Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 26 de Febrero de 2002, A. 185. XXXVII

• Emisor: Procuración General de la Nación

1. 185. XXXVII.

   RECURSO DE HECHO

   A.S.A. c/ Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación.

   Procuración General de la Nación Suprema Corte:

   -I-

   Alleloccic S.A. promovió una acción cautelar innovativa, en los términos del art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra el Estado Nacional (Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación -en adelante SAGP y A-), a fin de que se permita la actividad pesquera de carácter irrestricto del B/P AMercea C@, con excepción de la especie langostino y con un límite de 2.280 tn anuales de merluccius hubbsi, hasta tanto aquella dependencia administrativa otorgue el permiso de pesca, cuya emisión, viene demorando en forma ilegítima desde el inicio del expediente administrativo en 1987 (fs. 254/265 de los autos principales, a cuya foliatura corresponderán las siguientes citas).

   Relató que se dedica al armamento de buques pesqueros fresqueros de altura, con el objeto de llevar adelante la captura, extracción, comercialización y venta de frutos del mar y, en la actualidad, es propietaria de los buques Nuevo Viento y M.C.E. último -dijo- fue construido teniendo en cuenta un permiso de pesca aprobado en el expediente 56/87 del registro de la SAGP y A, pero nunca pudo obtener la resolución administrativa que la faculte a la pesca irrestricta de especies, menos langostino, por demoras en el actuar de la administración. Ante ello, apremiada por la inminente botadura del Mercea C, solicitó y obtuvo de la autoridad administrativa otro permiso de pesca, con restricciones en cuanto a la captura de merluza y langostino.

   A continuación, describió el trámite de los distintos expedientes administrativos que inició ante la SAGP y A tendientes a conseguir un permiso de pesca irrestricto para el mencionado buque y señaló que la inactividad de aquélla atenta

   contra sus derechos de igualdad, propiedad de trabajar y ejercer industria lícita, protegidos por la Constitución Nacional.

   -II-

   A fs. 289/293, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al revocar la sentencia de primera instancia, otorgó la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, en los términos del art. 207 del código de rito.

   Para así resolver, entendió, en primer término, que el accionar administrativo fue desaprensivo, desprolijo e irrespetuoso, toda vez que la falta de resolución dentro de los plazos legales de la cuestión planteada, impide el libre desenvolvimiento de la actividad pesquera que realiza la actora.

   En cuanto a los requisitos para admitir la procedencia de medidas cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, los consideró acreditados por la actora. El primero, porque la SAGP y A, prima facie, alteró los derechos adquiridos que le correspondían, al impedirle ejecutar el proyecto pesquero presentado en oportunidad de solicitar el permiso de pesca, de forma tal que la colocó en una situación de incertidumbre y desgaste. El segundo requisito queda configurado, a su entender, porque el daño alegado por la empresa pesquera resulta de imposible reparación ulterior, en tanto no existe posibilidad alguna de recuperar el producido del período que transcurra hasta la efectiva obtención del permiso irrestricto de pesca.

   Finalmente, descartó que su decisión afecte el principio de división de poderes, porque es incuestionable la facultad del Poder Judicial de revisar los actos de los otros poderes cuando prima facie han actuado en exceso de sus funciones, así como que su accionar constituya un prejuzgamiento

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   Procuración General de la Nación de las cuestiones que hacen al objeto de la acción pues simplemente realizó consideraciones a fin de determinar la procedencia de la cautelar requerida.

   -III-

   Contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 308/319, que, denegado por el a quo a fs. 353/354, dio origen a esta queja, que trae el asunto a conocimiento del Tribunal.

   Afirma que la sentencia es definitiva, pese a tratarse de una medida cautelar, porque el gravamen que causa es absoluto y definitivamente irreparable, a la vez que se configura un caso de gravedad institucional.

   Ello es así, porque más allá de su carácter frustratorio de las atribuciones de policía estatal, pone al caladero en riesgo de colapso, ya que el recurso merluccius hubbsi se encuentra en estado de emergencia, tal como surge del decreto de necesidad y urgencia 189/99, dictado para detener su sobre explotación.

   En tales condiciones, sostiene que la medida cautelar, adoptada en beneficio del interés de un armador, ocasiona un perjuicio de tal magnitud que resulta imposible de cuantificar, el que no sólo es económico sino también ambiental. Así, mientras los supuestos perjuicios de la actora son patrimoniales -y, por lo tanto, podrían ser planteados en otra instancia y resarcidos económicamente-, la desaparición de la especie es irreparable.

   Posteriormente, describe el trámite del expediente administrativo de pedido de transferencia del permiso de pesca requerido por la actora -cuya copia autenticada agrega a fs.

   89-, de donde surge un informe contrario a su otorgamiento, fundado en que produciría un aumento del esfuerzo pesquero, que el a quo desatendió.

   También afirma que no existe

   verosimilitud en el derecho invocado por la accionante, ni que la administración se encuentre en mora para resolver las actuaciones, porque se trata de un trámite en donde sólo media el interés privado del administrado, que escapa al principio general de impulsión e instrucción de oficio del órgano competente y aquél no dio cumplimiento a las intimaciones que le cursó, ni acreditó la existencia de motivos atendibles para no cumplir y, por ello, corresponde dar por decaído su derecho.

   Critica a la sentencia porque otorgó una medida en exceso de lo solicitado por la actora, es decir, resolvió ultra petitio, porque aquélla requirió la medida hasta que se resolviera el trámite administrativo y el a quo se la concedió sin ese límite temporal.

   Finalmente, aduce que la cautelar invade la llamada "zona de reserva de la Administración", ya que se trata de una cuestión privativa del Poder Ejecutivo, es decir, de una competencia discrecional que sólo a él corresponde resolver.

   -IV-

   Ante todo, cabe recordar que las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten en principio el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (conf. Fallos: 310:681 y 313:116, entre muchos otros), aunque dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 308:90; 310:1045; 316:1833; 319:2325; 321:2278), o cuando se configura un supuesto de gravedad institucional de acuerdo con los criterios y alcances de la jurisprudencia del Tribunal reseñados en el dictamen de esta Procuración General, del 12

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   A.S.A. c/ Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación.

   Procuración General de la Nación de agosto de 1999, in re S.43.XXXIV. "Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros c/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacionaldtos. 375/97 y 842/97", a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sentencia del 7 de marzo de 2000 (Fallos: 323:337).

   Sobre la base de tales criterios, a mi juicio, en el sub lite se verifica un supuesto excepcional que permite asimilar a definitiva la sentencia recurrida, debido a que puede llegar a frustrar la aplicación de disposiciones de carácter general dictadas por los organismos estatales con incumbencia específica en la materia, con el objeto de preservar los recursos naturales de la Nación (art. 41, segundo párrafo de la Constitución Nacional) y en un contexto afectado por una situación de emergencia, de modo que podrían resultar de la cautela daños que revestirían características de excepción por su proyección y magnitud (Fallos: 323:3075).

   -V-

   En cuanto al fondo del asunto, entiendo que es sustancialmente análogo al resuelto por el Tribunal en el precedente citado en último término y al examinado por este Ministerio Público in re R.128.XXXVII. "R.S.A. c/ Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación" (dictamen del 31 de octubre de 2001) y, por los fundamentos allí expuestos, corresponde dejar sin efecto la medida dispuesta por el a quo.

   En efecto, al igual que en el sub lite, en tales precedentes se discutía la concesión de una medida cautelar autónoma, que permitía la actividad de un buque dentro del alcance del proyecto pesquero aprobado por la autoridad de aplicación, excluyendo langostinos, con las limitaciones del cupo anual establecido, hasta tanto aquélla resolviera el

   recurso administrativo interpuesto por el actor, y V.E., en Fallos: 323:3075, descalificó la decisión judicial por entender que no había ponderado con especial prudencia las circunstancias exigidas para el otorgamiento de la medida solicitada. Máxime cuando -tal como sucede en el caso- ella no accedía a una pretensión de fondo cuya procedencia sustancial pueda ser esclarecida en un proceso de conocimiento.

   Por otra parte, el fallo recurrido incursiona en el ejercicio de la política estatal de preservación y aprovechamiento de los recursos naturales y del poder de policía que desarrolla la Secretaría de Estado con competencia específica en la materia, a la vez que constituye una acción positiva que desconoce que el pedido efectuado por el actor fue desestimado por la autoridad administrativa (resolución 80 del 19 de mayo de 1999, obrante a fs. 126/128), circunstancia que, por lo demás, excluye el bonis fummis iuris que se exige como presupuesto para la concesión de medidas cautelares.

   -VI-

   Opino, por tanto, que corresponde hacer lugar a la queja y revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

   Buenos Aires, 26 de febrero de 2002NICOLAS EDUARDO BECERRA