Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11 de Enero de 2001, T. 421. XXXVI

Emisor:Corte Suprema de Justicia de la Nación
 
CONTENIDO

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 11 de enero de 2001.

Vistos los autos: AT., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo@.

Considerando:

  1. ) Que contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, al revocar la de la cámara de apelaciones, admitió la acción de amparo incoada, interpuso el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el recurso extraordinario que fue concedido en fs.

    269/270. El señor Defensor Oficial se expidió en fs. 340/344 y el señor P. General de la Nación lo hizo en fs.

    348/358.

  2. ) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria a los derechos que el recurrente sustenta en dichas normas.

  3. ) Que el a quo autorizó a la dirección del Hospital Materno Infantil "R.S." para que proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la amparista, quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico, enfermedad clínica extrema

    que excluye -según informes médicos evaluados por la Corte localsu viabilidad extrauterina.

    La sentencia recurrida impone al hospital la obligación de informar el resultado de la intervención médica dentro de las 24 horas de realizada y exige que sea llevada a cabo "conforme con las normas y protocolos médicos correspondientes con las reglas de la ›lex artis= y según el criterio que determine el equipo terapéutico responsable, el cual deberá actuar en todo momento y dentro de los límites de lo posible, desde el punto de vista técnico médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria...".

  4. ) Que cabe señalar, en primer término, que la virtualidad de la cuestión propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable de un proceso biológico, como lo es el del embarazo de la actora. El transcurso íntegro de ese período vital tornaría inoficioso un pronunciamiento de este Tribunal, a la vez que sería susceptible de concretar el daño actual o inminente en que se sustenta esta acción de amparo.

    Esas circunstancias imponen al Tribunal la adopción de una decisión con la máxima urgencia, máxime frente a la comprobación de que cuestiones de competencia han provocado dilaciones incompatibles con el inevitable término del proceso de gestación de un ser humano.

    Esa problemática fue abordada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica al advertir que las cuestiones relacionadas con el embarazo -o su eventual interrupción- jamás llegaban al máximo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, pues su tránsito por las instancias inferiores insumía más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. Ante esa evidencia, optó por decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que recaía su pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del tribunal fuese expresado y conocido para la solución de

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación casos análogos que pudiesen presentarse en el futuro ("R. v.

    Wade@, 410 U.S. 113 - 1973).

  5. ) Que esta Corte ha asumido la imperiosa necesidad de pronunciar su decisión tempestivamente al habilitar la feria judicial para dar oportuna respuesta a la petición sub examine. Ello, porque en el sub lite se configura un caso actual, único e irrepetible, que indefectiblemente concluirá con el alumbramiento del nasciturus, a diferencia de lo acontecido en la causa "Bahamondez" (Fallos: 316:479), en la que cuando se dictó el pronunciamiento se hallaba superada la crisis, dentro del cuadro clínico que había suscitado el conflicto.

  6. ) Que resulta necesario definir la cuestión a resolver, para examinar la suerte de los agravios invocados en el recurso extraordinario.

    Coincide esta Corte con el a quo en que, en las actuales circunstancias, la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad.

    En efecto, resulta evidente que no se persigue una acción que tenga por objeto la muerte del feto y que el pronunciamiento apelado ordena preservar especialmente su vida, en la medida de lo posible y de las extremas circunstancias en que esta gestación se desarrolla. No deja lugar a dudas la expresa indicación que en tal sentido consta en la sentencia (punto tercero de su parte resolutiva), en cuanto exige ajustarse a las reglas del arte de la medicina "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria".

    No es ajeno a esta conclusión el avanzado estado del embarazo de la amparista, que desde el punto de vista científico autoriza a calificar el eventual nacimiento como "prematuro", pero no ya como "inmaduro" (ver declaración del

    doctor I., especialista en la materia, en fs. 59 vta.) y, menos aún, como un medio con aptitud para causar la muerte de la persona por nacer, por la insuficiencia de su evolución. El mismo profesional médico califica como nula la viabilidad del feto fuera del vientre materno, a cuyos efectos declara que no existe diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida, entre inducir el parto en ese momento o esperar el íntegro transcurso de los nueve meses de gestación, pues "al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen, no podrá subsistir con autonomía", de modo que diagnostica "el fallecimiento indefectible".

  7. ) Que, en el marco descripto, cabe examinar el agravio deducido en favor del nasciturus, que, en las palabras de su representante legal, sintetiza dramáticamente la situación: "...se advierte con claridad que no corre peligro la vida de la madre, y que durante su situación intrauterina, tampoco lo corre mi representado. )Entonces por qué decidió el órgano jurisdiccional su muerte anticipada?" (fs. 250).

    En idéntico sentido se ha expresado el señor Defensor Oficial subrogante ante esta Corte, al mantener el recurso federal (fs. 340/344).

  8. ) Que, por penoso que ello sea, es menester admitir que los diagnósticos médicos no prevén posibilidades de sobrevida extrauterina. Y resulta innegable que el alumbramiento debe producirse en forma necesaria, inevitable y -al presente- dentro de muy breve tiempo.

    Así, el valor defendido por el recurrente, aunque no puede ser medido -ninguna vida humana es mensurable-, se define como una supervivencia intrauterina durante escasos días, frente a una muerte inmediata después del parto, científicamente considerada inevitable.

    Resta examinar si, en esa situación, adelantar el

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación nacimiento adelanta realmente la muerte del defendido.

  9. ) Que, según los informes obrantes en la causa, adelantar o postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestación, no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus.

    Es que su eventual fallecimiento no sería consecuencia del hecho normal de su nacimiento, sino de la gravísima patología que lo afecta. Es de la naturaleza de este mal que exteriorice su máxima dimensión en la separación del feto de su madre, pues el abandono del seno materno es, precisamente, la circunstancia que revela su ineptitud para la vida autónoma.

    No cabe suponer que la preservación de la vida imponga la postergación artificiosa del nacimiento, para prolongar la única supervivencia que le es relativamente asegurada: la intrauterina. Aún esa postergación -de ser factiblellegaría inevitablemente a un fin, pues terminado el ciclo natural, el niño debe ser expulsado del útero materno, proceso irreversible de la subsistencia de la especie humana.

    10) Que, en esas condiciones, coexiste la frágil e incierta vida intrauterina del nasciturus, con el sufrimiento psicológico de su madre y de su familia entera, que ve progresivamente deteriorada su convivencia en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava sin dar margen para la elaboración del duelo (ver informe psicológico de fs. 12/14, valorado con las limitaciones que se expresan en la sentencia recurrida).

    11) Que el nacimiento no es, en el caso, un medio para causar la muerte del feto. Así lo aseveran los informes médicos que obran en la causa y lo ratifica el dictamen de la Comisión de Bioética del establecimiento hospitalario implicado (ver fs. 58); el fallecimiento sería exclusivamente la consecuencia de su patología congénita.

    El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que no

    puede sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se adopta afecte la protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el art. 2 de la ley 23.849 -aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el art. 4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-. Todavía se encuentra vivo dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento.

    En el caso, la madre carece de medios científicos para salvar la única vida de que goza su hijo, más allá de haber llevado su embarazo a un término que autoriza válidamente a inducir su nacimiento, sin que de ello resulte agravamiento de su mal. Si el niño nace con vida y logra sobrevivir, por sobre el umbral de la ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificará sus posibilidades.

    Si fallece, como se anuncia, será por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario y natural de la vida que consiste en la separación de su madre por efecto del parto.

    Las causas y efectos de los hechos que conducen al fallecimiento -calificado como inevitable- son parte de un proceso biológico cuyo curso no puede ser alterado por medios científicos ni -ello es evidente- por sentencia judicial alguna.

    12) Que numerosas razones conducen a aceptar la solución dada por el a quo a un caso que -como bien se dice en la sentencia- los jueces quisieran no tener que resolver.

    En efecto, se verifica la situación paradojal de que, con el alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que puede proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del nasciturus. Llegar a ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar un umbral que, en la especie, resulta insuperable pues el mero hecho de atravesarlo provo-

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación cará el deceso.

    Y de esa suprema contradicción, que conjuga la vida y la muerte, fluyen los sentimientos confusos que el caso guarda.

    Pero para dejar atrás la confusión es preciso afirmar que en la decisión a la que se arriba en el fallo nada hay que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno materno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre, y la preservación del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso mediante instrucciones precisas del tribunal a quo en ese sentido.

    El suceso escapa de todo control científico o jurídico ya que la vida del niño sólo perdurará durante el mantenimiento en el seno de la madre, que concluye al cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez.

    Por ello, la conservación de la vida del niño se identifica con el transcurso normal de un embarazo de duración suficiente para el nacimiento sin riesgo. Y ese ciclo está aquí cumplido.

    Frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a la patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud, psicológica y física, y, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía constitucional, a los que se ha hecho referencia supra.

    Así, la vida del niño por nacer está protegida por todos los medios científicos que convienen a su muy delicado estado, sin que se adopte medida alguna con aptitud para agravar su patología o para impedir o dificultar la supervi-

    vencia extrauterina que suceda al acontecimiento natural del parto. Por otro lado, y como elemento esencial de esta decisión, se ampara la salud de la madre, cuya estabilidad psicológica -ya afectada por los hechos, que hablan por sí mismosconstituye un bien a preservar con la mayor intensidad posible dentro de los que aquí son susceptibles de alguna protección.

    13) Que debe exponerse, como resumen de lo aquí señalado, que no se trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida.

    En efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación.

    Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del margen de toda situación vital- el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir.

    No sólo ello: entre las cargas impuestas a los médicos que intervendrán, se les señala que deberán cumplir todas las reglas del arte de la medicina A. el mayor respeto hacia la vida embrionaria@.

    Esta es una decisión con pleno respeto a la vida desde el momento de la concepción, con gestación de plazo suficiente -que comienza el curso del octavo mes o trigésima segunda semana-, cuyo resultado no depende de la acción humana, sino de la trágica condición de este niño por nacer: su carencia de cerebro producirá, ante un parto normal, su casi inmediata incapacidad de subsistir, debido a la ausencia de los medios fisiológicos mínimos para la actuación de sus fun-

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación ciones vitales.

    Por las razones expuestas precedentemente, sin compartir las que se desarrollan en la sentencia en recurso, y oído el señor Procurador General, se confirma la decisión recurrida

    en cuanto a los alcances de la resolución dictada a fs.

    233/235. N. y, oportunamente, devuélvase. JULIO S.

    NAZARENO (en disidencia)- EDUARDO MOLINE O=CONNOR - CARLOS S.

    FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)- G.A.F.L. -G.A.B. (según su voto).

    VO

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    Corte Suprema de Justicia de la NaciónTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT Considerando:

  10. ) Que S.T. requirió al Director del Hospital Municipal Infantil R.S. -mediante nota del 2 de noviembre de 2000- que se le realizara un "parto inducido u otra acción terapéutica que resulte indicada" ante la constatación realizada por personal de ese nosocomio en el sentido de que era portadora de un feto que no presentaba desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia).

  11. ) Que ante la negativa del personal del hospital a realizar esa medida, la peticionante promovió acción de amparo ante el Juzgado n° 7 Contencioso y T. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para obtener "la autorización para anticipar el parto o interrumpir el embarazo" en virtud del riesgo que amenaza a su salud física y psíquica y ante la existencia de gravísimas malformaciones del feto que subsistirán cuando éste nazca.

  12. ) Que la fiscal de primera instancia no cuestionó la competencia del tribunal (dictamen del 15 de noviembre) y el asesor tutelar solicitó ser tenido por parte en representación de los derechos humanos del niño cuya personalidad humana se reconoce desde la concepción (conf. art. 2 de la ley 23.849 aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño) y en tal carácter solicitó el rechazo de la acción de amparo y reclamó que se prohibiera a la demandada -Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesla realización de cualquier tipo de maniobra técnica abortiva sobre la actora.

  13. ) Que la juez de primera instancia -mediante pronunciamiento del 16 de noviembre- se declaró incompetente para entender en las actuaciones, sin perjuicio de lo cual destacó

    que no se presentaba en el caso una situación de peligro que hiciera necesaria el dictado de una medida precautoria.

  14. ) Que apelada la decisión por la fiscal de primera instancia, la cámara declaró la competencia del mencionado fuero y citó a la actora, al Asesor Tutelar, al Director del Hospital Materno Infantil R.S. y al Jefe de Obstetricia de esa institución a una audiencia que fue celebrada el 27 de noviembre y en la cual se expusieron los diversos puntos de vista de los convocados respecto a la posibilidad de interrumpir el embarazo de la demandante. La alzada dispuso posteriormente -resolución del 28 de noviembre- que el amparo habría de ser sustanciado y decidido por ese tribunal lo que fue revocado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la resolución del 14 de diciembre que dispuso que la causa fuera resuelta por el juzgado de primera instancia.

  15. ) Que la magistrada de primera instancia consideró que no se había demostrado que la falta de interrupción del embarazo pudiera poner en grave riesgo a la salud de la madre por lo que desestimó la acción de amparo. Esa decisión fue confirmada por la alzada que entendió -en lo sustancial- que el feto es objeto de protección expresa en el ordenamiento jurídico nacional y que tampoco surgía la existencia de un grave peligro para la salud o para la vida de la madre.

  16. ) Que la demandante dedujo recurso de inconstitucionalidad que fue concedido por la cámara y que fue admitido por el Tribunal Superior de Justicia mediante decisión del 26 de diciembre donde se hizo lugar a la acción de amparo y se autorizó a la dirección del hospital citado para que procediera a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la actora.

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación 8°) Que el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dedujo recurso extraordinario contra dicho pronunciamiento que -según sostiene- lesiona el derecho a la vida de la persona por nacer al no ponderar la normativa vigente que reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción, con independencia de su viabilidad.

  17. ) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria a los derechos que el recurrente sustenta en dichas normas.

    10) Que la amparista es una mujer de treinta y cinco años de edad, casada y con una hija de 12 años de edad, que ha sido atendida en el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá donde el 17 de octubre de 2000 le fue realizada una ecografía obstétrica que determinó que el feto -con edad gestacional de 19 semanas- no presentaba "desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia)@ (ver informe de fs. 7).

    Conocida esta circunstancia, pidió mediante nota del 2 de noviembre de 2000 que se le realizara un parto inducido.

    Ante la negativa del nosocomio, promovió acción de amparo el 14 de noviembre de 2000.

    11) Que el Comité de Bioética del mencionado hospi-

    tal informó el 27 de noviembre de 2000 que el feto comprometido con anencefalia tiene viabilidad nula en la vida extrauterina. Ese parecer fue reafirmado en la audiencia celebrada en la misma fecha ante la cámara por el Subdirector del Hospital doctor R.H.I.; conforme al acta que obra en autos, éste señaló que "la viabilidad nula que menciona el informe de la Comisión supone el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno, al cabo de minutos u horas, menos de 12 horas. No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de sobrevida entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses. El feto se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto a lo referido al encéfalo, remedando una situación usual. Ocurre que al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía.

    En ningún caso un recién nacido de estas circunstancias recibe tratamiento neonatológico, por la imposibilidad de vida extrauterina, ni siquiera vida vegetativa.

    Nadie lo reanimaría...El proceder solicitado por la actora constituiría una evacuación precoz, que podría llevarse a cabo ante una indicación al respecto.

    Este embarazo, tiene que quedar absolutamente claro, que nazca hoy, o dentro de un tiempo, no existen posibilidades de sobrevida. Señala que la interrupción del embarazo anterior a las 20 semanas es aborto, pero actualmente la actora lleva un embarazo de 26 semanas.

    Actualmente se trataría de un parto inmaduro y, a partir de la semana 28 sería prematuro, lo que en este caso no cambia el resultado".

    12) Que para oponerse al pedido de la actora, el representante tutelar afirma que el feto tiene vida, es persona humana y tiene, al menos, derecho a subsistir hasta que se produzca el parto por el proceso natural de gestación.

    13) Que el recurrente no ha tachado de arbitrariedad

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación las consideraciones formuladas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de modo que han quedado firmes los juicios de hecho allí formulados en torno a las características del feto anencefálico, su absoluta carencia de viabilidad ya que morirá a las pocas horas de nacer sea que el parto se produzca ahora o a los nueve meses de gestación, y los peligros para la salud psíquica y física de la madre por la continuación del embarazo.

    Resulta, entonces, indiscutible en esta instancia que el feto tiene viabilidad nula en la vida extrauterina, que la inducción del parto en este caso representaría un nacimiento prematuro (no ya como inmaduro, ver explicación del doctor I. en la audiencia citada), que existe un peligro o daño para la salud de la demandante por la continuación de un embarazo de esas características, caracterizado como "daño psíquico" y que el objetivo del anticipo del parto es evitar un mal mayor en la salud de la madre gestante.

    14) Que el planteo del recurrente, más allá de los términos en que se lo formula, no implica la pretensión de salvar la vida del niño, ni la de hacer posible una asistencia médica que establezca en su beneficio probabilidades de viabilidad; los informes y declaraciones coincidentes de los profesionales médicos y las conclusiones unánimes de la ciencia sobre la anencefalia descartan de manera absoluta posibilidades de esa índole. Lo que, entonces, concreta y sustancialmente pretende el recurrente es prolongar la vida intrauterina de un feto que, desdichada e irremediablemente, morirá a las pocas horas de nacer.

    La letra y el espíritu de la Convención de los Derechos del Niño y otros textos invocados no amparan sin más esta pretensión, como si implicara la defensa de un valor absoluto, ya que de otro modo estarían vedados, en todos los

    casos, la inducción de parto y la cesárea destinados a evitar algún riesgo a la salud de la madre o del nasciturus, aún cuando ya se haya cumplido el período mínimo de gestación.

    En este caso, la muerte del niño ocurrirá irremediablemente a las pocas horas de nacer, cualquiera sea el momento en que se produzca, medie o no inducción de parto, como consecuencia de la anencefalia.

    El feto ya ha cumplido ocho meses de gestación, término que, de no mediar la citada afección, permitiría un nacimiento con vida y en plenas condiciones de viabilidad.

    De manera que, en el presente caso, la causa de la muerte del niño será la anencefalia y no la inducción del parto.

    Ello conduce a advertir que el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana, con "viabilidad nula en la vida extrauterina" (del informe del Comité de Bioética del Hospital Ramón Sardá), sufrimiento que no sólo ha sido avalado en autos por la declaración del médico doctor R.I. en la audiencia del 27 de noviembre de 2000 quien expresó, entre otros conceptos, "en orden al daño psicológico, concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura", sino que el más elemental sentido común permite comprender.

    Además, las expresiones de la actora vertidas en esa audiencia, que describen con sobriedad, sin patetismo, aspectos de su vida cotidiana, su prolongada aspiración de tener un segundo hijo, la alegría inicial y la desesperación que sobrevino revelan -sin que quede lugar a una réplica seria, respetuosa de la condición humana, más allá de la retórica- la magnitud del drama que la actora y su familia están

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación viviendo.

    Ese grave daño psíquico de la actora -que sin duda han de padecer quienes componen su grupo familiar, incluida su hija de doce años- representa una lesión a su derecho a la salud que se encuentra protegido por tratados de rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), art. 12. incs. 1 y 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que impone a los estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atención médica y el art. 12 inc. 2 del mismo tratado en cuanto dispone que los estados partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario; también el art. 10, inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 4 inc. I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 20 de la Consitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley 153, art. 3 de dicha Ciudad.

    15) Que, conforme a lo antes expresado, no estamos ante un pedido de aborto ni una sentencia que lo autorice. El a quo sólo ha autorizado la inducción del parto de acuerdo a las reglas de la lex artis "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria" (punto 3° de la parte resolutiva).

    El aborto requiere la interrupción del embarazo de un feto vivo con resultado de muerte del feto (por todos:

    S., Tratado de derecho penal, pág. 110, ed. 1945).

    La inducción del parto prematuro no tiene como objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un breve lapso, la anencefalia

    produzca la muerte del niño.

    16) Que por lo dicho, en este caso, en el que ninguna sentencia puede aportar felicidad, sólo mantener o poner fin a un intenso sufrimiento, el Tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud frente a la pretensión de prolongar, sin consecuencias beneficiosas para nadie, la vida intrauterina del feto.

    Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia. N. y, oportunamente, devuélvase. G.A.B..

    DISI

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    T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

    Corte Suprema de Justicia de la NaciónDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Considerando:

  18. ) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires revocó la sentencia de la instancia inferior, admitió la acción de amparo deducida en autos y, en consecuencia, autorizó a la Dirección del Hospital Materno Infantil ARamón Sardá@ a que le indujera el parto, o bien, le practicara la intervención quirúrgica cesárea a la actora quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico que tiene nulas probabilidades de vida extrauterina. Contra tal pronunciamiento (fs. 179/235) el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso el recurso extraordinario federal (fs. 239/264) que, previo traslado a los interesados, le fue concedido (fs. 269/270).

  19. ) Que el recurso es formalmente admisible pues B. se verá seguidamente- se han puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicación de normas de jerarquía constitucional y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en aquéllas (art.

    14, inc. 3° de la ley 48).

  20. ) Que las excepcionales y dramáticas circunstancias de hecho que rodean el presente caso y autorizan a la habilitación de la feria judicial pueden sintetizarse del siguiente modo: La señora S. T., casada con el señor L. A. y madre de una hija de doce años, quedó embarazada, mas casi al quinto mes de gestación tuvo conocimiento -mediante una ecografía obstétrica que se le practicó (fs. 7/11)- de que el feto no presentaba desarrollo de la masa encefálica ni calota craneana, lo que constituía un diagnóstico de anencefalia por lo que no era viable la vida extrauterina una vez producido el

    parto (ver informe de fs. 58 y expresiones del médico obstetra doctor R.H.I., efectuadas en la audiencia de fs. 59/61, en especial, fs. 59 vta.). Frente al cuadro de situación descripto la madre concurrió al Hospital Materno Infantil ARamón Sarda@ y solicitó que le realizaran Aun parto inducido o lo que el médico estime como el medio más adecuado para dar fin a este embarazo que nos condena a ver una panza que crece haciendo crecer a la vez, el anuncio mismo de la muerte@ (conf. nota de la actora y de su cónyuge obrante a fs.

    3/6, en particular fs. 3, tercer párrafo). Las autoridades de dicho nosocomio se negaron a practicarle a la peticionante la intervención quirúrgica solicitada lo que motivó que aquélla promoviera una acción de amparo ante la justicia contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra la institución hospitalaria citada a fin de obtener la autorización judicial correspondiente para Aan- ticipar el parto o interrumpir el embarazo, en virtud del riesgo que amenaza mi salud física y psíquica, y ante la existencia de gravísimas malformaciones en el feto que des- cartan su nacimiento con vida@, ello con fundamento en el art.

    14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. escrito de demanda, fs. 16, primer párrafo, y 19 vta. las negritas pertenecen al original).

  21. ) Que la jueza de primera instancia rechazó la demanda (fs. 135/138).

    Para decidir del modo indicado la magistrada juzgó que la pretensión deducida debía encuadrarse en la hipótesis del aborto terapéutico previsto en el Código Penal, dado que A. interrupción del embarazo que aquí se solicita B. la medida en que se sustenta en la existencia de grave peligro para la salud de la madre- debe entenderse amparada en lo

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuesto por el inc. 1° del mentado art. 86...puesto que de no ser así, lo que en definitiva se estaría peticionando al juzgado sería una autorización para delinquir@ (fs. 136, último párrafo).

    Desde tal perspectiva consideró que los elementos aportados a la causa no autorizaban a concluir en la existencia de un Agrave riesgo para la salud de la madre@ Btal como impone la norma penal citada- ello sin perjuicio de tener presente el dolor de los padres frente a la terrible situación que enfrentaban. En consecuencia, concluyó que la negativa de las autoridades de la entidad hospitalaria a practicar la intervención quirúrgica pedida por la amparista no constituía una conducta arbitraria ni ilegítima en los términos del art.

    14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

  22. ) Que la cámara confirmó la decisión de primera instancia por mayoría de dos votos contra uno (fs. 127/137).

    El vocal preopinante coincidió con la amparista en que para proceder a la interrupción del embarazo no era necesaria la inminencia de un daño grave e irreversible sino tan sólo de un Apeligro grave@ para la vida o la salud de la madre; empero, juzgó que no existía constancia alguna en la causa que acreditara tal extremo lo que determinaba el rechazo de los agravios de la apelante.

    Por otro lado, el restante magistrado que contribuyó a formar la decisión agregó que a pesar de que el carácter de persona humana del anencefálico, el Avalor de su existencia y de la protección que aquél merece ha sido controvertida desde la época de Paulus@ (fs. 133 vta.) semejante cuestión había sido superada en la actualidad ya que la humanidad del ente por nacer no quedaba subordinada a la inexistencia de patologías ni a su sobrevida; señaló que a tal conclusión llegaban no sólo la doctrina nacional más autorizada sino

    también las convenciones internacionales B. por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica- de rango constitucional que ratificaban el criterio de nuestro codificador en punto a que la existencia de las personas y la protección jurídica de éstas comenzaba desde la concepción en el seno materno. Por ello, entendió que la pretensión deducida en el amparo sólo podía tener favorable acogimiento en caso de estado de necesidad el cual no se configuraba en la especie.

  23. ) Que el tribunal superior local revocó el fallo de la cámara por mayoría de cuatro votos contra uno (fs.

    179/235).

    Los argumentos expuestos por los miembros que integraron la decisión mayoritaria son, en términos generales, los siguientes:

  24. ) que la autorización judicial pedida en el amparo no constituye un aborto en los términos de la ley penal (fs. 188/190); 2°) que sentado lo anterior Ano tiene sentido examinar si se trata de un ›aborto justificado=, como proponen las sentencias antecedentes@, pues el acto es Aexterno al Derecho penal, no abarcado por él, en fin permitido desde este punto de vista (CN, 18 y 19)@ (fs. 191, último párrafo); 3°) que los fallos anteriores confunden la definición de aborto como figura penal A. la mera interrupción voluntaria del embarazo@ (fs. 192); 4°) que la anencefalia Arepresenta, entre las patologías fetales, un carácter clínico extremo.

    La ausencia de los hemisferios cerebrales Bvulgarmente, de cerebro y de cráneo-constituye la ›representación de lo subhumano= por excelencia...@por faltarles el mínimo de desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la categoría de ›humanos=@ para afirmar más adelante AEs el cerebro el que permite o posibilita la personalización de la humanidad@

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos del art. 70 del Código Civil (fs. 192, último párrafo y 193); 5°) que Amuchos moralistas católicos de renombre tienen posición tomada a favor de esta operación quirúrgica en el caso específico de la anencefalia, pues no son seres humanos@ (fs.

    193, segundo párrafo); 6°) que la discusión no se centra en el comienzo de la vida humana sino A. otros elementos que nos permitirían, eventualmente, definir aquello que es vida humana frente a procesos embriológicos fallidos@ (fs. 194); 7°) que el art. 86, inc. 1° del Código Penal Ano exige que el daño sea grave, sino tan sólo, diagnosticable@ (fs. 196, tercer párrafo); 8°) que le asiste razón a la amparista en virtud del principio de autodeterminación procreativa de los padres respecto del cual el a quo expresó que Ala Corte Suprema de los EE.UU. (casos ARoe v.

    Wade@...y ADoe v. Bolton@...), acudió a ese derecho, que se denomina derecho a la privacidad, para decidir acerca de ciertas etapas del embarazo en las cuales dominan la decisión de los padres..." (fs. 198); 9°) que Aa la fecha no existe un verdadero conflicto entre el derecho a la vida del nasciturus y la protección de la vida de la madre gestante. Todo ello en razón de que la inducción del parto o eventual cesárea...no afectaría la vida del nasciturus@ (fs. 205); 10) que el derecho positivo no sostiene la tesis acerca de la prevalencia automática del derecho a la vida de la persona por nacer frente a los derechos de su madre dado que la solución no es tan simple@ (fs. 206); 11) que A. mujer es la condición sin la cual lo que le sucede no le sucedería: ser la portadora de una gestación condenada al fracaso. Se trata, entonces, de transferir la discusión del feto anencefálico a la mujer embarazada, al riesgo de su vida, de su salud, a cómo está hoy y a cómo estará, y reflexionar acerca de si podrá o no podrá, en

    el futuro, cumplir con los deberes y asumir las responsabilidades que tiene para sí misma, para con su familia y muy especialmente para con su hija@ (fs. 206, último párafo y 207); 12) A)Por qué negar o impedir un parto anticipado en aras de la salud materna, si ello no entraña ningún perjuicio para el niño, que ya está condenado a morir y sí conlleva un beneficio para la madre y la familia?@ (fs. 214); 13) Que la negativa de las autoridades hospitalarias es arbitraria porque la amparista acompañó un informe psicológico que expresa que ya sufre un daño en su salud psíquica y, además, porque el director del nosocomio al contestar el pedido de informes de rigor no sólo no rebate las conclusiones del dictamen sino que reconoce la existencia de esa lesión a la salud psíquica al igual que las declaraciones efectuadas ante la cámara (fs.

    224).

  25. ) Que en el remedio federal el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma expresa que, a pesar del entrecruzamiento de líneas argumentales de distinta naturaleza, esto es, científicas, filosóficas y jurídicas en las que se funda el fallo impugnado ANada se dice del derecho de vivir por el tiempo que la gestación de la persona por nacer demande@ (fs. 254 punto 4.3., las negritas y el subrayado pertenecen al original).

    Semejante planteo -escueto pero suficientemente claro en punto a las cuestiones constitucionales que involucra- implica que, a juicio del apelante, la demandada no ha obrado arbitraria ni ilegítimamente y que, por lo tanto el amparo debe ser desestimado. En tales circunstancias, y en atención a los fundamentos dados por el a quo reseñados en el considerando anterior, se impone liminarmente dilucidar los siguientes interrogantes: 1°) )es el organismo viviente que

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación anida en el vientre de la actora, a pesar de la patología que padece, una persona por nacer?; 2°) en caso afirmativo )tiene derecho a la vida?; y si en efecto lo tiene, )debe prevalecer sobre el que ha invocado la madre para fundar el amparo?.

  26. ) Que para dar respuesta a la primera de las preguntas formuladas es preciso tener en cuenta que, a pesar de la máxima de Javoleno que reza AOmnis definitio in iure civile periculosa est@ (Digesto, 50, 17, 202) y a la advertencia de Freitas en sentido análogo (ver nota al art. 495 del Código Civil), la ley define a las personas como Atodos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones@ (art. 30 del cód. cit.) al tiempo que prescribe que ATodos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible@ (art. 51 cód. cit.) y, además, que A. la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuere por instantes después de estar separados de su madre@ (art. 70, cód. cit.).

    La disposición transcripta en último término es inequívoca en punto a que la protección legal de la persona humana comienza desde su concepción; y no son menos explícitas otras normas, pero de rango constitucional, que serán consideradas más adelante (vgr., art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional; art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 6.1. de la Convención sobre Derechos del Niño y art. 2° de la ley 23.849).

    Queda claro, pues, que se Aes@ persona desde la concepción en el seno materno, y siempre y cuando se tengan

    A. característicos de humanidad@ (art. 51 cit.), expresión esta que ha suscitado críticas por parte de algunos autores (ver Llambías J.J. Tratado de Derecho Civil, Parte General, Editorial Perrot, Buenos Aires, 5ta. edición, T.I., pág. 249, número 320), pero cuyo cabal significado corresponde establecer en el sub examine.

    A tal fin conviene tener presente, en primer lugar, que al abordar este aspecto el a quo adhirió, bien que de un modo elíptico pero no por ello menos claro, a la interpretación histórica de la norma aludida; así le dió el sentido que hace siglos los romanos le atribuían según el cual, persona es todo ser que no sea A. monstrum ni prodigium@ (ver fallo recurrido, fs. 193, punto 2 y fs. 194; asimismo art. 70 del Código Civil y su nota). Empero, es evidente que dicho criterio permite juzgar al individuo sólo a partir del momento del parto y desde el punto de vista de su forma física exterior con el más grosero de los subjetivismos, concluyendo que Aun miembro de más o un miembro de menos, no obsta a la capacidad de derecho@ y que AParece que la cabeza debe presentar las formas de la humanidad@ (nota al art. 70 cit. y fallo apelado, en particular, fs.

    194), lo cual, sumado a la fórmula ni Amonstrum@ ni Aprodigium@ pone de manifiesto la precariedad científica de que adolece al tiempo que revela el tipo de mentalidad mágica a la que es afín, esto es, una apta para creer en trasgos y criaturas espectrales mas quizá incapaz para reconocer a un ser humano de una raza distinta como persona. Semejante interpretación justifica las críticas efectuadas al art. 51 por la Aforma pueril@ con que el codificador alude allí al hombre (conf. L., obra y lugar citados); por lo demás, es deficiente desde el punto de vista lógico porque opera por exclusión sobre las excepciones en lugar de hacerlo por definición sobre los principios; dicho de otro

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación modo, hace depender la distinción de casos excepcionales mas no de los supuestos generales que se presentan a diario. En suma, no se sabe qué es un Amonstrum@ ni lo que es un Aprodigium@, pero lo peor de todo es que no se sabe lo que es una persona pues, lo único cierto es que A. textos no nos dicen por qué signos se reconoce una criatura humana@ (nota al art.

    70 antes referido, última parte, las negritas no pertenecen al original).

    Probada la ineficacia de la hermenéutica examinada, y dado que el derecho es una idea práctica que se nutre de la realidad es preciso acudir a las ciencias que estudian la realidad biológica humana, esto es, la genética, para establecer cuáles son A. rasgos característicos de humanidad@ aludidos en la disposición que se procura inteligir.

    Dicha disciplina B. sus conceptos elementales, comprensibles para cualquier persona medianamente ilustradanos enseña que la secuencia del ácido desoxirribonucleico, identificado bajo la conocida abreviatura AADN@ Aes el material encargado de almacenar y transmitir la información genética@ en el que existen Asecuencias denominadas ›únicas= que codifican para las proteínas@ (Chieri, Primadora, AGenética Clínica@, L.L.E., Buenos Aires, 1988,págs. 34 y 42); se trata de lo que se ha dado en llamar Ael corazón mismo de todos los procesos vitales@, se transmite de generación en generación según el proceso físico-químico descubierto por Crick y W.; es un hecho científico que la Aconstrucción genética@ de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues AEl ADN del ›huevo= contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles@ (conf. S., G., biólogo y matemático, en su obra A. y certeza@ publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver págs.

    71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro AEl

    azar y la necesidad@ del premio nobel de medicina J.M..

    En una línea afín de pensamiento, modernamente se sostiene que A. se sabe que las células vivientes constituidas por una cinta doble de ADN, están estructuradas por un determinado número normalmente par de cromosomas. También se sabe con certeza que ese número cromosómico varía según las distintas especies animales. Los cromosomas de los antropoides se parecen a primera vista a los de los seres humanos, pero hay particularidades típicas de cada especie.

    Una rápida mirada a través del microscopio electrónico permite distinguir eficazmente los cromosomas de un chimpancé, de un gorila, de un orangután, y, por supuesto, de un hombre. A tal punto que, actualmente, en el campo de la imprevisible genética la especie se define por el número cromosómico celular.

    La especie humana, y solamente ella, tiene en sus células 46 cromosomas (23 procedentes de la vía paterna y 23 de la materna); esa larga molécula de ADN de dos metros de largo (si se la desplegara totalmente) es el único vínculo que une a los hijos con sus padres, y a éstos con sus progenitores, y así hasta los orígenes. Ninguna prueba de laboratorio (estudiando los célebres fósiles) existe para demostrar que, en esos orígenes, hayan existido verdaderos hombres con un número cromosómico diverso al de los actuales@ (conf. B.D.A. original y frustración moral@ A.P., 2000, págs. 20 y 21, ver nota 52 en pág. 21 concorde con C.H., ABiología@ 4ta. ed., Medicina panamericana, México 1985, págs. 267 y sgtes.; M.P. de G., E.

    AAproximación a la problemática actual en biogenética@, Celam, Bogotá 1985; D.M.S., 3ra, ed., Barcelona, 1990; T., J.S. - Thompson M.W. AGenética Médica@, 3ra. ed. S., 1985).

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación De ello se deduce que el ADN humano o genoma humano identifica a una persona como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo Acaracterístico@ e irreductible de humanidad en los términos de la ley (art. 51 del Código Civil). Es en función de esta realidad científica que tanto genetistas como juristas y aún filósofos coinciden, con ligera diferencia de matices, en adoptar medidas tendientes a proteger la dignidad del genoma humano; y que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) haya creado el Comité Internacional de Bioética, instancia internacional destinada a la reflexión sobre las investigaciones en biología y genética y a las aplicaciones experimentales de éstas, en cuyo seno se han propiciado estudios e iniciativas tendientes a fijar pautas para evitar la manipulación genética (ver la conocida Declaración Universal sobre el Genoma Humano en el contexto de las iniciativas propiciadas por el Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, en Gaceta Médica de Caracas, volúmen 106, N° 1, Enero-Marzo de 1998, Caracas, Venezuela).