Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 23 de Mayo de 2002, H. 17. XXXVII

• Emisor: Procuración General de la Nación

H. 17. XXXVII.

H., R.E. s/ recurso art. 445 bis C.J.M.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso interpuesto por el apoderado de R.E.H., a tenor del art. 445 del Código de Justicia Militar, y contra la resolución del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas que rechazó la reapertura de las actuaciones en donde se investigó la desaparición de su hija, "por mediar decisión judicial firme pasada en autoridad de cosa juzgada", y declaró que no es de su competencia entender en el pedido de nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 y de los decretos 1022/89 y 2341/90 (fs. 42/43 y 172/176).

Contra dicho pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal (fs. 178/201 vta.) el que fue concedido a fs. 204/205 vta.

-II-

1. El tribunal de casación advierte, en primer lugar, que el art. 100 bis del Código de Justicia Militar no contempla, entre las facultades que confiere al particular ofendido, la de efectuar las peticiones que hacen los recurrentes en este legajo.

   Sin embargo C. el a quoC aun cuando se adoptara un criterio amplio al respecto, el recurrente no cumple actualmente con los requisitos de impugnación subjetiva que impone el art. 432 del Código Procesal de la Nación, al limitar las vías a quien "tuviere un interés directo". Ello es así por cuanto el art.

   1097 del Código Civil prevé que si se renunció a la acción civil o se hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal. Y, según surge del decreto 345/2000 del Poder Ejecutivo Nacional,

   el 17 de marzo de ese año, R.E.H. firmó un acuerdo de solución amistosa con el Estado argentino en el marco del caso 11.308 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

   En dicho instrumento se acordó el monto indemnizatorio, y el nombrado renunció expresamente a todo otro reclamo por cualquier concepto, cualquiera fuere el ámbito y con ocasión de los mismos hechos.

   En cuanto al reconocimiento del derecho a la verdad, por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, tramita la causa caratulada "Escuela de Mecánica de la Armada s/ denuncia" donde se "ha resuelto hacer lugar a la realización de medidas encaminadas al acopio de toda información que permitiera el hallazgo de elementos de convicción conducentes al esclarecimiento del destino final de las víctimas de los crímenes investigados en su momento, medidas de investigación entre las que se encuentran, en lo esencial, las que se impetran aquí respecto de D.I.H.".

2. El recurrente afirma, en lo que hace directamente a la norma aplicada por el a quo, que entre el gobierno argentino y su representante no hubo un convenio de pago Cen el sentido de una transacción en la cual las partes se hacen concesiones recíprocasC y tampoco una renuncia válida de algún derecho, que pueda alegarse para aplicar el art. 1097 del Código Civil. Simplemente hubo un reconocimiento del Estado argentino de los derechos de H., y la decisión de cumplir con la obligación mediante el pago del monto reclamado y establecido por sentencia firme del Poder Judicial argentino.

   Por otro lado, el recurrente se refiere a la jurisprudencia y a la doctrina que señalan que la disposición del art. 1097 del Código Civil, sólo se aplica cuando se trata de delitos privados, pues para los de acción pública rige el art.

   H. 17. XXXVII.

   H., R.E. s/ recurso art. 445 bis C.J.M.

   Procuración General de la Nación 842 del código que establece que no puede ser objeto de transacción la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos.

   -III-

1. La resolución de la Cámara Nacional de Casación Penal que declara inadmisible el recurso previsto por el art.

   445 bis del Código de Justicia Militar, con base en una supuesta "falta de interés" del recurrente, frustra su acceso a la jurisdicción federal, impidiendo una instancia de revisión de la resolución del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas que deniega la reapertura de las investigaciones relativas a la desaparición de D.I.H., tal como lo vienen pidiendo los representantes de su padre R.E., desde hace más de seis años.

   En consecuencia, y de ser este argumento arbitrario C. lo postula el recurrenteC se habrían lesionado los principios, ampliamente reconocidos por V.E., de privación de justicia (Fallos: 322:3071, considerando 7° y los innumerables precedentes que allí se citan; y 323:2149) y de denegatoria del fuero federal (Fallos:

   307:1831; 316:1881 y 2410; 321:2434; 322:2399; 323:2893 y 324:533), con lo que se afectaría de forma directa e inmediata la garantía de la defensa en juicio. Se presenta entonces una cuestión federal simple (art. 18 de la Constitución Nacional, y art. 14, inc. 3°, de la ley 48) por lo que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, tal como lo declaró el a quo (fs. 204/205 vta.).

   A ello se agrega la importancia de que en casos como éste la Corte pueda tomar intervención efectiva, con el objeto de que la delicada cuestión planteada no carezca de adecuada

   respuesta por parte de los órganos judiciales de la Nación.

2. Corresponde ahora entrar a lo que es materia del recurso:

   El artículo 1097 del Código Civil prevé que si los ofendidos por el delito "renunciaron a la acción civil o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal". Más allá de la cuestión de derecho común sobre si esta pretensión a la que se tiene por renunciada, comprende solamente los delitos de acción privada Csobre los que el damnificado tiene la disponibilidadC o, también, los de acción pública, en los que éste tiene el derecho de formular querella ejercitando así, junto con el Ministerio Público, la acción penal (ver las definiciones de A.B.F. en "El proceso penal y los actos jurídicos procesales penales", 2° tomo, y de M.O. en "Derecho Procesal Penal", tomo 2°), lo cierto es que la casación interpretó esta norma de manera irracional en el presente caso, restringiendo la garantía invocada.

   En efecto, en estas actuaciones el recurrente de ninguna manera ejerce la acción penal Cno es un acusador en delitos de acción privada, no es querellante en delitos de acción públicaC sino que, tan sólo, se ha presentado como particular damnificado en los términos del art. 100 bis (texto de la ley 23.049) invocando expresamente tal norma.

   Así lo ha entendido V.E. al decir que "la institución del querellante es ajena al Código de Justicia Militar, el que, aun después de la reforma introducida por la ley 23.049 C. amplió las facultades del particular ofendidoC confiere a éste las atribuciones que regulan los artículos 100 bis y 146. Esta última norma establece la regla general que excluye su facultad de acusar y limita su actuación a la denuncia y a prestar auxilio a la justicia con los límites y

   H. 17. XXXVII.

   H., R.E. s/ recurso art. 445 bis C.J.M.

   Procuración General de la Nación formas que el Código prescribe; en tanto que la primera define al particular ofendido y sus facultades en la instancia originaria y remite al artículo 445 bis respecto de la revisión judicial". Se agrega que "el examen de la discusión parlamentaria de la ley 23.049, corrobora esta tesis, ya que la posibilidad de asignarle las facultades que el artículo 170 del Código de Procedimientos en Materia Penal contempla para el querellante forma parte del proyecto desechado en el Senado" CDiario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 31 de enero y 1° de febrero de 1984C (Fallos: 307:1457).

   En la causa instruida en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional C"causa de los comandantes"C (publicada en Fallos: 309:5 y siguientes), en los considerandos 62 y 63, voto del juez C., y 60 y 61, voto del juez B., se sostuvo, tras citar el art. 100 bis del Código de Justicia Militar, que el ejercicio de la acción en el ordenamiento castrense está a cargo del fiscal (art. 146) ya que la intervención de la persona particularmente ofendida por el delito "no está equiparada a la de querellante, sino que es restringida y condicionada a indicar medidas de prueba, y a solicitar que se les notifique la sentencia, o la radicación de la causa en la Cámara Federal".

   Con posterioridad, en los precedentes "causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional" CC.547 XXIC considerandos 8° y 9°, y "R., O.S. y otros s/ privación ilegal de la libertad, etc." (Fallos:

   313:1392), se mantuvo esta jurisprudencia, agregándose, en este último caso, que "la reforma del Código de Justicia Militar que produjo la ley 23.049, admitió la figura del particular damnificado con el objeto de preservar el debido proceso penal en cuanto a la realización de pruebas con relación al

   delito investigado y a asegurarles el derecho de controlar su producción". También se dijo en esta oportunidad, luego de recordar que "de acuerdo con el artículo 146 de ese texto legal en los juicios militares se procede, únicamente, por acusación del fiscal", y a manera de conclusión, que "la limitada autonomía de gestión procesal que la redacción originaria del Código de Justicia Militar le asignaba al particular damnificado C. autónoma circunscripta al ejercicio de la acción civil en ciertos casosC no se ha visto alterada sustancialmente por la reforma de la ley 23.049, en la medida en que, a los fines del impulso de la pretensión punitiva (facultad de acusación y de recurrir resoluciones adversas al progreso de esa pretensión) su intervención no supera la del tercero adherente simple, ya que no puede acusar ni recurrir si el ministerio fiscal se abstiene de hacerlo.

   No hace excepción a ello lo dispuesto por el nuevo artículo 100 bis en cuanto lo faculta a interponer el recurso previsto por el artículo 445 bis, desde que en este caso siempre lo articulará en presencia de la apelación obligatoria que establece el artículo 56 bis para los representantes de aquel ministerio".

3. En resumidas cuentas, y puesto que el recurrente de ninguna manera puede ejercer aquí la acción penal, no resulta aplicable a esta situación lo dispuesto en el art. 1097 in fine del Código Civil, que, justamente, tiene como presupuesto fáctico-legal tal actividad.

   A ello debe agregarse que la circunstancia de que la parte haya percibido la indemnización correspondiente, no la priva de interés para actuar de la manera en que lo pretende, puesto que la participación que el Código de Justicia Militar acuerda al "particular ofendido", tiene miras más amplias, en especial a partir de la reforma indicada. Por el contrario, a mi modo de ver, y teniendo en cuenta el reclamo del

   H. 17. XXXVII.

   H., R.E. s/ recurso art. 445 bis C.J.M.

   Procuración General de la Nación peticionante, lo que se busca es la verdad histórica, y ello en un caso que encuadra en "episodios de trascendencia ética e institucional", como dijera el suscripto en su dictamen de la causa "S.M." (Fallos: 321:2031). En este sentido, y con posterioridad a ese precedente, V.E. receptó, en un marco de alguna manera similar al presente, el derecho a la información objetiva (Fallos:

   321:2767) postulando en ese contexto que el Estado tiene el deber de suministrar todos los datos que se tengan de una persona desaparecida.

   En consecuencia, considero carente de fundamento la tesis del a quo en el sentido de que el recurrente no tiene interés directo en los términos del art. 432 del Código Procesal Penal de la Nación, postura que frustra el control judicial de las resoluciones del tribunal militar.

   -IV-

   Por todo lo expuesto, considero que V.E. puede hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, y revocar la resolución de la Cámara Nacional de Casación Penal.

   Buenos Aires, 23 de mayo de 2002 Es Copia N.E.B.