el caso de mora en el pago hasta el 30 de setiembre de 1996, equivalían a 57.650.463,07 pesos (sic, cfr. fs. 111 y 157, del expediente administrativo indicado).

   En tercer lugar, se agregó el informe solicitado por M.S. a la firma de auditores contables T., Riadigós, T., y Asociados. Estos especialistas informaron que la liquidación final de las cuentas del contrato favorecía a M.S. por un saldo de 1.290.749,39 pesos, que ajustado por la tasa activa para operaciones de descuento de documentos prevista en el contrato, hasta el 31 de julio de 1996, representaba 40.051.188,17 pesos. Ese informe de auditoría fue elaborado en base a "muestreos" y a la "visualización" de muestras de las copias de las liquidaciones formuladas por Entel, sin haber revisado los recibos emitidos por M.S. contra los pagos recibidos de Entel, según lo aclaran los propios auditores en el informe complementario relativo a la edición 1988, agregado a fs. 255/262 del mismo expediente, esp. fs. 259).

   Finalmente Entel -en liquidación-, por medio del Jefe del Departamento de Consolidación de Deuda y del Coordinador General formuló su propia liquidación final de las

   cuentas del contrato; que resultó favorable a M.S. por 28.942.839 pesos (fs. 209/245, del expediente administrativo indicado).

4. ) Que, después de emitido el dictamen del Gerente de Asuntos Legales, el 8 de noviembre de 1996 la representante del Estado Nacional y L. de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, señora M.J.A., dictó la resolución 146 de 1996, (agregada en copia a fs. 299/301).

   Mediante esa resolución dispuso reconocer la procedencia del reclamo formulado por M.S. en el expediente Expentel 10.711-96, poner a disposición de la reclamante la liquidación final de las cuentas del contrato y, previa conformidad de la interesada, ordenar el pago inmediato de 28.942.839 pesos, con 81 centésimos, en Bonos de Consolidación de la Deuda Pública.

   Inmediatamente después de obtenida esa conformidad, el señor G.S.P., en representación de M.S., y la señora M.J.A., en representación del Estado Nacional, en presencia del Jefe del Departamento de Consolidación de Deuda, suscribieron de inmediato los respectivos formularios de requerimiento de pago de deuda consolidada (agregados sin foliar a continuación de la foja 301, bajo la orden de liquidación n° 30.100).

5. ) Que, al intervenir en las actuaciones, la Sindicatura General de la Nación puso en duda la razonabilidad del mecanismo de ajuste aplicado para calcular el importe de la liquidación final. En consecuencia, el expediente administrativo fue remitido nuevamente al ente en liquidación, cuyo Gerente de Asuntos Legales, entonces, estimó prudente remitirlas al Ministerio de Economía de la Nación a fin de que éste, en su carácter de autoridad de aplicación de las leyes 23.982 y 24.928, verificara la corrección de los "topes de actualización" (v. fs. 312, 346 y 358, ídem) Las actuaciones

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación ingresaron en el Ministerio de Economía de la Nación bajo el número Expeymosp E. 080-007073.

6. ) Que, en ocasión de dictaminar en el expediente indicado, la Directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía de la Nación, Y.E., advirtió que M.S. ya había percibido el saldo de liquidación final del contrato y renunciado a todo reclamo relacionado con la publicidad de las guías telefónicas editadas en 1988, 1989, y 1990, en ocasión de ser notificada de la resolución Entel 60/95 (agregada en copia a fs. 488/494), dictada por la L. en el expediente Expentel 8946/94, no acompañado a las presentes actuaciones. De la copia de fs, 488/494 surge que la resolución Entel 60/95 había reconocido la procedencia del reclamo por la liquidación final por la publicidad correspondiente a la edición de la guía telefónica del año 1990, y ordenado el pago de 2.962.275,95, a cambio de que la contratista renunciara a los reclamos "que pudieren corresponder por las ediciones 1988 y 1989". En consecuencia, M.S. renunció a reclamar las diferencias de liquidación correspondientes a las edición de las guías telefónicas de los años 1988,1989 y 1990, aunque "sin desistir de otros requerimientos...en tanto los mismos no tengan vinculación con el concepto reclamado por el expediente 8946/94". Ello surge del Acta de requerimiento labrada el 5 de marzo de 1996, a pedido de los señores G.M.M., V.A.B., y A.A.C., por la escribana V.C., adscripta al registro notarial 393; cuya copia certificada por el escribano C.O., titular del Registro 446 está agregada a fs. 423/426 (la foliatura no es correlativa).

7. ) Que, por su parte, M.S. manifestó su "absoluta discrepancia" con el alcance asignado por la Direc-

   ción de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía a la renuncia de derechos formulada por su parte en el expediente Expentel 8946/94. Expresó que había renunciado a reclamar las diferencias de liquidación relacionadas con los avisos publicados en las guías telefónicas de los años 1988, 1989, y 1990, pero no al derecho de formular la liquidación final del contrato y reclamar todas las diferencias dejadas de percibir por razones imputables a Entel conforme a lo dispuesto en la Cláusula 40 del Contrato (v. fs. 413/422 del tercer cuerpo del expediente Expentel 10.711/96).

8. ) Que, remitidas las actuaciones a la Procuración del Tesoro de la Nación, su titular se expidió 13 de febrero de 1998. En su dictamen (agregado a fs. 450/465) sostuvo terminantemente que la resolución 146 de 1996 (mediante la cual la señora L. de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones había declarado procedente el reclamo de M.S., y ordenado el pago de 28.942.839 de pesos en Bonos de Consolidación de la Deuda Pública) era nula de nulidad absoluta e insanable y que, por tratarse de un acto irregular, debía ser inmediatamente revocada en sede administrativa conforme a lo prescripto en el art. 17 de la ley 19.549. En tal sentido, agregó que si bien la resolución 146/96 había sido notificada a la contratista, aún no había "generado ningún derecho subjetivo que se estuviera cumpliendo".

   Destacó que la irregularidad de esa resolución resultaba de dos circunstancias independientes: a) en primer lugar, del hecho de que M.S. disponía o debía disponer de toda la información necesaria para saber quienes eran sus deudores por la publicidad vendida e incluida en las guías telefónicas de 1988, 1989 y 1990, y el importe de los créditos respectivos.

   Destacó que toda esa información surgía del simple cotejo del contenido de las cintas magnéticas suminis-

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación tradas recíprocamente por las partes, y de su comparación con los estados de cuenta periódicamente emitidos por M.S. y cancelados por Entel. b) en segundo lugar, porque M.S. ya había percibido y renunciado a todos los reclamos relacionados con los importes adeudados por sus avisadores, correspondientes a las ediciones 1988, 1989, y 1990, en el expediente Expentel 8946/94, en ocasión de percibir el saldo de la liquidación final cuyo pago había sido ordenado por la resolución Entel 60/95.

   En síntesis, puso de manifiesto que lo reclamado por M.S. en el expediente Expentel 10.711-96 (en concepto de importes dejados de percibir por razones imputables a Entel conforme a la cláusula 40 del contrato) coincidía exactamente con lo ya reclamado, percibido, y renunciado por M.S. en concepto de publicidad dejada de percibir por razones imputables a Entel , correspondiente a las ediciones 1988, 1989 y 1990, en el expediente administrativo Expentel 8946/94 (no agregado a estos actuados).

9. ) Que, ante semejante objeción, la señora L. de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones dictó la resolución 18/98 Entel. Por medio de ella, en lugar de declarar a la resolución 146/96 lesiva del interés público y revocarla en sede administrativa, u ordenar que se promoviera la respectiva acción judicial de lesividad, decidió "suspender" los efectos de la resolución 146/96 a resultas de lo que en definitiva opinaran "reconocidos juristas" sobre la "regularidad" (legitimidad) de la resolución "suspendida".

   R., entonces, la opinión del ex juez de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación R.C.B..

   En su dictamen, agregado a fs. 473/492 el 26 de marzo de 1998, este último sostuvo que las renuncias formuladas por M.S. en el expediente Expentel 8946/94 no incluían los

   derechos resultantes de la cláusula 40 del Contrato, que habían sido reclamados separadamente en el expediente Expentel 10.711-96. Afirmó que la cláusula 40 del contrato permitía a la contratista reclamar cualquier importe no percibido de los avisadores por razones imputables a Entel y, habida cuenta de que la propia empresa estatal había reconocido a fs. 9 no contar en sus archivos con la documentación respaldatoria de lo percibido de sus abonados y lo pagado a M.S., a ésta le asistía el derecho de solicitar la liquidación final de las cuentas del contrato; de modo que no era cierto lo afirmado por el P. del Tesoro, en el sentido de que Entel nada le debía a M.S.. Además, destacó que la resolución 146/96 no podía ser revocada en sede administrativa, pues el crédito reconocido en ella ya había sido cedido en garantía por M.S. al Banco de Galicia y Buenos Aires (así surge de la escritura pública suscripta por don J.D.C. en representación de M.S. pasada por ante el escribano C.A.C., el 6 de diciembre de 1999, cuya copia está agregada a fs. 920/925).

   2. Decisión del Tribunal Arbitral (Apelada en la Causa):

      10) Que, en tales condiciones, M.S. interpuso ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas el recurso de apelación previsto en el art. 9° del decreto 1978 de 1964, y en el art. 1° del decreto 7759 de 1967, cuyo trámite reglamenta la resolución sin número del Tribunal Arbitral, publicada en el Boletín Oficial del 4 de septiembre de 1998. A su escrito de apelación, acompañó el dictamen del profesor J.C.C.. Este adujo, a su turno, que era falso lo afirmado por el P. del Tesoro, en el sentido de que la contratista contaba o debía haber contado con la información necesaria para perseguir directamente a sus deudores por el

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      Corte Suprema de Justicia de la Nación cobro de la publicidad. En tal sentido, afirmó que las cintas o soportes magnéticos no constituían un medio fehaciente para acreditar la existencia de las deudas impagas por los avisadores. Y, de manera más general, aseveró que la empresa estatal era responsable frente a la contratista pues, como surgía de lo manifestado por la propia Entel -en liquidacióna fs. 9, la empresa estatal no había entregado a M. S.A. las facturas impagas, a fin de que la contratista pudiera reclamar directamente el pago a los avisadores.

      A mayor abundamiento, cabe decir que no hizo referencia alguna al hecho de que, a esa altura de las circunstancias, las presuntas acreencias de M.S. por la publicidad adeudada por avisadores, posiblemente pudieran considerarse prescriptas; conforme. art. 847 del Código de Comercio.

      Sin perjuicio de tales aseveraciones, también destacó que la determinación del importe de la liquidación final de las cuentas del contrato debía ser objeto de una auditoría contable, en la que se examinaran exhaustivamente las cuentas del contrato y se determinase la cuantía del saldo de la liquidación final.

      11) Que el 7 de julio de 1998 el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, a la sazón integrado por los doctores E.R.S. y Y.E. (en representación del Estado Nacional), y por el doctor G.F.E. (en representación de las empresas constructoras) emitió el fallo N° 2813, transcripto en el Acta 1583. En ese fallo, declararon que la suspensión de los efectos de la resolución 146/96 dispuesta por la resolución 18/98 Entel ya se había extinguido por haberse cumplido la "condición resolutoria" a que esta última resolución había subordinado la vigencia de la suspensión de los efectos de la primera. Al margen de ligeros matices argumentales, los tres jueces arbitrales coincidieron en

      que la resolución Entel 18/98 había ordenado "suspender" los efectos de la resolución 146/96 hasta tanto los juristas, cuyas opiniones la señora L. había mandado recabar, se hubieran expedido acerca de la "regularidad" de ésta. Sostuvieron que, cumplida esa condición (es decir, agregadas las opiniones de esos juristas) la resolución 146/96 Entel debía recobrar plenamente sus efectos (cfr. copia del laudo a fs.

      76/81 del Recurso de Hecho M.681.XXXV). A raíz del pedido de aclaratoria presentado por M.S., el Tribunal Arbitral de Obras Públicas emitió el fallo 2814, del 6 de agosto de 1999, complementario del 2813, mediante el que dispuso:

      "Aclárase que la resolución Entel 146/96 ha recobrado su fuerza ejecutoria, por lo que en las actuales circunstancias, consecuencia del Fallo 2813, ella debe ser cumplida". A fs.

      673, en nombre de M.S., se presentó el doctor A.G., solicitando el cumplimiento inmediato del laudo arbitral, bajo apercibimiento de promover acciones judiciales Afirmó que lo resuelto por el Tribunal Arbitral tenía autoridad de cosa juzgada y, según el precedente de Fallos: 322:298, no era susceptible de revisión judicial.

   3. El recurso extraordinario y la queja por denegación de éste:

      12) Que contra el fallo 2814, Entel -en liquidacióninterpuso el recurso extraordinario cuya denegación, fundada en que la impugnación había sido extemporáneamente deducida contra el fallo 2814, aclaratorio del fallo 2813, dio lugar a la presente queja. A fs. 164/164 vta. del recurso de hecho el P. General de la Nación dictaminó que, en virtud de lo expresado en los precedentes de Fallos 252:109, 308:116 y 322:298, la "elección del proceso administrativo importa la renuncia del judicial, incluso del recurso extraordinario";

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      Corte Suprema de Justicia de la Nación por lo que la queja debía ser desestimada sin más trámite.

      Añadió que, conforme a dichos precedentes, el Estado carecía de legitimación para cuestionar la validez constitucional del régimen legal dictado por él mismo, en términos tales que le impedían cuestionar las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas por la vía judicial.

      13) Que, en consecuencia, cabe indagar si verdaderamente, conforme a la doctrina de esta Corte y los precedentes de Fallos: 252:109; 308:116 y 322:298, la decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas cuestionada en el caso mediante el recurso extraordinario de fs. 675/705 es inmune a o está exenta de la revisión judicial. A tal efecto, es necesario examinar previamente los preceptos federales que reglamentan la competencia y el funcionamiento de ese tribunal administrativo, a la luz de los cuales cobran su real sentido los precedentes citados; sobre la base de cuya doctrina y errónea interpretación se pretende cerrar, definitivamente y para siempre, toda instancia de revisión judicial contra las decisiones de ese organismo administrativo.

      14) Que en tal orden de ideas cabe señalar que, a diferencia del supuesto de Fallos: 322:298 y los demás citados en él, la apelante no plantea ni pretende que se declare en el presente la inconstitucionalidad de las normas reglamentarias, dictadas por el mismo Estado Nacional, en virtud de las cuales la "opción" por la jurisdicción arbitral conlleva la "renuncia" a interponer recursos judiciales. Vale decir, la interesada no pone en tela de juicio la constitucionalidad de ese régimen legal; sólo cuestiona la manera en la que ese régimen fue interpretado en el caso pues, a su entender, la "opción" por la jurisdicción arbitral sólo puede ser ejercida por la contratista; de manera que la consiguiente "renuncia" a interponer recursos judiciales (derivada del ejercicio de esa

      "opción") sólo debiera valer para ella, pero en ningún caso para la administración que, al haber quedado sometida a la jurisdicción arbitral forzosa por la exclusiva voluntad de la parte contraria, de ninguna manera ha renunciado a su derecho de impugnar judicialmente el laudo.

      15) Que los agravios así expuestos remiten a la exégesis del régimen legal que instituye la jurisdicción administrativa arbitral en materia de contratos de obra pública celebrados por el Gobierno Federal; tarea que la Corte es libre de efectuar con absoluta independencia de las alegaciones y argumentos de la partes, a fin de asignarle a los preceptos federales involucrados su correcto alcance y sentido (Fallos:

      312:417; 529 y 2254; 313:132; 316:1283; 318:554; 320:1915, etc.).

      16) Que el Tribunal Arbitral de Obras Públicas fue creado por el decreto 11.511 de 1947, reglamentario del art. 7° de la ley 12.910, y su funcionamiento regulado por los decretos 1978 de 1964, 3772 de 1964, 4517 de 1966, 7759 de 1967, y 2875 de 1975. Actualmente, su competencia y funciones fueron nuevamente reglamentadas por los decretos 1496 de 1991 y por la resolución sin número aprobada por el propio Tribunal Arbitral, publicada en el Boletín Oficial del 4 de setiembre de 1998. En cuanto interesa, el decreto 1496 de 1991 atribuye como responsabilidad primaria a ese organismo ejercer la "función jurisdiccional" que le encomiendan las leyes 13.064 y el decreto 11.511 de 1947 y "resolver con fuerza de verdad legal las cuestiones que los particulares le sometan a su jurisdicción...". Por su parte, el artículo 19 de la mencionada resolución sin número añade que "el fallo o laudo arbitral sólo será pasible de recurso en los términos del artículo 241 y concordantes de la ley N°50".

      17) Que el art. 6° del decreto 11.511 de 1947 (de-

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      Corte Suprema de Justicia de la Nación rogado por el art. 29 del decreto 3772 de 1964, que también derogó el decreto 1098 de 1956) disponía que el sometimiento del contratista a la jurisdicción arbitral implicaba la total exclusión de la vía judicial. A su vez, el art. 1° del decreto 4517 de 1966 aclaró el régimen en cuestión, señalando que el contratista podía optar por una "doble vía" ("...una, ante la Comisión Arbitradora creada por el artículo citado -el art. 8° del decreto 11.511 de 1947- con carácter definitivo en sede administrativa y otra ante el Poder Ejecutivo...declarándose asimismo que la elección de una en cada caso excluye la utilización de la otra"). Finalmente, el art. 5° del decreto 3772 de 1964 dispuso que las resoluciones dictadas por la Comisión Arbitral sólo serían pasibles del recurso de revisión en casos análogos a los previstos en el art. 241 de la ley 50.

      18) Que tales previsiones reglamentarias -en tanto expresan que el carácter optativo de la vía arbitral conlleva la renuncia a todo recurso judicial posterior- no autorizan una interpretación puramente literal, es decir, que una vez elegida la jurisdicción administrativa arbitral, ya no cabe ninguna posibilidad de obtener la revisión judicial del fallo administrativo atacado. Ello es necesariamente de este modo puesto que, en primer lugar, la "renuncia" establecida por el régimen examinado no puede tener un alcance mayor que la renuncia a interponer recursos judiciales, prevista en el art.

      760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para los supuestos de arbitraje propiamente dicho, voluntariamente estipulada por las partes al celebrar el respectivo compromiso arbitral. Tal renuncia nunca implica la imposibilidad absoluta de impugnar judicialmente la sentencia arbitral, especialmente cuando los árbitros fallan sobre puntos no sometidos a su jurisdicción, u omitan hacerlo sobre los puntos sobre los que

      constituía su deber expedirse.

      19) Que si bien es cierto que, como regla, quien ha optado por la jurisdicción arbitral, al haber elegido a sus propios jueces, debe estar a lo que ellos decidan sobre la materia en disputa, esta es simplemente una regla general. No obstante, los árbitros, sean privados o integren un tribunal administrativo, deben resolver la controversia según lo alegado y probado y conforme a la ley, declarando el derecho de los litigantes y condenándolos o absolviéndolos porque -según decía Colmo- "El árbitro no representa a quien lo nombra, sino a la justicia del derecho de éste; no es un representante, sino un funcionario y un juez" (J.A. 19-200). En el mismo sentido, R. afirmaba que "la función de los árbitros es pública o de Estado, y la institución de los árbitros mismos es uno de los casos en que a un particular se le reconoce la facultad de ejercitar funciones públicas, o en general, servicios públicos" (U.R.. "Derecho Procesal Civil" [trad. de F.T.. Editorial P.H.. & Cía. México, 1944, pág 89). Por tal razón consideraba que las sentencias dictadas por los tribunales arbitrales en grado de apelación eran susceptibles del recurso extraordinario de casación.

      Así, desde Fallos 137:33 en adelante y sin excepciones, esta Corte admitió la invalidación de los laudos dictados por los jueces arbitrales en exceso o defecto de su jurisdicción.

      20) Que para decidir esta causa es necesario establecer si el llamado "Tribunal Arbitral de Obras Públicas", creado por la legislación antes mencionada, es realmente un tribunal arbitral desde un punto de vista estrictamente técnico.

      Para ello, deberá tenerse en cuenta que "arbitraje es la institución por la cual un tercero, resuelve las diferencias que enfrentan a dos o más partes, en ejercicio de la

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      Corte Suprema de Justicia de la Nación función jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos mismos" (conforme C.J., "La Notion D'Arbitrage", Librarie Generale de D. et de Jurisprudence, París, 1987).

      De tal manera, es inherente al arbitraje la libre elección de los árbitros y su imparcialidad, para que no exista un privilegio a favor de alguna de las partes.

      En tal sentido se ha dicho que "la contrapartida a la admisión de la renuncia de las partes al derecho constitucional a obtener la tutela jurisdiccional pública (art. 24.1 Constitución Española) es la más amplia garantía de que aquéllas se encuentran en una situación de absoluta igualdad respecto de la designación de los árbitros" (L. F.R.C., "El Arbitraje (El convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la ley de 5 de diciembre de 1988)", Ed.

      M.S., Madrid, 1991) y en cuanto a la importancia de la imparcialidad, basta con señalar que el art. 24 ap. a de la Arbitration Act de 1996 de Inglaterra, autoriza al juez a remover a un árbitro cuando "existan circunstancias que den lugar a justificables dudas acerca de su imparcialidad" (M.R.-.J.S., "Arbitration Act 1996: a practicar guide", FT Law and Tax, L. y que el art. 9.3 de la ley 36/1988 de arbitraje de España sanciona con la nulidad al "convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros".

      Tomando en cuenta estas características esenciales, habrá de determinarse si el órgano creado por el decreto 11.511/47, reglamentario de la ley 12.910 y sus normas complementarias, es verdaderamente un tribunal arbitral. Al respecto, es digno de resaltar que la Comisión Arbitral -creada por ese decreto en su art. 8°- es designada por el Poder Eje-

      cutivo de la Nación y que de sus tres miembros dos, necesariamente, son funcionarios del Estado.

      Esta última circunstancia -que dos de sus miembros sean necesariamente funcionarios del Estado- hace que puedan ser recusados en el concepto técnico del arbitraje, por tener interés en el pleito, tal como expresamente lo establecen los arts. 17 inc. 2° y 746 del Código Procesal, como así también las regulaciones de los distintos países (conforme art. 12.3 de la ley 36/1988 de España; art. 24 ap. a) de la Arbitration Act 1996 de Inglaterra; art. 10.1 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, entre otros). Es que, como dijeran José M.

      Chillón Medina y J.F.M.M. ("Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional", Ed. Civitas, Madrid, 1978 pág. 176), "la manifestación autónoma de las partes para darse el Juez de sus contiendas nos marca la pauta definitiva para diferenciar el arbitraje privado puro de los seudo arbitrajes y para arbitrajes, en los que la existencia de un Tribunal arbitral institucionalizado desdibuja por completo la auténtica institución arbitral, de donde los dos factores determinantes de su existencia, presupuesto de voluntariedad para el sometimiento a la jurisdicción arbitral con renuncia a la ordinarias libre designación de los árbitros, serían los incuestionables pilares donde se asiente el arbitraje" y agregaran más adelante que "conviene insistir en que la ausencia del principio de la inmediación arbitral, esto es, nombramiento del árbitro director, libre y voluntariamente por las partes en litigio, descompone el esquema y la natural idiosincrasia del arbitraje en sentido técnico en nuestro derecho interno".

      De tal manera, no se cumplen a su respecto con las

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      Corte Suprema de Justicia de la Nación dos premisas antes referidas que hacen a la esencia del arbitraje -libre elección de los árbitros e imparcialidad- y, por lo tanto, no puede considerarse a la Comisión aludida como un verdadero tribunal arbitral.

      21) Que llegado a la conclusión precedente, queda por determinar qué organismo resulta ser esa Comisión y para ello es necesario tener en cuenta que, si bien el sometimiento al régimen establecido por la ley 12.910 y sus decretos reglamentarios es voluntario para el contratista (art. 7° de la ley), no lo es en cambio para el Estado Nacional, quien se ve compelido al arbitraje por su contraparte.

      En tales condiciones, se trataría de un verdadero arbitraje obligatorio o forzoso, toda vez que una de las partes -en este caso el Estado Nacional- no puede eludirlo (conforme M.A.B.P., "El arbitraje laboral", ed. Centro de Publicaciones, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid 1993, pág.

      22 ap. c, punto 8) y quedaría excluido de la intervención de la justicia ordinaria o pública.

      Como afirma esa autora, "doctrinalmente resulta unánime la atribución de naturaleza administrativa al arbitraje obligatorio" con cita, entre otros, de A.G. ("La solución de los conflictos colectivos del trabajo"), M.M. ("El arbitraje en los conflictos colectivos de trabajo") y M. y otros ("Huelga, cierre patronal y conflicto colectivo"), según obra ya citada, página 23, ap. 11 y nota (25). Por último, para P.F., "aquello que llaman arbitraje obligatorio, o arbitraje forzoso...no es un verdadero arbitraje, porque no descansa sobre una base convencional" ("La nature juridique de l'arbitrage du Tribunal des differends iranoaméricains", Cahiers du CEDIN, ler.

      J. d'actualité intemationale, 19/4/84).

      Pero, cabe preguntarse, qué organismo administrativo resultaría aquél que tiene la facultad de decidir en un arbitraje llamado obligatorio o forzoso? Para F.K., "el llamado arbitraje forzoso no es en realidad más que un procedimiento judicial de excepción" (conforme "Considerations sur l'arbitrage en droit international privé", Bâle 1955 pág. 35 n° 17) y para F.R. "cualesquiera que sean las formas, el arbitraje se define por el origen del poder de juzgar: la jurisdicción de los árbitros tiene por fuente la voluntad de las partes, es por lo que el arbitraje se distingue del poder jurisdiccional del estado" (conforme "Souveraineté des Etats et arbitrase trasnational" in "Le droit des relations économiques internacionales. Etudes offertes á B. Goldman" Litec.

      1983 pág. 262 n° 5) cita que llevó a decir a C.J. que "se encuentra aquí la idea que el arbitraje forzoso no es un arbitraje sino que se lo analiza como una jurisdicción de excepción" (op. cit. pág. 15 párrafo primero).

      22) Que, por otra parte, en el caso particular la "renuncia" a interponer recursos judiciales nunca podría entenderse tan absoluta y definitiva como se la pretende, en razón de la naturaleza misma del órgano del cual emana la sentencia arbitral. Es que si, como decía A. "el árbitro es un juez cuya decisión se impone a las partes con la misma autoridad que la sentencia puesto que, como ésta, lleva fuerza ejecutiva y tiene autoridad de cosa juzgada@ (A.. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil. Segunda Edición.

      Editorial Ediar. Buenos Aires, 1965, T° VII, pág. 53), cuando ese árbitro es un tribunal constituido por la propia Administración, no es otra cosa que un verdadero juez administrativo cuyas decisiones, si pretenden tener efecto de cosa juzgada (cfr. Fallos: 181:450), no pueden ser inmunes a

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      Corte Suprema de Justicia de la Nación la revisión judicial.

      23) Que, efectivamente, el Tribunal Arbitral de Obras Públicas creado por el art. 8° del decreto 11.511 de 1947 no es otra cosa que un tribunal administrativo dotado de funciones jurisdiccionales, condición no menguada por la circunstancia de que está integrado por dos representantes del Estado Nacional y uno de las empresas constructoras (según lo dispone el art. 1° del decreto 1978 de 1964). Como se dice con particular claridad en la motivación del decreto 4517 de 1966, se trata de un "organismo en quien (sic) el Poder Ejecutivo ha delegado facultades para resolver las discrepancias producidas respecto del régimen de variaciones de costos en los contratos de obras públicas".

      Resulta, así, una verdadera jurisdicción administrativa predispuesta, a la cual optativamente pueden recurrir solamente los contratistas con el propósito de resolver las controversias suscitadas por la liquidación de los mayores costos derivados de los riesgos imprevisibles experimentados durante la ejecución de las obras públicas.

      24) Que, de tal manera, sus decisiones son judicialmente revisables en las mismas condiciones que lo son las emanadas de cualquier otro tribunal administrativo, con la única restricción de que ejerza atribuciones judiciales otorgadas por ley e irrevisables por vía de acción o de recurso (Fallos: 238:283 y 380, entre otros), circunstancias que se dan en el caso en tratamiento. Por otra parte, el carácter revisable de las decisiones de los tribunales administrativos está al margen de toda discusión, según se desprende de Fallos: 230:261 y 232:663 entre otros.

      25) Que, a los fines que en el caso interesan, no cabe distinguir entre los tribunales administrativos ante los cuales las partes tienen la obligación de comparecer por un imperativo legal, de aquellos otros tribunales, de esa misma

      índole, ante los que las partes pueden ser obligadas a acudir compulsivamente, por la sola voluntad de una de ellas, como el de que se trata en autos. Se ha admitido que, como regla y en principio, el sometimiento a la jurisdicción de estos últimos, implica aceptar la autoridad de cosa juzgada de sus decisiones (Fallos: 322:298 considerando 2° y precedentes allí citados).

      Pero esto es así sólo hasta cierto punto y dentro de ciertos límites (Fallos:

      305:1365) pues, cuando las partes se subordinan a la instancia administrativa arbitral, presuponen que los procedimientos habrán de ser cumplidos regularmente y que los jueces arbitrales ejercerán su jurisdicción con arreglo a los principios del debido proceso.

      En otras palabras, el sometimiento voluntario o forzoso a la instancia administrativa arbitral no importa la sujeción absoluta e indiscriminada a cualquier cosa que en dicha instancia se decida, ni la renuncia tácita a cuestionar la autoridad de lo resuelto por los jueces administrativos, cuando tal resolución violente las más elementales reglas de justicia.

      26) Que las conclusiones precedentes son, todas ellas, inexcusables porque el derecho a la revisión judicial constituye un imperativo de orden constitucional del que en definitiva depende la supervivencia misma del Estado de Derecho. Es por eso que se ha interpretado que el silencio legislativo es insuficiente para concluir que el Congreso ha querido excluir el caso de la revisión judicial (Stark v. Wickard, 321 U.S.

      288; B. v.

      Michigan Academy of Family Physicians, 387 U.S. 136,140); que la declaración legal conforme a la cual una decisión administrativa es "final" sólo puede ser entendida como "final en sede administrativa" (S.v.P., 349 U. S. 48); y que si la ley misma dijera que la decisión administrativa es final, conclusiva y no está sujeta a revisión, el control judicial estaría

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      Corte Suprema de Justicia de la Nación igualmente disponible para establecer si ha mediado un apartamiento sustancial de derechos fundamentales, una desnaturalización del derecho que rige el caso, o cualquier error esencial que afecte el corazón de la decisión administrativa (Lindhal v. Office of Personnel Management, 470 U.S.768). Es que, cuando las decisiones de las agencias afectan desfavorablemente los derechos de propiedad u otros derechos constitucionales, siempre existe un derecho constitucional a la revisión judicial (cfr.

      W.v.D. 486 U.S. 592, con disidencia de S., cuya opinión contraria a la revisión es calificada por S. como una "herejía constitucional", cfr.

      S., A.L..

      Third Edition.

      L., B., & Company. 8.7., pág 483), porque la supremacía de la ley exige que siempre exista una oportunidad de que una Corte decida si una regla de derecho fue aplicada erróneamente, y si el procedimiento mediante el cual fueron determinados los hechos fue conducido regularmente (St. Joseph Stockyards Co. v. United States, 298 U.S. 38,84).

      27) Que, por los motivos hasta aquí expresados, las decisiones de Fallos 252:109, 308:116 y 322:298 sólo pueden ser ceñidamente entendidas con el alcance de que las sentencias del Tribunal Arbitral de Obras Públicas cuestionadas en tales casos no justificaban la apertura de la instancia extraordinaria en razón de que, en los recursos extraordinarios respectivamente considerados, se proponían cuestiones propias de las acciones "renunciadas" al ejercer la opción por la jurisdicción arbitral.

      En otras palabras, se referían cuestiones ajenas a las hipótesis que justifican la revisión de la sentencia arbitral ante la Corte Suprema en la medida en que, en definitiva, configuran supuestos de irrazonabilidad de ese pronunciamiento (conf. fallo del 29 de agosto de 2000, en la causa A.269.XXXV "Aion S.A.I.C. y A. y Natelco S. A.I.C. c/

      Empresa Nacional de Telecomunicaciones").

      28) Que, en consecuencia, el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que se dirige contra una sentencia definitiva -como lo es la decisión 2184 del Tribunal Arbitral de Obras Públicas porque ella manda "cumplir" la resolución 146/96 y, en consecuencia, ocasiona directamente el gravamen contra el cual se alza el recurrente- y en el caso se ha puesto en tela de juicio el alcance de sendos actos de la autoridad nacional (las resoluciones 146 de 1996 y 18 de 1998 de la L. de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones), así como la inteligencia de los preceptos de derecho federal invocados para dictarlas y la decisión final del conflicto ha sido adversa a los derechos que el apelante funda en tales preceptos (doctrina de Fallos:

      320:1003, 321:174 y sus citas).

      29) Que es de toda evidencia que, al dictar las decisiones 2813 y 2814, los integrantes del Tribunal Arbitral de Obras Públicas faltaron palmariamente a los deberes que les incumbía cumplir en su carácter de jueces de la controversia, pues lisa y llanamente omitieron pronunciarse sobre el punto central sometido a su jurisdicción: la procedencia del reclamo de M.S. y la consecuente regularidad o irregularidad de la resolución 146 de 1996.

      En efecto, cabe advertir que lo expresado en la sentencia arbitral en el sentido de que "la condición resolutoria a la cual la resolución 18 de 1998 había subordinado la suspensión de los efectos de la resolución 146 de 1996 ya se había cumplido", constituye un claro abuso del sentido del lenguaje jurídico. Porque la resolución 146 de 1996 debía ser cumplida si y sólo si constituía un acto regular y legítimo.

      De lo contrario, debía ser declarada lesiva del interés público y dejada sin efecto en la sede correspondiente (doctrina

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      Corte Suprema de Justicia de la Nación de Fallos: 302:545; cfr., además G., A.: "El Proceso Administrativo de Lesividad".

      Bosch Casa Editorial.

      Barcelona, 1953, esp. págs. 67 y 112).

      30) Que, además, el Tribunal Arbitral omitió examinar en particular las cláusulas del contrato que unía a las partes; los recibos y estados de cuenta en poder de M.S., que demostrasen cuánto había percibido en virtud del contrato; el método de actualización del saldo de la liquidación final: lo dispuesto en el art. 73 del Código de Comercio con respecto a qué parte del negocio le corresponde probar la inexactitud de los estados de cuenta y en qué término; lo expuesto en el dictamen del P. del Tesoro de la Nación con respecto a que M.S. ya había percibido y renunciado a percibir los conceptos reclamados al percibir el importe que la L. había ordenado pagarle mediante la resolución 60/95 (dictada en el expediente Expentel 8946/94); la circunstancia de que - por tratarse de una empresa privatizada varios años atrás- dudosamente cabía aplicarle lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 63 del Código de Comercio, con respecto al valor que cabe asignar a la ausencia de asientos contables; así como el sinnúmero de irregularidades con que tramitaron las actuaciones administrativas. En otras palabras, los fallos 2813 y 2814 constituyen la antítesis de lo que debieron ser verdaderas decisiones jurisdiccionales, que examinaran el fondo el asunto materia de la controversia y se expidieran, con los mínimos fundamentos exigibles a cualquier sentencia, sobre la procedencia del reclamo de M.S. y la legitimidad de la resolución 146/96, que lo había declarado procedente.

      31) Que, conforme a lo dispuesto por el art. 17 de la ley 19.549 y las fundadas razones expresadas en el dictamen del P. del Tesoro de la Nación (cfr. considerando 8°,

      supra), la Administración tenía sobrados motivos para declarar lesiva la resolución 146/96, máxime dadas las numerosas irregularidades verificadas en el procedimiento administrativo que precedió al dictado de ella, al que no fueron acompañados los estados de cuenta y recibos emitidos por M.S.; ni fueron calculados los pagos parciales percibidos por la contratista; ni explicada la razón por la cual el saldo de 1.621.312,47 pesos, a valores de 1989 y 1990, pudo transformarse en 57.650.463,07, a septiembre de 1996, según lo informado por el perito contador D.F.; ni las similares desproporciones resultantes de los restantes informes de los auditores contables y de la liquidación formulada por los funcionarios de la propia empresa estatal en liquidación.

      32) Que, por todo ello, corresponde dejar sin efecto las decisiones 2813 y 2814 y devolver las actuaciones al Tribunal Arbitral de Obras Públicas, a fin de que dicho organismo, debidamente integrado y teniendo a la vista todos las actuaciones administrativas y elementos relacionados con el asunto (incluso el expediente Expentel 8946/94), se pronuncie nuevamente sobre la procedencia o no del reclamo planteado por M.S. en el expediente Expentel 10.711-96.

      Por ello y oído el señor P. General, resuelve:

      Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto las decisiones 2813 y 2814.

      Con costas. R. el depósito de fs. 156. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo dispuesto en este fallo. N., agréguese la queja al principal y remítase previa extracción de copia íntegra de las actuaciones que certificará el secretario. C.S.F.-.E.S.P..

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      Corte Suprema de Justicia de la NaciónDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Considerando:

1. ) Que contra el laudo 2814 del 6 de agosto de 1999 -supuestamente aclaratorio del anterior 2813emanado del Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la Nación, que declaró que la resolución n° 146 dictada en 1996 por la liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (e.l.), debía ser cumplida en razón de su carácter de acto administrativo regular que recobraba plenamente sus efectos, ENTel -en liquidación- interpuso el recurso extraordinario federal cuya denegación dio motivo a la presente queja.

2. ) Que por la resolución 146 del 8 de noviembre de 1996, la entonces representante del Estado Nacional y liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, señora M.J.A., dispuso reconocer la procedencia del reclamo de rendición de cuentas y cobro de pesos formulado por M. S.A.

   -Unión Transitoria de Empresasy poner a disposición de la reclamante la liquidación final de las cuentas del contrato, que ascendía a 28.942.839,81 pesos, suma que debía pagarse de inmediato en bonos de consolidación de la deuda pública. Tras la intervención de la Sindicatura General de la Nación, dictaminó la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos de la Nación y las actuaciones fueron remitidas a la Procuración del Tesoro de la Nación, organismo que se expidió el 13 de febrero de 1998 (dictamen 14/98, a fs. 450/465 vta. del expediente TAOP N° 2346/98).

3. ) Que este dictamen consideró que la resolución n° 146/96 era nula de nulidad absoluta e insanable y que debía ser inmediatamente revocada en sede administrativa de acuerdo

   a las facultades que establecía el art. 17 de la ley 19.549, por tratarse de un acto irregular. El fundamento esencial de tal conclusión se centró en que las únicas "liquidaciones" que ENTel tenía a su cargo según la relación contractual se referían a sumas percibidas por esa empresa, que había cumplido con sus obligaciones respecto del año 1990 -expediente Expentel 8946/94-, en tanto la UTE había renunciado a sus reclamos por los años 1988 y 1989. Ello determinaba que la resolución controvertida estuviese viciada en su causa y en su motivación.

4. ) Que la seria objeción de la Procuración del Tesoro de la Nación determinó que la señora liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones recabase la opinión del Dr. R.C.B. (fs. 466) y dictase la resolución n° 18/98 del 20 de marzo de 1998, por la cual suspendió los efectos de la resolución n° 146/96 en atención a que "resulta conveniente agotar el análisis de la decisión adoptada". El Dr. Barra emitió su dictamen el 26 de marzo de 1998, en sentido contrario a las conclusiones de la Procuración del Tesoro (conf. fs. 473/492). En estas circunstancias, M.S. interpuso recurso de apelación contra la resolución n° 18/98 por ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, organismo al que le compete ejercer la "función jurisdiccional" que le encomiendan diversas leyes y decretos de obras públicas, oportunidad en la que acompañó el dictamen del Dr. J.C.C., quien se opuso a las objeciones del P. del Tesoro de la Nación (fs. 536/553).

5. ) Que el 7 de julio de 1999, el Tribunal Arbitral hizo lugar a la apelación y estimó que la suspensión ordenada por la resolución ENTel (e.l.) n° 18/98 se hallaba extinguida por haberse satisfecho la condición a la que se había subor-

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación dinado su cumplimiento, esto es, a la opinión favorable de destacados juristas (laudo 2813).

   Las empresas recurrentes presentaron aclaratoria pues entendieron que el Tribunal había resuelto lo sometido a su consideración de forma solo implícita. Ello motivó el laudo 2814 dictado el 4 de agosto de 1999, en el cual el Tribunal Arbitral de Obras Públicas afirmó que "...resulta obvio que la resolución n° 146/96 ha recobrado su fuerza ejecutoria (...) por lo que en las actuales circunstancias, (...) debe ser cumplida" (fs.

   81/82 de la queja).

6. ) Que contra el laudo citado, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (e.l.) interpuso recurso extraordinario federal por vicio de sentencia arbitraria, cuya denegación motivó el presente recurso de hecho.

   La apelante solicitó la apertura del remedio federal sobre la base de argumentos que pueden resumirse así: a) que se halla abierta la vía recursiva del art. 14 de la ley 48 para ENTel (e.l.) parte que se vio forzada a la vía jurisdiccional administrativa puesta en marcha por el contratista; el laudo emanado de la instancia administrativa debe tener control judicial suficiente, máxime en el supuesto de grosera arbitrariedad; b) que el fallo carece de fundamento pues resuelve -por vía de una llamada "aclaratoria"- que la resolución n° 146/96 debe ser cumplida, con total omisión de los motivos determinantes de la nulidad que fueron destacados en el dictamen 14/98 de la Procuración del Tesoro de la Nación; c) que el laudo incurre en el absurdo de ordenar el cumplimiento de un acto administrativo nulo sin expedirse sobre el fondo de la discusión, esto es, sobre las razones fácticas y jurídicas que justifican semejante sanción.

7. ) Que corresponde precisar la doctrina del Tribu-

   nal, interpretada por el señor P. General de la Nación en el dictamen que antecede en el sentido de cerrar todo acceso a la revisión judicial, incluso a la vía extraordinaria del control de constitucionalidad. Ello se desprendería del régimen especial que rige las funciones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la Nación, que es, sin duda, un organismo administrativo dotado por la ley de facultades jurisdiccionales.

8. ) Que la supresión de todo recurso judicial -por voluntad de las partes o por sujeción a un régimen especial no impugnado por inconstitucional por quien tiene legitimación para hacerlo- no tiene consecuencias en la competencia de esta Corte por vía extraordinaria federal cuando se configura una lesión constitucional fundada. Tal situación no se presentó en Fallos 322: 298 ni tampoco in re A.269 XXXV "Aion S.A.I.C. y A. y Natelco S.A.I.C. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones", fallada el 29 de agosto de 2000, causa en la que se dejó explícitamente a salvo la posible intervención de este Tribunal en el supuesto -no configurado en esos autos- de que se advirtiese el vicio de arbitrariedad. Ello es así pues en modo alguno el sometimiento voluntario o forzoso a la instancia administrativa arbitral puede comportar una sujeción absoluta a toda decisión de jueces administrativos, cualquiera que sea el acto emitido, incluso cuando comprometa gravemente la defensa en juicio.

9. ) Que al dictar los laudos 2813 y 2814, los integrantes del Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la Nación omitieron pronunciarse sobre el punto central sometido a su jurisdicción: la procedencia sustancial del reclamo de M.S. y la regularidad o irregularidad de la resolución n° 146/96, que se ordenó cumplir sobre la base de afirmaciones dogmáticas y formales, que dan por satisfechos aquellos ex-

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación tremos que debieron ser, precisamente, objeto de investigación y pronunciamiento. Este examen resultaba imprescindible ante las sólidas objeciones expuestas en el dictamen del señor P. del Tesoro de la Nación, las que debían ser desvirtuadas fundadamente con el propósito de poner fin a un litigio en el que están gravemente comprometidos los intereses públicos.

   En tales condiciones, la decisión recurrida no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias comprobadas de la causa, por lo que se impone su descalificación como acto jurisdiccional.

   Por lo expuesto, y oído el señor P. General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se dejan sin efecto las decisiones 2813 y 2814. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo dispuesto en este fallo.

   N., restitúyase el depósito de fs.156, agréguese la queja al principal, y remítanse. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.