Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 6 de Agosto de 2001, S. 1175. XXXVI

• Emisor: Procuración General de la Nación

S. 1175. XXXVI.

RECURSO DE HECHO

S., E.O. s/ asociación ilícita -causa n° 4653-.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

La Sala 1a. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, resolvió confirmar la sentencia del Juzgado Nacional de Menores n° 1 de esta ciudad, en cuanto condena a E.O.S. por considerarlo coautor del delito de asociación ilícita en carácter de organizador, a ocho años de prisión, a la vez que le impone la pena única de nueve años de prisión, comprensiva de aquélla y la de un año y seis meses de prisión en suspenso cuya condicionalidad revocó- impuesta por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia letra "S" (fs. 21/27).

Contra ese fallo, la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria (fs. 20) dio origen a la presente queja.

-I-

La cámara rechazó el recurso extraordinario, al entender que la tacha de arbitrariedad formulada por la defensa de E.O.S., sólo ocultaba un claro desacuerdo con el modo en que el tribunal valoró las pruebas, lo que resulta extraño a la vía intentada, máxime cuando la resolución en crisis cuenta con motivación suficiente para sostenerla como acto jurisdiccional válido. Asimismo, y a renglón seguido, invocó la doctrina de V.E. según la cual la selección y valoración de las pruebas es facultad exclusiva de los jueces de la causa, y ajena, en consecuencia, al recurso extraordinario.

La parte sostiene en la presente queja que nos encontramos ante un caso de arbitrariedad pues se toleraron

falencias como la de no haber sido indagado S. por hechos que luego dieron base a la imputación de asociación ilícita, o la de no haberse autorizado pericias que clarificarían la cuestión facilitando el derecho de defensa. También alega que se calificaron las actividades del nombrado como de organizador de la sociedad criminal, sin considerar los requisitos fundamentales de esta figura.

-II-

En lo que respecta a los agravios basados en la disconformidad con el mérito probatorio, y tal como lo sostuvo el a quo, corresponde remitirse en un todo al principio general que establece que éstas son cuestiones ajenas al recurso extraordinario; más aun en casos como éste donde la parte no refuta acabadamente los argumentos de la sentencia, y no se advierte un análisis erróneo de la prueba.

No obstante ello, es dable advertir que en la calificación legal de los hechos por los que S. fue condenado, a saber, participación en una asociación ilícita en calidad de organizador, se ha incurrido, en lo que respecta a la agravante, en un defecto en la fundamentación normativa que torna arbitraria la decisión. En efecto, aun considerando los hechos tenidos por probados en la sentencia (cuestión no discutible, según se dijo en el punto anterior), la fundamentación resulta insuficiente en lo que hace a la subsunción de la conducta en la figura calificada -no así en la básica- según los principios que expondré más adelante.

Esta situación fue advertida y plasmada por la defensa en el punto V de su expresión de agravios ante la cámara (fs. 53/55), quien, después de expresar su disconformidad con la valuación de los hechos, acepta por vía de hipótesis las conclusiones de la jueza de sentencia sobre el grado de

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Procuración General de la Nación participación de Sanzoni en la banda, para luego refutar que sobre estos hechos sea posible fundar la agravante. Pero el a quo, en vez de dar respuesta puntual a este cuestionamiento, se remite a la sentencia de primera instancia para concluir afirmando, en lo que a este tema se refiere, que los partícipes de la sociedad "se consultaban entre ellos según se sucedían los diversos acontecimientos, lo que demuestra la calidad de organizadores que a lo menos los tres nombrados tenían@.

Y si bien esta alegación no se reedita de manera expresa en los escritos de interposición del recurso extraordinario y del recurso de queja, estimo, de todas maneras, que V.E. se encontraría facultada para revisar lo atinente a la existencia de la agravante que, fruto de un análisis insuficiente, fue aceptada por el tribunal a quo. Para ello tengo en cuenta que, de todas maneras, la parte sigue ensayando una disconformidad genérica con la sentencia, a lo que se suma, principalmente, la recepción del principio de informalidad en Fallos: 292:296 (considerando 6°); 294:9 (voto de los jueces M. y L. [h], considerando 4°); y la doctrina que establece que la Corte no esta limitada por las posiciones de la cámara ni la de los apelantes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la interpretación que rectamente le otorga (Fallos:

307:1457; 319:1716; 322:2750, considerando 4°, entre otros. Cf. también, para un desarrollo de estas cuestiones, el dictamen de esta Procuración General en el recurso de queja L.223 XXXIV, in re "L., G.D.", del 8 de mayo de 2001, al que me remito en razón de brevedad).

En cuanto al análisis de la arbitrariedad detectada en la calificación legal, que afecta la calidad de S. como organizador de la asociación ilícita, corresponde decir,

en primer lugar, que la juez de primera instancia tuvo por probadas las siguientes circunstancias: el rol prominente que en la sociedad le habría cabido a su compañero J.J.P.; la participación activa de S. en los delitos que llegaron a exteriorizarse; las consultas que éste le efectuaba a aquél cuando las operaciones planeadas corrían el riesgo de fracasar por la intervención policial u otro imponderable; las consultas que, a su vez, le hacía Almeda de León, otro partícipe, a S. cuando había problemas con la policía o con quienes oficiaban de "correos"; el reclutamiento, convocatoria y supervisión de estos "correos"; la comunicación a los jefes del resultado de las maniobras; la tarea de distribuir las comisiones a los partícipes de cada maniobra; la facultad de decidir el día y la hora de la operación; la obligación de dar inmediata intervención a distintos abogados para que se presentaren en comisarías y juzgados, cuando detenían a algún "correo"; la propuesta concreta de un letrado como defensor de uno de los "correos" en el Juzgado de Instrucción n° 24; las órdenes que daba a otros miembros de la organización, de quienes recibía, al menos en forma compartida, obediencia a sus mandatos.

La cámara, por su parte, y respecto al rol que cumplían en la asociación Princivalle, A. de León y S., sostiene que "se consultaban entre ellos según se sucedían los diversos acontecimientos, lo cual demuestra la calidad de organizadores que a lo menos los tres nombrados tenían".

-III-

En mi opinión, la sentencia del a quo resulta insuficiente para explicar por qué los actos concretos que pone a cargo de S. realizarían la agravante de "organizador", sin perjuicio de su supuesta participación relevante en la

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Procuración General de la Nación asociación ilícita.

Para fundamentar esta afirmación es preciso, sin embargo, efectuar previamente algunas consideraciones en torno a esta figura penal. Es un dato no discutido en la doctrina y la jurisprudencia que, al reprimir el hecho de asociarse para cometer delitos, el legislador ha tipificado con carácter de delito autónomo lo que en puridad son actos preparatorios de los delitos cuya ejecución constituye el objeto de la asociación (cf.

S., S., Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA, 10° reimp., Buenos Aires, 1992, página 710).

La razón que fundamenta y legitima, en el marco de un Estado de derecho, tal adelantamiento de la punibilidad reside en la extrema peligrosidad que entraña la existencia misma de asociaciones de la índole tenida en mira por el legislador al concebir este tipo penal, y la lesión que ello produce en la tranquilidad y paz social (cf.

N., R., Derecho Penal Argentino, ed. L., Córdoba, 1974, t. VI, página 184; S., S., op. cit., página 698; en general, sobre la peligrosidad como fundamento para la punibilidad de los actos preparatorios, J., H..

H., Tratado de Derecho Penal, ed. C., 4° edición, Granada, 1993, páginas 474 y 641).

En este sentido, ya M. expresaba en relación a los delitos contra el orden público que si bien "...es cierto que todo delito turba la tranquilidad, la seguridad y la paz públicas, de un modo mediato...también hay delitos que violan e injurian esa armonía exterior e interna, de manera inmediata. De aquí procede la conveniencia, y quizá la necesidad técnica de crear un tipo de delitos directamente lesivos de la paz social (crimina fractae pacis) o del orden público" (M., G., Derecho Penal, ed.

Temis, Bogotá, 1955, t. III, páginas 441 y sgtes.).

Y más modernamente se afirma que en estos casos la conducta es criminalizada no por su condición de acto preparatorio de delitos futuros, sino en la medida en que, al elevar drásticamente el riesgo de que éstos se produzcan, lesiona en sí misma otro bien jurídico, a saber, la tranquilidad pública, entendida ésta como la seguridad cognitiva que es condición necesaria para la vigencia de las normas (Jakobs, G., Krimminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZstW 97 [1985], páginas 774 y sgtes.).

Por lo demás, en lo que atañe a esta especial peligrosidad que legitima la incriminación, se aduce que ella deriva de que este tipo de asociaciones desarrollan generalmente una dinámica propia que compele a la comisión de los hechos perseguidos y que menoscaba e incluso destruye el sentimiento de responsabilidad personal de sus integrantes. Las causas para ello residen, fundamentalmente, en dos circunstancias. En primer lugar, en que los procesos de dinámica grupal que se desarrollan dentro de la organización generan en sus integrantes una disminución de los factores individuales de inhibición y no en pocas ocasiones generan motivos adicionales para la comisión de hechos punibles. En segundo lugar, en la circunstancia de que esa clase de asociaciones tanto por su estructura organizativa, orientada interna y funcionalmente hacia la comisión de delitos, cuanto por el potencial del que disponen para el planeamiento y la ejecución de esos delitos, facilita extraordinariamente a sus miembros la comisión de los hechos punibles (SK-Rudolphi, ' 129, núm.

3; también Tröndle/Fischer, StGB, 49 ed., 1999, ' 129, núm.

3b; cf., asimismo, las sentencias del Tribunal Supremo Federal alemán del 11.10.78 [BGHSt 28, 147], 13.1.83 [BGHSt 31, 202], y del 22.2.95 [BGHSt 41, 47]).

Pero son precisamente estas peculiaridades, vincu-

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Procuración General de la Nación ladas con el adelantamiento de la punibilidad, las que imponen al intérprete extremar los recaudos al momento de aplicar los conceptos de este tipo penal, a fin de que no queden subsumidos en ellos sino aquellos casos que ha sido la finalidad de la regulación abarcar. Paso a explicar las razones para esta afirmación:

Dado que se trata de la punición de actos preparatorios, sólo admisibles por su especial peligrosidad, una interpretación que no se ajuste estrictamente a la finalidad de la regulación, corre el riesgo de avanzar sobre acciones privadas que, aunque moralmente disvaliosas, no revistan la extrema peligrosidad que legitimó al legislador para extender la punibilidad al estadio de preparación.

Ello, sin duda, importaría una infracción a los derechos de asociación, legalidad y privacidad, tutelados en los arts. 14, 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Por otro lado, una exégesis literal de los conceptos típicos que pierda de vista la extrema gravedad de los hechos que la regulación tuvo en mira evitar, corre el riesgo de colocar la aplicación del texto legal en pugna con el principio de proporcionalidad de las penas, al que V.E. le ha asignado jerarquía constitucional (Fallos: 312:809 y 826). Y es que por la vía de una interpretación acrítica podría terminar castigándose con la pena de la asociación ilícita -de hasta diez años- la mera preparación de delitos a los que en caso de ejecución les correspondería una pena sensiblemente menor.

Ciertamente, estos reparos no son patrimonio exclusivo del texto legal nacional. Así, frente a la redacción del ' 129, 1° párrafo, del Código Penal alemán (StGB) -que reprime la formación de una asociación cuyos fines o cuya actividad

esté dirigida a cometer delitos y la participación como miembro en una asociación de esa índole-, se ha advertido desde la literatura de ese país que, si se quiere evitar el reproche de falta de determinación del tipo penal, se impone imperiosamente una interpretación restrictiva del concepto de asociación criminal estrictamente orientada al fin de protec- ción de ese tipo legal (cf. SK Rudolphi, ' 129, núm. 4). Por su parte, el Tribunal Supremo Federal alemán ha declarado que el ' 129, 1° párrafo, del StGB sólo podía ser aplicado, con arreglo a su finalidad, cuando los delitos, cuya comisión constituye el objeto de la asociación, representan un peligro grave para la seguridad pública y, por consiguiente, revisten desde esta perspectiva cierta gravedad. Según ese tribunal, la gravedad ha de enjuiciarse no sólo a partir del marco penal, sino a través de una valoración global de los delitos planeados y/o cometidos que incluya todas las circunstancias -en especial los efectos del hecho- que pueden ser de importancia para la medida de la puesta en peligro de la seguridad pública (BGHSt 41, 47, 52).

No obstante, pienso que de nada valdría someter a tales exigencias la tarea de interpretación, si esos mismos recaudos no debieran ser observados al momento de fundamentar críticamente la subsunción de los hechos del caso bajo los elementos del tipo penal. Por el contrario, en casos de esta índole adquiere aun mayor trascendencia la obligación de dotar a la decisión jurisdiccional de una fundamentación lógica y precisa que explique por qué los actos concretos puestos a cargo del autor revestirían la extrema peligrosidad que autorizó al legislador a tipificar actos preparatorios como un ilícito autónomo. Una fundamentación normativa del caso acorde con los principios constitucionales del derecho penal material requiere de parte de los jueces un desarrollo argumental en

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Procuración General de la Nación orden a demostrar que la subsunción practicada se halla en consonancia con el respeto de los principios de legalidad, lesividad y proporcionalidad.

Ahora bien, resulta claro, a mi modo de ver, que todo lo dicho hasta aquí respecto a las exigencias a las que ha de someterse la aplicación de este tipo penal vale tanto más para la figura agravada por la calidad de "jefe" u "organizador" del autor, desde que a la problemática de la punición en el campo previo de la preparación se suma la necesidad ese interpretar los amplios conceptos de Ajefe" y "organizador", que elevan severamente la pena en el mínimo de la escala legal precisamente en atención a la mayor peligrosidad de su participación en relación a los restantes miembros de la asociación. En concreto, más allá de si los términos "jefe" y "organizador" han sido utilizados como sinónimos o, por el contrario, mentan dos papeles distintos dentro de la asociación, lo cierto es que en cualquiera de estas hipótesis se trata de una agravante que, a la luz de lo expuesto en los párrafos anteriores, exige, todavía con más razón, un grado mayor de fundamentación que no advierto en la sentencia del a quo.

En efecto, como lo mencioné al comienzo de este dictamen, por toda fundamentación el a quo no ofrece más que la genérica afirmación de que S. y sus coimputados "se consultaban entre ellos según se sucedían los diversos acontecimientos, lo cual demuestra la calidad de organizadores que a lo menos los tres nombrados tenían", y remite en lo demás a la sentencia de primera instancia. Esta, por su parte, sólo contiene una enumeración de las concretas acciones que pone a cargo del imputado en su condición de miembro de la asociación, pero carece de un análisis crítico que explique

por qué esas conductas realizarían también la agravante de "organizador", concepto éste respecto de cuyo contenido y alcance tampoco efectuó siquiera alguna consideración. Tampoco es posible pasar por alto que el imputado había cuestionado que los hechos considerados probados por la juez de primera instancia pudieran subsumirse en el tipo calificado, razón por la cual la remisión efectuada por el a quo dejó sin contestar los argumentos invocados por el apelante ante esa alzada (Fallos: 313:1095; 321:2243, entre otros).

En virtud de lo señalado, considero que la sentencia impugnada, en lo concerniente a la aplicación de la agravante mencionada, ha sido sustentada en argumentos aparentes, ineficaces para sostener la solución adoptada, y ha soslayado la consideración de los extremos relevantes para decidir adecuadamente el punto debatido, lo cual la priva del carácter de acto jurisdiccional válido (Fallos: 317:1155; 322:963, 2589, 2839).

-IV-

Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja, declarar procedente el recurso extraordinario, en lo que se refiere a la arbitraria interpretación del delito de asociación ilícita agravado por la calidad de organizador, y revocar el fallo apelado, a fin de que se dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho.

Buenos Aires, 6 de agosto de 2001.

Es Copia N.E.B.