Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 27 de Marzo de 2001, C. 787. XXXV

EmisorProcuración General de la Nación
  1. 787. XXXV.

    RECURSO DE HECHO

    Cutri, E. y otros c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

    Procuración General de la Nación Suprema Corte:

    -I-

    La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala III) denegó el recurso extraordinario deducido por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia del tribunal que revocó la de primera instancia y mandó pagar los dividendos correspondientes a los años 1993/1994, con los intereses fijados.

    Para así decidir, se apoyó, en lo esencial, en que el pronunciamiento cuestionado expuso fundamentos que, más allá de su acierto o error, alcanzan para sustentar lo decidido (fs. 710/711).

    Contra esa resolución se alza en queja la demandada por razones que, en lo substantivo, reproducen las expuestas en el principal (v. fs. 35/49 del cuaderno respectivo).

    -II-

    En lo que interesa, la Cámara consideró que, aun cuando la mora en el pago de los dividendos obedezca a la negligencia de la Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones del Ministerio de Economía de la Nación, no puede omitirse la responsabilidad de la entidad bancaria, máxime si se tiene en cuenta que incumplió su obligación informativa anual (cláusulas 2a y 9a del contrato de fideicomiso).

    Ello es así, en tanto que: a) se desconoce el momento en que el Banco recibió los listados definitivos de adquirentes de las acciones; y, b) si bien, en estricto, concernía a la Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones proveer esos listados, lo cierto es que el Banco poseía unos ejemplares provisorios que le posibilitaron liquidar los dividendos correspondientes a los años 1991/1992.

    Agregó a ello que no se advierte el motivo por el cual, habiendo recibido fondos de las concesionarias, el Banco pagó al Estado y cobró su comisión, mas no saldó la deuda de

    los accionistas.

    Situó, en consecuencia, el inicio del curso de los intereses en oportunidad de la percepción de aquellos fondos.

    En otro orden, y previo señalar que la propiedad participada conlleva una serie de límites y restricciones que la distinguen de la propiedad común, dijo que no se acreditó que el precio de recompra fuese "vil" y, además, que el establecido, no lo fue por el Banco sino por el Ministerio.

    Resaltó, no obstante, que de la obligación de los tenedores de acciones clase C de venderlas tras perder su condición de empleados, no se sigue que el Banco fideicomisario estuviera autorizado a condicionar el pago de los dividendos al cumplimiento de esa obligación, ya que concernía, en su caso, al propio Ministerio intimar la venta de los títulos o gestionar su embargo, sin que pudiera transferir esa tarea a la entidad bancaria.

    Infirió, en consecuencia, que el Banco debe abonar los dividendos sin condicionamientos, sin perjuicio de la eventual repetición a intentar contra el Ministerio de Economía, Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones (cfse. fs.

    652/656 y fs. 663).

    Contra dicho pronunciamiento dedujo recurso extraordinario el Banco de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 682/691), el que fue contestado (fs. 707/708), y denegado -reitero- a fs.

    710/711, dando origen a esta queja.

    -III-

    La quejosa alega arbitrariedad y la vulneración de garantías consagradas en los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional.

    Dice que: a) el fallo se contradice cuando asevera que el Banco no probó la demora habida en la recepción de los listados y juzga, luego, inadmisible la justificación

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    Procuración General de la Nación por el Ministerio de ese demora; b) soslaya las probanzas de las que surge que el Estado demoraba y que el Banco hacia lo posible para instar la conclusión de los listados; c) omite que en ocasión del abono de los dividendos de 1991/1992 se sirvió de listados provisorios porque así fue dispuesto por el Ministerio y que el decreto 682/95 ordena que se paguen los dividendos de 1993/1994 una vez aprobados los listados; d) señala que desconocía a quien debía pagar, a quien recomprar, ante quien respondía por pagos mal hechos, quién aprobaba reservas para esa eventualidad y cual debía ser su porcentaje; e) rechaza que del incumplimiento de la obligación de rendir cuentas se siga que la entidad debe responder por mora en el pago de dividendos, amén de resaltar que, sin listados actualizados, ignoraba a quien se debía la rendición; f) dice que para pagar al Estado o cobrar su propia comisión no necesitaba listados, los que, en cambio, eran imprescindibles para abonar a los accionistas; g) alega que el precio de recompra de las acciones resulta del Acuerdo General de Transferencia y no de una decisión del Ministerio de Economía y que, siendo obligatoria la venta por los ex-empleados de sus acciones, no era irrazonable exigir el cumplimiento de obligaciones propias a quien reclamaba el cumplimiento de las que le eran debidas (art. 1201, C.C.); h) soslaya lo dispuesto por el decreto 682/95 -en que se amparó el juez de primera instancia para rechazar la demandano argüido de inconstitucional, que ordenó el pago y aprobó el listado definitivo de accionistas; e, i) ignora que el Banco fideicomisario no esta obligado a desacatar las instrucciones del Estado, asumiendo los riesgos de un mal pago (cfse. fs.

    682/691).

    -IV-

    Al revocar la decisión de fs. 586/590, la a quo comenzó por señalar que es indudable el retraso en el pago de los dividendos correspondientes a los ejercicios 1993 y 1994, cuyo abono recién se ofreció el 29.08.95, transcurrido, inclusive, el plazo de quince días establecido por el artículo 30 del decreto n° 682/95 (del 12.05.95). No obstante -resaltó tambiénmenos claro es a quién incumbe la responsabilidad por esa demora.

    Para la Cámara -sin perjuicio de identificar a la Secretaría de Obras Púbhcas y Comunicaciones como la responsable primaria de la confección de los listadosel retraso es imputable al Banco en razón de contar éste con listados provisorios sobre cuya base liquidó los dividendos de los años 1992/1993, y por hallarse obligado, además, a efectuar una rendición de cuentas anual respecto de cada accionista, extremo que, a su entender, imponía instar la entrega de los padrones o, en palabras de la Sentenciadora, agotar los medios para lograr esa información (fs. 654).

    En ese plano, aun dejando de lado la supuesta contradicción en que pudo haber incurrido la a quo en sus afirmaciones relativas a la acreditación de la demora en la entrega de los listados, advierto que formalmente asiste razón a la quejosa cuando se agravia de la insuficiente fundamentación, en el punto, del pronunciamiento de la Cámara.

    Y es que, en ausencia de una preceptiva reglamentaria que así lo autorice (la Juzgadora omite todo detalle en orden a la base normativa sobre la cual asienta su inferencia) o bien, de instrucciones especificas orientadas en tal sentido, no se evidencia razonable su conclusión a favor de la efectivización de los dividendos utilizando como registro listados correspondientes a ejercicios anteriores -incluyendo la constitución discrecional de reservas para afrontar posibles errores-, dada la previsible movilidad de una planta de per-

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    Procuración General de la Nación sonal sumamente numerosa respecto de períodos superiores a uno y dos años, máxime, tratándose de empresas privatizadas recientemente y, es de preverse, involucradas, hacia la época, en complejas operaciones de transformación administrativa, tecnológica y comercial.

    A lo anterior se añade que, como emerge de la normativa de los artículos 8° de los contratos de fideicomiso correspondientes a Telefónica y Telecom - v. anexos F de los acuerdos generales de transferencia de los programas de propiedad participada de esas firmas- a los fines de dar cumplimiento al fideicomiso encomendado, "la Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones entregará al Banco Fideicomisado un medio magnético y el respectivo listado respaldatorio, con la información necesaria para la correcta individualización de los empleados-adquirentes que posibilite el cumplimiento de las tareas encomendadas en los artículos 3°, 4° y 9° del presente acuerdo..." (fs. 721/722 y 726/727); de donde se desprende que el cumplimiento de la obligación del artículo 9° -informe anual- se encontraba, a priori, supeditada a la entrega por el órgano ejecutivo de los medios correspondientes; a lo que se agrega, en el contexto anterior, que la sola presencia de la última carga no parece bastar, por sí, para sustentar una condena por mora en contra de la demandada.

    No obstante, en lo sustancial, estimo que asiste razón a la Juzgadora, ya que no es correcto el alcance asignado por la demandada y los ministerios en cita al fideicomiso concertado en el ámbito del programa de propiedad participado de las empresas telefónicas.

    En efecto, si bien, con arreglo a la normativa del artículo 23 del decreto n° 584/93, el banco fidelcomisado actuará "... como custodia en interés del Estado acreedor..." en el caso del fideicomiso de garantía cons-

    tituido por el depósito de las acciones dadas en prenda a favor del Estado vendedor (arts. 34, 35 y 36 de la ley n° 23.696), a quien atañe, en estricto, su designación (art. 22, dec. 584/93), ello no importa que la citada entidad financiera se encuentre totalmente desobligada respecto de los adquirentes de las acciones clase C o sea una mera mandataria del Estado, en el marco de un negocio jurídico cuya complejidad y amplitud supera los extremos descriptos anteriormente. -A este respecto, es ilustrativo el contenido de la nota SOPyC n° 78 del 20.02.95, varias veces aludida en la causa, cuya copia obra a fs. 159 y 443-. (Sobre el fideicomiso de garantía, v., además, arts. 5.1, 10.1. y 10.2.1 de los Acuerdos Generales de Transferencia; y arts. 1°, 2°, 3°, pár. 1°, 9°, pár. l°, 10° y 11° de los contratos de fideicomiso incorporados como anexos a los anteriores. v. fs. 717/727).

    Lo dicho es así, por cuanto, en rigor, el fideicomiso suscripto en el aludido marco del programa en examen es uno de "garantía y administración", que incluye no sólo obligaciones del banco fideicomisario a favor del Estado sino, también, otras en beneficio de los accionistas clase C -el propio contrato menciona entre los constituyentes a estos últimos: v. fs. 721 y 726-.

    Todo lo anterior conteste con la previsión del artículo 24 del decreto n° 584/93 que establece que el contrato deberá contemplar el modo en que se implementarán los mecanismos de cobro, pago, liberación de acciones y distribución de ellas, establecidos en la ley 23.696 y toda otra cláusula destinada a la instrumentación del programa.

    Concretamente, atañe el fideicomisario en este último plano: 1) recepcionar las acciones y pagar las anualidades correspondientes al Estado vendedor por cuenta de cada empleado (arts. 34 y 35 de la ley 23.696); 2) percibir dividen-

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    Procuración General de la Nación dos como apoderado de los constituyentes -pudiendo, inclusive, formalizar acciones en ejercicio de esa prerrogativa- (v. arts. 35, Ley 23.696; 10.2.2 de los A.G.T.; y, 2° de los contratos de fideicomiso); 3) distribuir los dividendos remanentes (arts. 10.2.2.3 y 13.1.2 de los A.G.T. y 3°, parte 2a, contratos de fideicomiso); 4) informar anualmente a los accionistas sobre el estado de sus cuentas (art. 9°, par 2°, contratos de fideicomiso); 5) llevar un registro del movimiento de titularidad de acciones, detallándose: a) cantidad correspondiente a cada empleado; b) su valor; c) monto adeudado; d) pagos parciales y total; y, e) todo dato que se estime menester -recuérdese que se trata de acciones escriturales- (v. arts, 4°, última parte, del dec. 584/93; 2.1, 3.3.2 y 10.2.6. de los A.G.T.; y 4°, contratos de fideicomiso); y, 6) realizar las gestiones necesarias para obtener la inscripción de las tenencias ante la Caja de Valores y la emisión de los certificados de titularidad (v. arts. 208, últ. pár., y 213, ley 19.550, 28 y 29, del dec. 584/93, y 4°, par. 2°, de los contratos de fideicomiso).

    Todo lo anterior, sin perjuicio del conjunto de obligaciones relativas a la sindicación de acciones y al Fondo de garantía y recompra que conciernen al banco fideicomisario en vinculación, finalmente, con los accionistas clase C -cfse. arts. 38, ley 23.696; 16, 17, 25 y 27, del dec. 584/93; 8.2 y 10.2.3. de los A.G.T.; 6° bis b), 7° a), 10°, 13, b) y c), de los convenios de sindicación de acciones; y 5°, 6° y 7° de los contratos de fideicomiso-, y que, por cierto, justifican la comisión a cargo de éstos a que aluden, entre otros, los artículos 11° de los contratos de fideicomiso.

    De la reseña normativa efectuada en último término re-

    sulta -sin perjuicio de la obligación primaria que puede corresponder al Ejecutivo (arts. 8° de los contratos de fideicomiso)- que la obtención de un listado o padrón de accionistas clase C no constituye un dato menor de la tarea de la entidad fideicomisaria, sino que condiciona gravemente su actuación en la fiducia, de allí que su obtención aparezca como esencial al negocio.

    Es en razón de ello que entiendo que el Banco debió instar enérgicamente la provisión oportuna de los listados respectivos y agotar los medios para obtenerlos, la que, como quedó dicho, condiciona buena parte de su actuación y, en concreto aquí, el pago de los dividendos devengados por los actores en los períodos 1993/1994, en poder de la accionada desde su depósito por las licenciatarias. -En ese contexto es en el que, aprecio, deben inscribirse los dichos de la a quo en orden a que el decreto n° 682/95 se reveló "superfluo" (cfse. fs. 654), dado que las obligaciones de las partes -especialmente, en lo que nos ocupa, las del fideicomisario- emergían nítidamente de la preceptiva reglamentaria y contractual anterior al dictado del último decreto-. Pese a sus manifestaciones en tal sentido, empero, advierto que la prueba de los reclamos se limita a la nota 78 del 20.2.95, antes aludida, cursada por la Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones en respuesta a una anterior de la entidad bancaria del 06.2.95, remitida -vale decirlo- cuando se encontraba ya largamente demorado el pago de los dividendos correspondientes al ejercicio 1993 (cfse. fs. 159 y fs. 443).

    En tales condiciones, y no encontrándose debatido que, al menos desde el 20.1.94 y el 30.1.95, obraban en poder del banco demandado los fondos depositados por las licenciatarias, estimo que corresponde, en este punto, se confirme la sentencia.

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    Procuración General de la Nación -V-

    Se agravia igualmente la entidad accionada de la conclusión del tribunal a quo en orden a que corresponde que abone los dividendos reclamados sin condicionamiento alguno.

    En este aspecto, tampoco coincido con las razones de la aquí recurrente.

    Y es que la Juzgadora no desconoce que los actores que perdieron la calidad de empleados de las telefónicas privatizadas no pueden continuar siendo tenedores de acciones clase C y deben necesariamente desprenderse de ellas, por el contrario, admite expresamente esa circunstancia.

    Se limita a manifestar que carece del debido sustento la iniciativa del Ejecutivo, implementada por el banco fiduciario, de supeditar el pago de los dividendos correspondientes a los ejercicios 1993/1994 a la venta de sus acciones por los empleados que en ese ínterin dejaron de pertenecer a la planta de personal de las firmas telefónicas (cfse. doc. 682/95 y res. 689/95, cuyas copias obran a fs. 164/179 y 421/428, respectivamente).

    A ese respecto debe señalarse que la argumentación de la quejosa se limita mayormente a reiterar motivos meramente contrapuestos a los del fallo, sin aptitud convictiva, por ende, para desvirtuarlo y prescindiendo del hecho de que se hallaba largamente en mora respecto del pago de los dividendos devengados cuando se dictó el decreto 682/95 (12.5.95) y la resolución 689/95 (15.5.95) -obligación ésta anterior e independiente a todo eventual débito de reventa-, y de la circunstancia de que se trata también en este caso de un procedimiento -el de recompra de acciones- que, lejos de constituir una operatoria de índole discrecional, se encuentra reglado tanto reglamentaria como contractualmente, con un alcance diverso respecto del establecido unilateralmente por el Poder Administrador, y de cuyo contenido, como bien lo apunta la a quo (v. fs. 655 vta.) no se sigue habilitación alguna

    para condicionar el pago de dividendos a la venta de las acciones.

    En efecto, conforme se desprende de los artículos 16 y 25 del decreto 584/93; y 8.3.1., 8.3.5., 8.4., 9.2., 9.2.2. y 10.2.3. de los Acuerdos Generales de Transferencia, la adquisición de las tenencias accionarias por el Fondo de Garantía y Recompra, en los casos de despido, renuncia, jubilación, retiro o muerte de un empleado-adquirente, sólo procede en los casos en que no hubieren existido interesados entre los propios empleados de las empresas licenciatarias (cfse. arts.

    9.2. y 9.2.2. de los A.G.T.), hipótesis en que -dejando a salvo el supuesto del ítem 8.4. de los A.G.T., que no ha sido invocado aquí- el administrador del Fondo "... podrá negociar la cancelación del precio de las acciones clase "C" adquiridas por el Fondo, en cuotas..." (v. arts. 8.3.5. de los A.G.T. en examen).

    Como puede comprobarse, la operatoria antes descripta no coincide ni en su forma ni en su fondo con la dispuesta mediante el decreto n° 682/95 y la resolución n° 689/95 (v., especialmente, su anexo II), la que, en esas condiciones, carece de debido sustento y razonabilidad.

    -VI-

    A mérito de lo expuesto, y si bien, en rigor, no cabe asentir a la alegación de arbitrariedad de la quejosa, se puso en juego, no obstante, la inteligencia de normas federales, por lo que corresponde hacer lugar a la queja, admitir el recurso y confirmar la sentencia.

    Buenos Aires, 27 de marzo de 200l.

    .

    F.D.O.

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