Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 30 de Abril de 2002, B. 320. XXXVII

• Fecha: 30 Abril 2002
• Número de registro: 519172

2. 320. XXXVII.

   Banco Nación Argentina s/ sumario averiguación defraudación.

   Procuración General de la Nación Suprema Corte:

   -I-

   En la oportunidad prevista por el art. 180 del Código Procesal Penal de la Nación, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó la desestimación de la denuncia presentada por considerar que el hecho no constituía delito.

   El titular del Juzgado Federal de Rosario discrepó con tal criterio y, por aplicación analógica del art. 348 del ordenamiento procesal citado, remitió los autos en consulta a la cámara federal de esa localidad.

   Contra esa resolución el señor fiscal interpuso recurso de nulidad, por entender que en virtud de lo establecido por el art. 120 de la Constitución Nacional y lo dispuesto en los arts. 1° y 76 de la Ley Orgánica 24.946, la aplicación analógica de la norma resultaba inconstitucional.

   A fs. 44/49 la cámara federal, con base en los precedentes "Avila" y "Ciaschini" de la Cámara Nacional de Casación Penal, descartó el planteo de inconstitucionalidad introducido y rechazó la nulidad articulada.

   Posteriormente el fiscal general interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 56/57.

   -II-

   En cuanto a la admisibilidad formal del recurso, entiendo que ésta resulta procedente toda vez que se encuentra en juego el sentido y alcance de disposiciones constitucionales y la decisión adoptada fue contraria al derecho que el recurrente fundó en ellas (Fallos:

   302:772, 864, 1112;

   :448; 312:1082; 322:1616; 323:4108, entre muchos otros).

   En efecto, mediante la presentación en examen se ha cuestionado el alcance que posee el art. 120 de la Constitución Nacional, en cuanto establece la independencia funcional del Ministerio Público respecto de los demás poderes del Estado.

   Asimismo, se ha puesto en discusión la correcta interpretación que merece la ley federal 24.946, a la luz de la norma constitucional, en cuanto dispone que ese organismo debe ejercer sus funciones sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura (art. 1°) y establece la derogación de toda norma que resulte contradictoria con esa ley (art. 76).

   Por último, también se ha puesto en tela de juicio el sentido constitucional de la garantía del debido proceso y defensa en juicio, entre cuyas formas substanciales se incluye el derecho del imputado a comparecer ante un juez imparcial que no se encuentre comprometido con las función de acusar (Fallos: 240:160).

   En esencia, se encuentra cuestionado el perfil institucional del Ministerio Público en el sistema de organización del poder y la independencia con la que éste se debe conducir en tanto titular de la acción penal pública.

   En cuanto al carácter de la resolución recurrida, si bien la de autos no es la sentencia definitiva de la causa considero que debe equiparársele a tal por sus efectos. Ello es así, pues ésta es la única oportunidad en que el específico derecho constitucional invocado puede encontrar tutela, dado que no habría modo de volver luego sobre el punto debatido, con lo que el gravamen ocasionado resulta insusceptible de reparación ulterior (Fallos: 98:309; 130:129; 165:68; 191:253; 193:115; 244:34 y 407; 300:75; 314:1202; 319:585 y 1699 y

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   Procuración General de la Nación 321:2826).

   Tan así que, aunque la sentencia resultase absolutoria, el perjuicio que se pretende evitar ya se habría concretado, generándose además un dispendio jurisdiccional inadmisible, extremo que hace aplicable el criterio sostenido por la mayoría del Tribunal en Fallos: 312:597 y que fuera reiterado en Fallos: 321:2827 y 322:3679.

   En idéntico sentido y específicamente respecto de la intervención del Ministerio Público Fiscal en el proceso penal, la Corte ya ha expresado que corresponde asignar efecto definitivo a las decisiones referidas sobre su apartamiento, pues importa sustraer del contralor de dicho ministerio una serie de actos procesales de la mayor trascendencia, generando perjuicios que no cabe suponer subsanables en ulteriores instancias (Fallos: 311:593).

   Por otra parte, y de no compartir V.E. estos criterios iniciales, entiendo que también median en el caso causas graves que inciden en el menoscabo de la administración de justicia (Fallos: 190:124; 244:34 y 407) y que autorizan a soslayar óbices formales, haciendo lugar a la apertura de la instancia extraordinaria.

   En este sentido, considero que el caso reviste interés institucional suficiente (Fallos: 253:465; 255:41; 256:

   62; 259:307; 263:135; 273:103; 299:249, entre muchos otros) pues la cuestión debatida trasciende el marco natural de la causa y los intereses de las partes allí comprometidos y afecta el alcance de la función que, en ejercicio de su misión requirente, compete al Ministerio Público Fiscal.

   En este punto, no es posible soslayar que la cuestión concierne al funcionamiento de una de las organizaciones fundamentales del Estado, que constituyen su basamento y que en el caso en examen se ven afectadas o perturbadas, pues se

   ha planteado un conflicto entre un poder del Estado y un organismo extrapoder autónomo y autárquico, cuya trascendencia institucional y proyecciones en el ámbito de la administración de justicia merece la admisión del recurso extraordinario intentado (Fallos: 303:1041; 316:1862 y 321:2926).

   Por último, en cuanto al agravio de esta parte, no debe olvidarse que el oficio fiscal tiene por naturaleza el exclusivo objeto de pedir la observancia y aplicación de la ley (Fallos: 16:210) y es en defensa de la legalidad (Fallos:

   323:4130) y el orden jurídico en general (Fallos: 319:1855) en que este Ministerio Público ha actuado, en virtud del mandato constitucional que así se lo exige (art.

   120 de la Constitución Nacional).

   -III-

   En cuanto al fondo del asunto, se trata de determinar si la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional puede instruir al Ministerio Público para que, pese a su oposición fundada, excite la acción penal pública, sin violentar el principio ne procedar index ex officio.

   La importancia, desde el punto de vista político criminal, que merece el tratamiento del tema traído a estudio me obliga a efectuar una serie de consideraciones previas que den marco teórico adecuado a la decisión que se postulará.

   Por cierto, la aplicación del procedimiento de consulta que da origen a la queja de este Ministerio Público supondría un agravio a garantías dogmáticas y orgánicas, que se agrava por el hecho de pretenderse la extensión de este modelo de control de la acusación al momento del inicio del proceso penal Ccomo ocurre en este casoC, obligando a repensar las implicancias concretas que posee la cuestión, en orden a

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   Procuración General de la Nación las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso, que se reconocen como base esencial de nuestro sistema.

   Permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre con la función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación.

   Se lesiona, así, la garantía de imparcialidad y defensa en juicio, pero también se desconoce la "autonomía funcional" del Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente y titular de la acción penal pública, que impide postular su sometimiento a las instrucciones de otros poderes del Estado (arts. 120 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 24.946).

   El análisis que nos convoca fue motivo de diversas disquisiones jurisprudenciales y doctrinarias. No obstante, merece ser reeditado a la luz de la evolución que ha sufrido el procedimiento penal nacional y el concepto de principio acusatorio que le es hoy aplicable.

   Detrás del aforismo ne procedat index ex officio se pretende reflejar un sistema gobernado por principios que se asemejan a los de los procedimientos acusatorios. El carácter "formal" con el que se caracteriza al principio en los sistemas de enjuiciamiento denominados mixtos, por oposición a su vigencia "real" en los antiguos procesos acusatorios, encuentra razón de ser en que sigue siendo el Estado, a través de un órgano especial, el que produce el impulso externo que exige el aforismo; de allí la importancia de la división de órganos y la conservación de la especialidad de las competencias en la

   tarea de persecución penal.

   En este sentido ya E.S. señalaba que "sólo teniendo en cuenta esta experiencia se puede comprender que en el movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la creación del ministerio fiscal, posibilitándose así la transferencia de esa actividad agresiva e investigadora a un órgano del Estado diferente de la autoridad judicial...El proceso, por consiguiente, pasa a manos del tribunal sólo cuando es llamado a intervenir por la acusación..." (S., E. "Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal" trad.: de J.M.N., Ed. EBA, 1957, pág. 196).

   Se pretende, de este modo, centrar la atención en un concepto del principio acusatorio para transformarlo en garantía orgánica, que no sólo sirva para asegurar el derecho de defensa en juicio y la imparcialidad del juzgador, sino también como forma de ejercer el poder penal que intente reflejar, en el ámbito que le corresponde, el origen iluminista de la división de poderes, según el cual la actividad requirente y la decisoria no pueden quedar en manos de la misma persona ni de los mismos órganos o poderes.

   Como señala L.F. las garantías orgánicas son aquellas "...relativas a la formación del juez, a su colocación institucional respecto de los demás poderes del estado y a los otros sujetos del proceso: independencia, imparcialidad, responsabilidad, separación entre juez y acusación, juez natural, obligatoriedad de la acción penal, etcétera..." (F., L. "Derecho y Razón.

   Teoría del Garantismo Penal" Ed. Trotta España, Tercera Edición, 1998, pág. 539).

   Sólo partiendo de esta premisa pueden analizarse las garantías constitucionales en juego, pues, como señala B., el principio acusatorio "no se limita a dividir las funciones

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   Procuración General de la Nación en personas distintas, sino la división entre instituciones" (B., J. "Derecho Procesal Penal", trad. De Conrado Finzi, Ed. D., Buenos Aires, 1981, "División de roles de los órganos estatales de persecución penal", pág. 49).

   En este orden de ideas es forzoso concluir que, bajo el amparo de esta garantía orgánica, en ninguna etapa procesal un representante del Poder Judicial puede asumir funciones requirentes asignadas al Ministerio Público Fiscal, pues existe una garantía de los ciudadanos a un modelo procesal penal que respete el diseño republicano de ejercicio de poder y ello implica que la competencia de decir qué asuntos son sometidos a juzgamiento y cuáles deben ser elevados a la etapa de juicio, es una decisión política de suma trascendencia que debe ser asumida como una consecuencia de la división de funciones antes señalada y no como un recorte de poder de los jueces.

   En palabras de Ferrajoli "...la garantía de separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietá) del juez respecto de las partes de la causa, que, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio..." (Ferrajoli, L., Op. cit., pág. 567).

   De ahí que no resulte jurídicamente admisible el argumento brindado por la Cámara Nacional de Casación Penal en el precedente "Ciaschini" Cque fuera tomado como argumento por la Cámara Federal de RosarioC, en cuanto sostuvo que el art.

   348 es sólo la "herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la persecución penal que consagra nuestra legislación".

   Ello es así, puesto que cualquiera sea la elección

   que se haga de entre las soluciones propuestas para superar este hipotético conflicto, la "herramienta" estará siempre en manos de un órgano estatal, razón por la cual en nada se afecta la oficialidad de la persecución penal cuando la Constitución y las leyes Ccomo ocurre en nuestro sistema actualC atribuyen exclusiva competencia al Ministerio Público Fiscal para la adopción de esta decisión.

   Esta conclusión se corrobora cuando se tiene en cuenta que la propia casación manifiesta que si bien el art.

   348 constituye una excepción al principio acusatorio, no implica una oposición a la garantía del debido proceso por lo cual queda garantizada la realización de un "juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentran en manos diferentes", afirmación que resulta contradictoria a la luz del desarrollo que se ha efectuado de la garantía orgánica en cuestión.

   Por cierto, sostener que no se viola el principio acusatorio porque el tribunal ante el cual se lleva a cabo el juicio, no ha intervenido en ninguna etapa anterior del proceso es agredir el principio de imparcialidad del juzgado, que no sólo se refiere a las personas o etapas de la causa en particular, sino que abarca a los órganos en su conjunto.

   Es importante subrayar que este Ministerio Público tiene, como una de sus misiones fundamentales la de resguardar la forma republicana de gobierno, función que implica en particular, en el ámbito penal, la competencia de cargar en todas las etapas del proceso con la responsabilidad de "presentar el caso" ante las distintas instancias judiciales, de modo tal de evitar que el Poder Judicial se vea obligado a asumir funciones que no podrían coexistir armoniosamente con el necesario mantenimiento de una posición expectante y no comprometida con el impulso procesal.

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   Procuración General de la Nación Este diagrama que pretende la separación de las funciones de requerir y de juzgar está delineado reiteradamente en la Constitución Nacional a partir de la regulación de distintos institutos. Así se advierte, por ejemplo, cuando establece el juicio por jurados (art. 118); o el proceso de juicio político en el que los diputados acusan y los senadores juzgan (arts. 60 y 115); en la regulación del Consejo de la Magistratura, que escinde las comisiones de acusación y el jurado de enjuiciamiento en el procedimiento de remoción de los magistrados (art. 114) y específicamente en sus arts. 116 y 120, en los que se deja establecido que los jueces tienen la atribución de "conocer y decidir en los procesos", mientras que el Ministerio Público es el encargado de "promover la actuación de la justicia".

   Como señala C., el desdoblamiento de funciones es "una garantía imprescindible de la imparcialidad del juez y la imparcialidad del juez es una garantía imprescindible de la justicia del juicio" (C., F. "Derecho Procesal Penal y Civil" Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pág. 39).

   Por todo ello, pareciera un eufemismo decir que "formalmente un fiscal solicita la elevación a juicio o en este caso la instrucción del sumario", cuando éste "cumple" aun en contra de su opinión, la "instrucción" de la cámara de apelaciones.

   En efecto, teniendo en cuenta la interpretación que la Corte ha efectuado en el precedente "S." (Fallos:

   321:2021), podría llegarse paradójicamente, al extremo de lograr una condena sin que el Ministerio Público hubiere manifestado en ninguna etapa del proceso penal, su intención de ejercer la acción, o lo que es más grave aún, en contra de su opinión fundada en derecho.

   De modo tal que el procedimiento de consulta previsto en el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación y su interpretación analógica para los supuestos de desestimación de la denuncia, merece ser revisado a efectos de no desvirtuar todo el esquema constitucional de persecución penal pública.

   Por otra parte, tampoco son atendibles los razonamientos que predican la necesidad de que el control de legalidad debe estar a cargo del órgano jurisdiccional para evitar cualquier forma de disposición de la acción ajena al principio de legalidad procesal, pues cuando el fiscal solicita fundadamente la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento o la absolución por ausencia de delito, no está disponiendo de la acción, ya que no hay acción que disponer.

   Por ello, no modifica el orden constitucional ni la oficialidad de la persecución penal que la Ley Suprema y las leyes dictadas en su consecuencia hayan encomendado al Ministerio Público Fiscal, como órgano del Estado con autonomía funcional, el ejercicio de la acción y la custodia de la legalidad.

   Así, con anterioridad a la reforma constitucional ya había expresado con claridad la Corte, en el caso "M.S.G." (Fallos: 234:270), que "...la renuncia de la acción penal no aparece cuando no se acusa por considerarse que no existe delito o imputabilidad en el procesado, ni cuando se consiente la sentencia del juez o se desiste del recurso interpuesto por prestar conformidad con su solución...no se abdica de una facultad o se abandona un derecho, puesto que sin delito o sin autor responsable, no hay acción penal viable...".

   En el mismo sentido, a partir de Fallos: 135:31, V.E. ya había manifestado que la acción penal corresponde al

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   Procuración General de la Nación ofendido y nunca al juez, que dejaría de ser tal si se convirtiera en parte interesada y que cuando la acción penal es privada, sólo la persona ofendida puede ejercitarla y cuando es pública, es decir, cuando el ofendido es el pueblo o el Estado, sólo debe ejercitarla quien tenga encargo especial de la ley para ello, pues los jueces no representan al pueblo o al Estado, para este objeto.

   Agregó en esa ocasión que mantener el orden o la paz, es función administrativa y no judicial, para concluir puntualizando que en la teoría de la separación de poderes, que nuestro país adoptó de Inglaterra y de los Estados Unidos, el Poder Judicial ejerce una autoridad independiente e imparcial, que se limita a fallar las cuestiones concretas que se le someten en forma legal y que por ello, la justicia no procede de oficio, ejerciendo su jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.

   La única exigencia que pesa sobre el representante del Ministerio Público Fiscal, es que su dictamen se encuentre adecuadamente fundado en las normas vigentes (art.

   69 del Código Procesal Penal de la Nación). En consecuencia, el límite del control jurisdiccional a su respecto es el de admisibilidad o el rechazo de sus peticiones, definido como la revisión del cumplimiento de las condiciones procesales de las cuales depende la posibilidad de introducirse en el examen del asunto y decidir sobre si tal petición puede provocar la resolución requerida o no. Se trata en definitiva de examinar si el requerimiento cumple con los requisitos como para ser considerado una acusación.

   Es claro que los fiscales deben ser objetivos en el cumplimiento de su función y sujetarse estrictamente a la ley, por lo que cuando no encuentran reunidos los extremos necesarios para solicitar una condena o promover un juicio,

   deben pedir la absolución o el sobreseimiento; como también que el ejercicio de esa función, que les ha sido dada por el art. 120 de la Constitución Nacional y la ley 24.946 reglamentaria de aquella cláusula, no implica disponibilidad indebida o contraria a la ley de la acción penal.

   Es más, ante esta previsión de la Ley Suprema, tampoco desde ese punto de vista se advierte la razón por la cual los jueces podrían custodiar de mejor manera el cumplimiento del principio de legalidad por los fiscales, cuando la ley ha atribuido expresamente a éstos tal tarea.

   -IV-

   Lo hasta aquí expuesto impone analizar algunos tópicos vinculados con la independencia del Ministerio Público.

   En esa dirección es oportuno ahondar en el debate parlamentario que precediera a la sanción de la ley. 24.946, cuya consulta es de utilidad para esclarecer el sentido y alcance de la intención del legislador, en su propósito de reglamentar el alcance del art. 120 de la Constitución Nacional a través de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Fallos: 182:486; 206:253; 306:1047 y 317:1505).

   En esa oportunidad, el senador G. destacó que "...la reforma constitucional es un salto cualitativo realmente trascendente, por el cual el Ministerio Público Fiscal y de la defensa serán extrapoder.

   Ello quiere decir que no estarán bajo la órbita de ninguno de los tres poderes del Estado sino que tendrán C. establece la ConstituciónC autonomía funcional y autarquía financiera. Esto es así porque se procura que el fiscal, parte fundamental del proceso C. es quien excita la acción judicial, quien la promueve y quien tiene el rol de denunciar y de investigar hasta las

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   Procuración General de la Nación últimas consecuenciasC, debe ser imparcial. Y la imparcialidad se logra a través de la independencia. En la medida en que otro poder del Estado pueda dar instrucciones, ordenar, mandar, influir sobre los fiscales, se diluye C. no decir se pierde definitivamenteC el valor sustantivo que debe tener el Ministerio Público, que es su total imparcialidad...".

   En el mismo sentido el diputado R.F. indicó que "...al hacer referencia a la independencia, estoy aludiendo a una institución organizada, de tal manera que esté al margen de cualquier tipo de indicaciones, presiones u órdenes de cualquier otra autoridad...".

   En ese orden de ideas el diputado C.N. expresó "...Con un Ministerio Público independiente en el futuro vamos a seguir acordándole las mismas modestas responsabilidades que hoy en día le otorga el Código de Procedimientos en lo Penal. Creo que es importante dejar planteado que la sanción de esta norma va a significar, si se me permite una figura, un cambio de actores dentro de un escenario. Hoy en día, cuando en el ámbito de las investigaciones penales de nuestro país se levanta el telón la figura principal es el juez de instrucción, y el fiscal es un modesto partenaire que, con mayores o menores atribuciones que le otorga el juez, cumple la función que le encarga la ley...".

   Enfatizando la idea el legislador continúa diciendo que "...A partir de esta norma se debe provocar un momento de reflexión y cambio en los procedimientos penales para que cuando en el futuro se levante el telón en este escenario de la investigación penal irrumpa vigorosamente ya no como un partenaire sino como figura principal el Ministerio Público Fiscal, encargado de la persecución penal y la investigación de los delitos y de fundar y sostener las acusaciones. Con esto vamos a lograr, además una mayor eficacia una mayor ga-

   rantía para los ciudadanos pues los jueces van a tener que ceñir su tarea a resolver imparcialmente las acusaciones que se presenten..." (Confr. Antecedentes Parlamentarios de la ley 24.946 publicado en el suplemento legislativo de la Revista La Ley, Año 1998 n° 4).

   De lo expuesto surge claramente que, al sancionar la ley 24.946, el legislador vino a precisar los alcances de la independencia funcional del Ministerio Público declarada por el art. 120 de la Constitución Nacional, pero también que esta concreción trajo aparejadas modificaciones en el ordenamiento procesal penal, a efectos de adecuar el sistema de enjuiciamiento penal a la nueva jerarquía institucional del Ministerio Público.

   La independencia otorgada a este Ministerio Público, más allá de la coordinación que pueda mantener con los restantes poderes del Estado, en el marco de su autonomía funcional, no admite la posibilidad de que su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones ni directivas de otros organismos, pues ello es lo que el legislador se encargó claramente de precisar en el art. 1° de la ley 24.946.

   De ahí que la previsión relativa a que el Ministerio Público debía actuar "en coordinación con los restantes poderes del Estado", no pueda interpretarse C. arreglo a los términos constitucionalesC sino como referencia genérica a la actuación necesariamente coherente respecto del funcionamiento institucional de los órganos estatales y, en particular, a la necesaria interrelación con el Poder Ejecutivo para llevar adelante la política criminal cuyos intereses representa, sin que ello pueda siquiera sugerir sujetar los términos de su específico ámbito de actuación a instrucciones de otros poderes.

   Por otra parte, cabe destacar que la posición aquí

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   Procuración General de la Nación adoptada, coincide con la formulación expresada en el proyecto de Reglas Mínimas de la Organización de las Naciones Unidas para el procedimiento penal ("Reglas de Mallorca"), que trasuntan la opinión de la comunidad jurídica internacional, cuando en su regla 20 se establece categóricamente que: "La función investigadora y de persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora" y en su regla 40 se dispone que "Los tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación.

   Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa".

   Asimismo, las directrices sobre la función de los fiscales, aprobada por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Cuba en el año 1990 establece en su directriz 40 que "Los Estados garantizarán que los fiscales puedan ejercer sus funciones profesionales sin intimidación, trabas, hostigamiento, injerencias indebidas o riesgo injustificado de incurrir en responsabilidad civil, penal o de otra índole" y por su parte la directriz 140 señala que "Los fiscales no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien, harán todo lo posible por interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada".

   Finalmente cabe destacar que es doctrina de la Corte que para procurar una recta administración de justicia es indispensable preservar el ejercicio de las funciones que la ley encomienda al Ministerio Público, a fin de custodiar el orden público y la defensa del orden jurídico en su integridad, al tiempo que también se reconoce que la independencia funcional de que gozan los representantes del Ministerio Pú-

   blico, respecto del tribunal ante los que actúan, es un presupuesto esencial para el adecuado cumplimiento de su misión de preservar el orden público y procurar la defensa del orden jurídico en su integridad (Fallos: 311:593; 315:2255; 323:

   3031).

   -V-

   Corresponde ahora analizar la relación existente entre la necesaria independencia del Ministerio Público Fiscal, la garantía de imparcialidad del Poder Judicial como garantía orgánica C. la base conceptual ya desarrolladaC y su vinculación con la de defensa en juicio y debido proceso.

   Como es sabido el art. 18 de la Constitución Nacional consagra la garantía del debido proceso, mientras que su art. 33 incluye a la imparcialidad como una de las garantías no enumeradas, garantía que surge ahora explícita de los pactos y convenciones internacionales incorporados a nuestra Constitución, que expresamente consagran el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial y que, como señala F., impide al poder encargado de juzgar inmiscuirse en las tareas de acusar y ejercitar la acción penal, extendiendo esta exigencia no sólo a las personas, sino también al órgano encargado de esa función.

   Al referirse a la separación de funciones entre el juez de instrucción y el juez colegiado, C. afirma que "es muy difícil que el investigador no se sienta inducido a sobrevalorar el resultado de la obra suya" "...por ello la idoneidad del juez depende, más que de sus cualidades, de una posición suya frente a las partes..." "...el problema es liberar al juez de cualquier prejuicio, que de un modo u otro pueda turbar, aún en mínima medida, aquella imparcialidad..."

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   Procuración General de la Nación (F.C., Derecho Procesal Civil y Penal T° I E.J.E.A., 1971, ' 46 y 124, págs. 84 y 230).

   Como lo manifesté en el precedente "Zenzerovich" (Fallos: 322:1941), resulta claro, entonces, que la exigencia de un Poder Judicial imparcial y, por ende, no involucrado con la tarea de acusar, no debe ser confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad de sus integrantes.

   Un juez honorable no garantiza imparcialidad frente a todos los casos en los que le toca intervenir y esto no es motivo alguno de reproche.

   Para comprender el significado pleno de la garantía de imparcialidad debe comprenderse que su violación es un vicio objetivo del procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez. En estos términos lo refirió B. al comentar el antiguo código de procedimiento penal:

   "No hay juez sobre la tierra que pueda sentirse rozado en su persona o menoscabado en su decoro y en el ejercicio de su augusta investidura por una recusación..." (B., L.A., Código de Procedimientos en Materia Penal, T° I, D., 1956, De las Recusaciones, Capítulo I, art. 74, págs. 96/97).

   En el mismo orden de ideas se ha señalado que "la nota de imparcialidad o de neutralidad, que caracteriza al concepto 'juez', no es un elemento inmanente a cualquier organización judicial, sino un predicado que necesita ser construido para lo cual operan tanto las reglas referidas a esa organización como las reglas de procedimiento...No se trata aquí de reglas 'de los jueces' (privilegios), comprendidos en esa corporación una serie de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de garantía del justiciable" (J.M., Derecho Procesal Penal, Tomo I, F., Ed.

   D.P., 1996, 2° edición, págs.

   742 y

   sgtes.).

   Al respecto, C. enseñaba que "...las formas de los juicios pueden, dentro de ciertos límites, variar con el mudar de las costumbres y de los tiempos...Pero esto no puede decirse de todas las formas, porque el juicio penal no es un mero instrumento de la política, la cual fluctúa según las corrientes. Es un instrumento indispensable para que la decisión sobre la acusación no se aparte de los límites de la justicia. Por consiguiente, como que es útil para un fin absoluto no puede dejar de estar subordinada a preceptos absolutos. Preceptos que no es dado conculcar ni al príncipe ni al magistrado sin ofender a la justicia: si de ellos se aparta el legislador, cae en tiranía; si se aparta el magistrado, cae en abuso de autoridad" (Carrara, F. "Programa del Curso de Derecho Criminal, P. General", Vol. II, Edición Depalma, 1944, parágrafo 823, pág. 197).

   Es por ello que, debe insistirse en que el juez no es imparcial por el sólo hecho de ser independiente de los otros poderes del Estado o del mismo poder que él integra.

   Para hablar de imparcialidad es preciso vincular la relación del juez con el caso concreto que le toca juzgar. Y el modo de asegurar la imparcialidad del cual existe temor de parcialidad.

   En efecto, "...es necesario que el juez no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter ‹cognoscitivo' o, como dice B., ‹informativo' y no degeneran en ‹proceso ofensivo', donde ‹el juez se hace enemigo del reo'. No basta, sin embargo, para asegurar la separación del juez de la acusación, que las funciones acusa-

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   Procuración General de la Nación torias sean ejercidas en el proceso por un sujeto distinto del juez. Salvo la hipótesis aberrante del proceso ante el juez, esta separación se producía formalmente incluso en nuestro viejo proceso mixto" (L.F., op. cit. págs.

   581/582).

   La división del poder o, si se quiere de las funciones del poder, ha sido uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo XIX. El procedimiento penal no fue terreno ajeno, sino lugar principal de apelación de estos principios. Por ello, también para dividir el poder o las funciones del poder, se pretendió asignar las distintas etapas del proceso penal a distintos órganos que debían controlarse mutuamente.

   De esta manera, a uno de ellos se encargó la investigación y a otro, el juicio. Del mismo modo que el Poder Ejecutivo tiene prohibido ejercer funciones judiciales, la función de investigar para decidir si una persona va a ser llevada a juicio y la función de juzgarla no pueden estar a cargo de la misma persona. El cumplimiento de aquel paradigma exige que, en la estructura judicial, quien instruyó el proceso penal, total o parcialmente, no pueda dirigir el juicio y dictar la sentencia.

   De modo que resulta evidente que la imparcialidad del juzgador con la función requirente tiene íntima relación con la garantía de defensa en juicio. En efecto, la defensa de una persona imputada por delito únicamente tiene chance de convencer a los magistrados sobre la inocencia del reo cuando comparece ante un tribunal imparcial, que revisa el caso sin ningún prejuicio o preconcepto y no abriga siquiera una mínima tendencia interna hacia el veredicto adverso.

   -VI-

   Como se podrá observar, la forma que tiene la legislación procesal de reglamentar de un modo acertado la garantía de imparcialidad aludida es profundizando un sistema de enjuiciamiento penal lo más acusatorio posible, que delimite adecuadamente las funciones o roles que competen a cada uno de los operadores encargados de administrar justicia.

   La acusación en manos del Ministerio Público Fiscal y la decisión del caso en poder del juez.

   En referencia al principio acusatorio postulado, M.O., al fundamentar el anteproyecto que sirvió de base al viejo código de procedimientos en materia penal, manifestaba: "El acto de la confesión con cargos desnaturaliza, por otra parte, la misión del juez, haciéndolo descender del rol elevado e imparcial que debe siempre observar, para convertirlo en acusador y obligarlo a manifestar opiniones sobre el mérito de los antecedentes del proceso, antes de la oportunidad en que debe hacer el estudio de sus antecedentes y en que puede recién estar habilitado para formar a su respecto un juicio meditado y concienzudo...".

   Obsérvese que también C. sintetizaba con las siguientes palabras la necesidad del tercero "No menos indispensable es la persona del juez, porque entre el acusador que afirma y el reo que niega, quedaría perpetuamente irresoluto el problema a cuya solución tiende el juicio subjetivo, si no se interpusiese un tercero imparcial que decidiendo entre la afirmación y la respectiva negación, procurase el juicio objetivo en el sentido de la culpabilidad o de la inocencia" (Carrara, op. cit., parágrafo 830).

   Los principios de juez imparcial y sistema acusatorio no son, tampoco, ajenos a nuestra historia constitucional.

   Desde siempre V.E. ha sostenido que el art.

   18 exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a

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   Procuración General de la Nación la acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 125:10) y que debe ofrecerse al imputado un tribunal imparcial y apto ante el cual defenderse (Fallos: 240:160 y sus citas).

   En este sentido, considero importante recordar que la Corte, haciendo suyos los argumentos de mi antecesor en el cargo, doctor E.G., en referencia al art. 461 del Código de Procedimiento en Materia Penal y, en un precedente que resume casi exactamente la opinión hasta aquí desarrollada expresó "...No debe olvidarse que nuestro sistema procesal se estructura sobre la base de que cuando el acusador arriba a la conclusión de que no corresponde abrir el juicio, no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante (Nota Explicativa del Autor del Proyecto de Código de Procedimientos en Materia Penal, doctor M.O., fechada en Buenos Aires el 15 de julio de 1882 y dirigida al señor Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Público, doctor E.W.)".

   Para luego aclarar que "...al prescindir el a quo del texto del artículo 461 de la ley de rito, declarando la nulidad del dictamen del fiscal que se aparta de la jurisprudencia plenaria, ha subvertido, a mi juicio, el régimen legal del ejercicio de la acción público criminal, desnaturalizándose así la función institucional que corresponde al Ministerio Público Fiscal. Ello así porque, en último análisis, el criterio adoptado importa la inadmisible conclusión de que los jueces puedan gobernar la pretensión punitiva del Estado, en detrimento del sistema acusatorio que organiza nuestra legislación vigente por el cual se pone en manos de un órgano

   especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción...Además, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario...Los inconvenientes que pudieren producirse como consecuencia del incumplimiento, aún malicioso, de las reglas a que debe sujetarse el desempeño de los magistrados del Ministerio Público, no pueden resolverse desvirtuando el carácter no inquisitivo del plenario que consagra la ley adjetiva, sino que han de encontrar remedio en el ámbito propio de la responsabilidad funcional..." (Fallos: 299:249).

   Más allá de ello, la evolución que ha merecido esta cuestión en el orden constitucional y fundacional del Ministerio Público Fiscal, hacen posible hoy en día, realizar una interpretación adecuada del ordenamiento formal que obliga evidentemente a descartar toda posibilidad de intervención del juzgador en la acusación.

   Por último, conviene en esta instancia insistir en la necesidad de exigir que la Administración de Justicia en su conjunto no pierda capacidad de sorpresa, ante aquellas violaciones a las garantías individuales que han adquirido el carácter de sistemáticas por estar supeditadas a un modelo de organización judicial. Sistema que ahora ha evolucionado y requiere ser aggiornado para evitar su contradicción con la Ley Fundamental.

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   Procuración General de la Nación Finalmente, el punto a dilucidar consiste en determinar si el art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal ha quedado derogado tácitamente a partir de la reforma constitucional de 1994 y del dictado de la ley 24.946.

   Al respecto, V.E. tiene establecido que "para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla" (Fallos: 214:189; 221:102; 226:

   270; 236:588; 258;267; 260:62; 295:237; 304:1039; 306: 302; 312:1485; 318:566; 320:2609 y 321:2413 del voto del juez P.) "criterio este que se consulta con la regla elemental de derecho, de que las leyes posteriores derogan a las anteriores" (Fallos: 67:214; 150:150; 178:342).

   La doctrina ha sostenido que si la incompatibilidad entre la norma anterior y la posterior es total y la regulación normativa abarca una institución o un organismo jurídico en forma integral, completa y general (dando como ejemplos de estas instituciones jurídicas las municipalidades, el estatuto del empleado público, etc.), se puede hablar de "derogación orgánica o institucional" de la ley anterior; que se produce cuando una nueva ley, sin derogar expresamente la anterior, ni ser totalmente incompatible con sus disposiciones, regla de modo general y completo la institución, ya que no pueden coexistir dos legislaciones simultáneas y completas sobre una misma materia (conf. M., M.S. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I, págs.

   221 y sgtes., Ed.

   A.P., 1965).

   En tal orden de ideas, se ha expresado que si el legislador creyó del caso reglar en forma armónica una institución a través de todo un cuerpo de disposiciones, no sería lógico suponer que haya estado en su mente hacer subsistir disposiciones que figuraban en un cuerpo legal anterior y

   análogo (ob. cit.).

   Esta conclusión se robustece cuando se analiza la jurisprudencia de esa Corte cuando señala que "tratándose de leyes sucesivas, que legislan sobre la misma materia, la omisión en la última de disposiciones de la primera, importa seguramente dejarlas sin efecto, cuando la nueva ley crea C. de la cuestión de que se trataC un sistema completo, más o menos diferente del de la ley antigua. Pues no sería prudente en tales condiciones Cdice DemolombeC alterar la economía y la unidad de la ley nueva mezclando a ella, disposiciones quizá heterogéneas, de la ley anterior, que ella ha reemplazado" (Fallos: 182:392; 248:257; 266:137; 302:1570 y 319:2185, considerando 7°).

   De este modo el Tribunal ha establecido que la derogación orgánica es una especie dentro del género de la derogación implícita o tácita, cuya particularidad es su alcance, pues tiene carácter total y abarcativa de la regulación anterior del instituto en su generalidad.

   La recepción de este criterio obliga a concluir, en el caso, que la derogación de lo dispuesto en el art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal resulta evidente, puesto que sus disposiciones son contrarias a lo establecido en los arts. 120 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 24.946.

   En efecto, de la simple lectura de la norma constitucional y la disposición complementaria citada en último término se advierte, sin esfuerzo, la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal, que se concreta en la prohibición de instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura.

   La regulación completa del Ministerio Público Fiscal a través de la norma constitucional y la ley 24.946 re-

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   Procuración General de la Nación glamentaria, trajo aparejada la derogación tácita de toda disposición que implicara, en lo que ahora nos concierne, el otorgamiento de facultades a autoridades ajenas a ese ministerio para impartirle instrucción:

   derogación que C. lo demásC ha sido expresamente prevista por el legislador, al disponer la de toda norma que resulte contradictoria con aquélla.

   Esta conclusión se solidifica aun más cuando se repara en que el concepto de "derecho positivo" o de "ley vigente", no se limita a las regulaciones contenidas en el Código Procesal Penal y las leyes que lo modifican, ya que la Constitución Nacional y los pactos a ella incorporados son derecho vigente que los tribunales deben aplicar en sus decisiones aun con preeminencia a las leyes.

   Si los tratados de derechos humanos garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial y la Constitución Nacional y la Ley Orgánica del Ministerio Público establecen con precisión, como uno de los modos de concretar dicha garantía, la separación de las funciones de acusar y juzgar en órganos independientes, no puede desconocerse este mandato superior del orden jurídico, invocando que el legislador no precisó específicamente todas las normas que derogaba una ley posterior.

   En este sentido, parece oportuno recordar que no es método recomendable de hermenéutica suponer la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, por eso se reconoce que una norma no está aislada del restante orden jurídico, sino inserta en un sistema unitario y concluso, debiendo ser aprehendida en su conexión con las demás y, en particular, con las de la Constitución Nacional y los principios fundamentales que aseguren la íntima coherencia del ordenamiento en su conjunto, como también con las otras disposiciones que

   disciplinan la materia (Fallos: 304:794; 312:1484; 317:1282 y 323:1374).

   Esta adecuada inserción de la norma en su quicio constitucional y sistémico es la que me permite arribar a una interpretación de los preceptos cuestionados en el sentido postulado.

   Por ello, cuando la literalidad de los textos conducen a resultados concretos que no armonizan con los principios axiológicos enumerados en la Ley Fundamental y producen consecuencias contradictorias, como en el presente caso, resulta necesario examinarlas bajo el prisma constitucional dando preeminencia a los que encuadran en el conjunto armonioso del ordenamiento jurídico.

   De allí que, más allá de la falencia de técnica legislativa que pudiera predicarse del texto de la ley 24.946, no podría desconocerse la evidente contradicción entre ese ordenamiento y el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación.

   Por ello, si bien es real que la precisión de detallar explícitamente cada una de las normas que pretendía derogarse hubiera evitado planteos como el sub examine, no es menos cierto que el análisis armónico de esta normativa, a la luz del esquema constitucional de administración de justicia, impone claramente la solución abrogatoria aquí sostenida.

   También es importante recalcar que "resulta elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolos con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición a ella; constituyendo esa atribución moderadora uno de los fines su-

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   Procuración General de la Nación premos y fundamentales del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos. Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: "las leyes disponen para el futuro" dice el artículo tercero del Código Civil con un significado trascendente que no se agota en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación" (Fallos: 313:1513).

   Por todo lo expuesto entiendo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, y dejar sin efecto la resolución apelada.

   Buenos Aires, 30 de abril de 2002.

   N.E.B.