Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 23 de Mayo de 2002, J. 46. XXXVII

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

J. 46. XXXVII.

J., T. s/ denuncia.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

I La Sala Segunda de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal resolvió confirmar la resolución de primera instancia que deniega la excarcelación de T.J., bajo cualquier tipo de caución (fojas 43/44 vuelta del incidente respectivo).

Contra dicho pronunciamiento, la defensa de la imputada interpuso recurso extraordinario federal (fojas 49/58), el que fue concedido a fojas 69 vuelta.

II El tribunal de alzada, luego de mantener la validez del auto interlocutorio de la juez federal y de sostener que no era ésa la oportunidad para analizar la falta de tipicidad de los delitos endilgados a J., recordó que no existe óbice en la presente causa para aplicar la ley 24410 -que aumenta las penas para la sustracción, retención y ocultación de un menor de diez añospuesto que se trata de un delito de carácter permanente, en sus dos últimas modalidades, cuya acción típica cesa cuando se descubre la verdadera identidad del causante (en este caso el 30 de agosto del 2000, fecha del análisis genético, según lo dice la Cámara a fojas 46 vuelta del incidente que corre por cuerda al presente).

En consecuencia, y teniendo en cuenta la escala punitiva para los delitos imputados (el que se mencionó en el párrafo anterior, según la redacción de la ley citada, así como los de falsedad ideológica de documento público y falsedad ideológica de documento destinado a acreditar la identidad de las personas) resulta correcta la denegatoria de la excarcelación, pues el máximo y el mínimo de pena previstos,

no permiten encuadrar la situación de la procesada en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 379 del Código de Procedimientos en Materia Penal.

III Se agravia el recurrente por cuanto la denegatoria del beneficio solicitado se habría basado en la aplicación al caso de la ley 24410 -que agravó las penas para el delito de sustracción, retención y ocultamiento de un menor de diez años- en violación al principio de la ley penal más benigna contenido en el artículo 21 del Código Penal y en el artículo 24 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por la ley 25390.

Agrega que la característica de delito permanente no impide aplicar este principio, pues la previsión normativa del ya citado artículo 21, no admite ninguna excepción a su obligatoriedad pues dice que "se aplicará siempre la más benigna".

Por ello, en los delitos permanente -concluye la parte luego de citar la doctrina de autores nacionales- debe aplicarse la ley más benigna tomándose en cuenta "el momento de comenzar a delinquir".

IV 1. En primer lugar, considero que el requisito de sentencia definitiva se encuentra cumplido en este recurso, con sustento en la doctrina de V.E. que establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, puede considerarse definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, por afectar un derecho que exige tutela inmediata (Fallos:

280:297; 290:393; 307:359; 308:1631; 310:1835; 311:358;

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Procuración General de la Nación 314:791, entre otros).

Y si bien ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto no se involucre la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la excarcelación o concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio (Fallos:

314:791 y la jurisprudencia allí citada), lo cierto es que en el sub lite se ha configurado una cuestión federal simple, en la medida en que se cuestiona la interpretación efectuada por el a quo del artículo 1 de la ley 24390, reglamentaria de la garantía reconocida en el artículo 7, inciso 51, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que posee jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 221 de la Constitución Nacional), y la resolución es contraria al derecho invocado.

En conclusión, y encontrándose cumplidos los demás requisitos formales, resulta correcta la declaración de admisibilidad efectuada por el a quo a fojas 76 a 77 del incidente.

  1. Sin embargo, y previo a ingresar en el tratamiento de la cuestión federal esbozada, he de decir que los agravios referentes a la arbitrariedad en la valoración de la prueba y en el dies ad quem del delito previsto en el artículo 146 del Código Penal, son temas ajenos al recurso extraordinario por tratarse de meras discrepancias en los hechos y el derecho común aplicable y la parte no ha demostrado que la cámara incurrió en una postura irrazonable.

  2. Como primer paso de la exposición, en lo que se refiere a la materia propia del recurso, considero útil recordar lo que sostuve en el dictamen producido en la causa S.C. V.2 LXXXVI, "V., J.R. s/ incidente de apelación", respecto a la naturaleza del delito de retención de un menor de diez años, por lo que me permito transcribir a continuación los párrafos pertinentes:

"La doctrina nacional, incluso la más tradicional, ha entendido que las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de los delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse los mismos, sino que perdura en el tiempo, de modo que "todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación" (S., S., "Derecho penal argentino", Bs. As., 1951, t. 1, pág. 275). Como lo afirma en la doctrina un poco más moderna, el autor alemán H.H.J. (Tratado de Derecho Penal. Parte General): "Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo.

En los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, así que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente" -página 237-. De tal forma, el delito permanente o continuo supone el mantenimiento de una situación típica, de cierta duración, por la voluntad del autor, lapso durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que el delito continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace referencia a que la permanencia mira la acción y no sus efectos. Por ello, en estas estructuras típicas "está en poder del agente el hacer continuar o cesar esa situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo" (M., G., Derecho Penal, traducido por O.T., T.1, Bogotá, 1956, pág. 295).

"Privada de libertad la víctima del secuestro, el delito es perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia de que dicha privación dure un día o un año. Desde la inicial verificación del resultado hasta la cesación de la

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Procuración General de la Nación permanencia, el delito continúa consumándose... En tanto dure la permanencia, todos los que participen del delito serán considerados coautores o cómplices, en razón de que hasta que la misma cese, perdura la consumación" (De Benedetti, W.:

Delito permanente. Concepto. Enciclopedia jurídica O., t.

VI, Bs. As., 1979, pág. 319).

Por otra parte, N. sostiene que: "La retención y ocultación que el artículo tiene en cuenta son las vinculadas a una sustracción o robo cometido por un tercero, cuya acción de despojo y ocultación continúa el que retiene y oculta al menor".

"La sustracción, cuya consumación principia con el desapoderamiento del tenedor del menor o con el impedimento de la reanudación de su tenencia, se prolonga volviendo permanente el delito, con la detención u ocultación del menor fuera del ámbito legítimo de su tenencia" (N., R., Derecho penal argentino, T.V., Bs. As., 1967,pág. 60 y ss.)" 3. Dice el primer párrafo del artículo 2 del Código Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

Como puede apreciarse, esta norma menciona tres momentos: a) el tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos.

Y según el principio enunciado, se deberá aplicar la ley más benigna que haya estado vigente en cualquiera de esos momentos.

Ahora bien, ocurre que en este caso, el tiempo de comisión del delito -es decir, el momento a)- y teniendo en cuenta lo ya dicho respecto a la permanencia de la consumación en la retención u ocultación de un menor de diez años, es un lapso que va -según criterio del a quo, no discutible en el sub judice- desde la posible fecha de nacimiento del menor,

hacia fines de 1978, hasta la del estudio genético, el 30 de agosto del 2000, que, en principio, haría cesar la situación de ocultamiento.

Y hete aquí que en ese prolongado tiempo, se promulgó, el 28 de diciembre de 1994, la ley 24410 que aumentaba la pena mínima y máxima de este delito.

No nos encontramos entonces en la hipótesis del artículo 2 del Código Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio.

Ni tampoco en los del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues en estos instrumentos se habla del "momento de la comisión del delito", pero nada dicen si este momento se prolonga y rigen dos leyes distintas, Tenemos, pues, que esta situación no está expresamente contemplada en los dispositivos legales que establecen el principio de la ley penal más benigna, por lo que tal garantía no está en juego en el presente caso.

Estamos aquí ante un delito continuo e indivisible jurídicamente, y que durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, ambas plenamente vigentes -sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas- en base al principio general del artículo 3 del Código Civil (tempus regit actum).

Por lo tanto, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del C.

Penal, donde se debe aplicar la más benigna), sino de un supuesto de coexistencia teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los delitos permanentes.

Ahora bien, como una sola de estas leyes es la que se debe aplicar -porque uno es el delito cometido- considero que estamos ante un concurso aparente de tipos penales, pues

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Procuración General de la Nación necesariamente uno debe desplazar al otro, y, en tal caso, debe privar, la ley 24410, pues es la vigente en el último tramo de la conducta punible.

Por otro lado, resulta claro que esta conducta delictiva continuó ejecutándose durante la vigencia de esta ley nueva, que se reputa conocida por el autor (artículo 20 del C. Civil) y que siendo posterior deroga a la anterior (lex posterior, derogat priori).

La doctrina, en esta materia, ha sostenido que "si el sujeto persiste en su conducta punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que manda la nueva disposición legal, estimamos que deberá aplicársele la ley nueva más severa, que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal... El autor está en condiciones de adecuar su conducta a las nuevas exigencias normativas... persiste en su acción delictiva pese a conocer la mayor gravedad de ésta, pudiendo desistir de su empeño criminal" ("La Ley Penal y el Derecho Transitorio", G.J.F., página222 y sstes. Ediciones D., 1978).

El tratadista francés P.R., dice que para algunos autores el momento relevante de la comisión del delito permanente, es cuando el estado de ilicitud termina, para lo cual tienen en cuenta el conjunto de argumentos esgrimidos en torno a la prescripción de estos delitos ("Les conflits des lois dans le temp", tomo II, pág.551, L. duR.S., París,1933, citado por G.J.F..

En este sentido, puede apreciarse cómo el artículo 63 del Código Penal argentino, prevé que si el delito fuere continuo, la prescripción comenzará a contarse a partir del

día en que cesó de cometerse, norma que está señalando la relevancia típica del momento en que se agota el hecho delictivo.

Y conviene recordar que esta disposición se originó en el Proyecto de 1891, fundándose en el criterio de la buena conducta -pues sólo desde ese momento puede cumplirse tal condición- lo que nos permite argumentar, "contrario sensu", que mientras se mantenga la situación antijurídica permanente, y por lo tanto se renueve la voluntad delictiva, no corresponde aplicar la institución beneficiosa, sea la prescripción o la ley anterior más benigna, por la mera razón de que el delito no está terminado.

Por último, he de efectuar la siguiente disquisición: si la imputada hubiera consumado el delito con anterioridad, le hubiera correspondido la pena más benigna; como lo siguió cometiendo -siempre según la imputación- después de la vigencia de la ley 24410, le corresponderá una pena mayor.

Este agravamiento de su posición tiene como base, según ya lo hemos dicho, su voluntad de seguir delinquiendo, al prolongar la consumación del hecho ilícito.

Es decir, que la solución que propiciamos resulta acorde con el principio de culpabilidad y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más severa, con la de quien lo continuó cometiendo a pesar de ello.

V Por todo lo expuesto, considero que V.E. debe declarar bien concedido el recurso extraordinario y confirmar la resolución impugnada.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2002

J. 46. XXXVII.

J., T. s/ denuncia.

Procuración General de la NaciónNICOLAS EDUARDO BECERRA