Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 26 de Septiembre de 2002, B. 3684. XXXVIII

• Fecha: 26 Septiembre 2002

2. 3684. XXXVIII.

   ORIGINARIO

   B.S.A. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad.

   Procuración General de la Nación Suprema Corte:

   -I-

   Baliarda S.A., Laboratorios Casasco, Laboratorios Phoenix S.A.I.C. y F., G.S.A., Laboratorios Beta S.A., Laboratorios Temis Lostaló, Laboratorios Elea S.A.C.I.F. y A.

   G & M S.A., R.S.A.I.C. y F., Microsules y B.S.A., Pharmacia Argentina S.A., Serono Argentina S.A., Wyeth Whitehall S.A., B.I.S.A., Novartis Argentina S.A. y Searle Argentina S.R.L. Cen su condición de empresas dedicadas a la elaboración y comercialización en todo el país de drogas y medicamentosC y la Cámara Argentina de Especialidades Medicinales (CAEME), en defensa y representación de sus socios, promueven la presente demanda, contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 16 y 17 de la ley local 11.405 (modificados por la ley 12.895).

   Cuestionan el citado art. 16 en cuanto establece que los médicos u odontólogos deberán prescribir los medicamentos por su "nombre genérico" en lugar de hacerlo por la marca del producto y el art. 17, en tanto los farmacéuticos estarán obligados a "ofrecer" al paciente los productos registrados y disponibles que respeten el principio activo, concentración, forma farmacéutica y dosificación prescripta, a fin de que pueda elegir el que le resulte más conveniente a sus posibilidades Cobrar que, según dice, le está vedado por los arts. 30 y 32, inc. h, de la ley nacional 17.565C todo lo cual resulta contrario, a su entender a lo dispuesto en el régimen federal único de drogas, productos químicos y medicamentos establecido en la ley nacional 16.463, en sus decretos reglamentarios 9763/64, 150/92 y sus modificatorios, en el decreto de necesidad y urgencia 486/02 y en la resolución del Ministerio de Salud 326/02.

   En consecuencia, aducen que la ley impugnada vulnera el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional y colisiona también con el Preámbulo y con los arts. 14, 17, 33 y 75, incs. 13, 18 y 32 de la Ley Fundamental.

   Sostienen, asimismo, que la ley local atacada conculca la ley nacional 22.362, dado que el registro de las marcas implica no sólo la propiedad exclusiva de su uso, sino, además, la obligación de respetar dicho uso, por lo que no puede la Provincia de Buenos Aires desconocer o restringir ese derecho.

   En virtud de lo expuesto y con el objeto de garantizar el cumplimiento efectivo del régimen federal aludido ut supra, la igualdad de las partes en el proceso y la garantía constitucional de la defensa en juicio, como así también, con el propósito de evitar un serio peligro para la salud de toda la población, solicitan al Tribunal la concesión de una medida cautelar de no innovar por la cual se disponga la inmediata suspensión de la legislación local en crisis.

   En ese contexto, V.E. corre vista a este Ministerio Público, por la competencia, a fs. 88 vta.

   -II-

   Sabido es que la competencia originaria de la Corte prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y reglamentada en el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58 procede, cuando una provincia es parte, si la pretensión deducida se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en tratados con las naciones extranjeras o en leyes nacionales, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 115:

   167; 122:244; 292:625 y sus citas; 310:877; 311:1588, 1812 y 2104; 313:98, 127 y 548; 314:495; 315:448; 318:2534; 319:

2. 3684. XXXVIII.

   ORIGINARIO

   B.S.A. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad.

   Procuración General de la Nación 1292; 323:1716, entre otros).

   Tal hipótesis se presentaría en el sub lite, toda vez que, según se desprende de los términos de la demanda, las actoras demandan a la Provincia de Buenos Aires y cuestionan la validez de la ley local 11.405 por ser presuntamente contraria a leyes y decretos nacionales y a derechos y garantías de la Constitución Nacional, lo que asigna naturaleza federal a la materia en examen.

   No obstante, cabe recordar que la acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder un "caso" o "causa", ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes Cal que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federalC y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (doctrina de Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421, entre muchos otros).

   En tal sentido, para considerar configurado un caso que pueda ser resuelto por el Poder Judicial de la Nación se ha exigido: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 304:310; 306:1125, considerando 4°, 307:1379; 308:

   2569, entre otros).

   A mi modo de ver, dichos requisitos no se cumplen en el sub lite, en tanto no se ha demostrado que hayan existido actos concretos o en ciernes de la provincia demandada que pudieran menoscabar en grado suficiente el derecho de las actoras a comercializar sus productos medicinales, por lo que entiendo que no se encuentra afectado el interés que se invoca, resultando de aplicación al sub lite lo decidido por el

   Tribunal en un precedente sustancialmente análogo al de autos in re D.133.XXXIV. "Droguería Aries S.A. c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ inconstitucionalidad", sentencia del 20 de abril de 1999, publicada en Fallos: 322:678).

   En tales condiciones, opino que la cuestión en examen no puede ser asimilada al supuesto de "casos contenciosos" previstos en el art. 2° de la ley 27, que son los únicos en los que los tribunales federales pueden ejercer su competencia, ya que el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren ineludiblemente de la existencia de ese recaudo, lo que excluye la posibilidad de dar trámite a la presente demanda.

   Buenos Aires, 26 de septiembre de 2002.

   N.E.B.