Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 14 de Diciembre de 2000, O. 27. XXXV
| Emisor | Procuración General de la Nación |
O. 27. XXXV.
O., M.A. c/ Municipalidad de Neu- quén s/ acción de inconstitucionalidad.
Procuración General de la Nación Suprema Corte:
-I-
El señor M.A.O. promovió acción de inconstitucionalidad de la ordenanza 7846/97 y, eventualmente, de la 7838/97, emanadas del Consejo Deliberante de la Municipalidad de Neuquén, en su dobre carácter de ciudadano de dicha localidad y de usuario del servicio público de energía eléctrica. Sostuvo que las normas que impugna, en tanto permitirían la contratación de ese servicio en forma directa, sin previa licitación, resultan violatorias de diversas disposiciones de la Constitución de la Provincia de Neuquén, de la Carta Orgánica Municipal de la ciudad homónima, de la Ley Provincial de Administración Financiera y Control del Estado, del art. 42, primera parte de la Constitución Nacional y de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Mencionó las normas en juego -arts. 204, 297 y 224 de la Constitución Provincial, arts. 130, 140, 141 y 142 de la Carta Orgánica Municipal, arts. 63 y concs. de la ley 2141, de Administración Financiera y Control del Estado y ley 2075, regulatoria del servicio eléctrico de la Provincia del Neuquén- de las cuales, a su modo de ver, surge de modo indudable que, para otorgar la concesión del servicio público de distribución de energía eléctrica de la ciudad de Neuquén, debe efectuarse una licitación pública, procedimiento que no puede ser obviado con la realización de un referéndum, para pretender legitimar el acto legislativo inconstitucional, con un mecanismo de democracia semi directa, que no es apto para atribuir legalidad a la decisión y para garantizar la igualdad ante la ley, la preservación de los derechos de los usuarios y los principios de concurrencia y selección objetiva con
equilibrio de precios y calidad.
Añadió que el art. 237 de la constitución local, en tanto dispone que los servicios públicos estarán a cargo del Estado provincial, municipal, entes autárquicos o autónomos y cooperativas populares en las que podrán intervenir las entidades públicas, A. como una mera expresión aislada y carente de sustento no sólo con el texto expreso restante de todo el sistema normativo, sino también de los dichos de los propios convencionales constituyente (sic)@ y no puede ser utilizado para otorgar una prerrogativa a la cooperativa CALF en contra de los usuarios del sistema.
En cuanto al art.
14, inc. b de la ordenanza 7838/97, sostuvo que debe ser interpretado en forma armónica con el art. 207 de la Carta Magna provincial y concluyó que la posibilidad de adjudicación directa que prevé la norma citada en primer término, sólo corresponde a los casos en los cuales no se otorgue ni prorrogue una concesión por más de diez años, pero nunca puede ser aplicable al caso de la CALF, por ser una Cooperativa que ya lleva Amúltiples e ilegales prórrogas por más de diez años, sin el recaudo constitucional de la licitación pública@.
-II-
La Municipalidad de la Ciudad de Neuquén contestó demanda a fs. 55/71.
Destacó que está investida de todos los poderes necesarios para resolver por sí los asuntos de orden local y de carácter eminentemente popular, entre los que cuenta el de organizar los servicios públicos y su otorgamiento en concesión.
Puntualizó que la ordenanza 7846/97, que dispone la
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Procuración General de la Nación adjudicación en forma directa -a la Cooperativa CALFdel servicio de distribución de energía eléctrica, es un acto administrativo que requiere la intervención del Consejo Deliberante y que el referéndum se realiza a los efectos de ratificar o no la conveniencia de la adjudicación. Agregó que el art. 2° de dicha ordenanza otorga la concesión por el plazo de diez años, motivo por el cual no se requiere seguir el procedimiento establecido por el art. 207 de la constitución provincial. Por otra parte, entendió que, de la interpretación armónica de los arts. 237 de la Carta Magna provincial y 141 de la Carta Orgánica municipal, surge la habilitación para contratar la concesión de servicios públicos en forma directa con las cooperativas populares, organizaciones que han sido asimiladas al Estado como posibles prestadoras de servicios y que, por lo tanto, es improcedente pretender que imperativa y necesariamente deban someterse a un proceso licitatorio. No obstante, indicó que, en el caso, se optó por A. al máximo el procedimiento, causa por la que se somete a referéndum@.
-III-
A fs. 76/87 contestó la demanda el fiscal de Estado de la provincia y solicitó -al igual que la actora- que se declare la nulidad de las ordenanzas 7838/97 y 7846/97 y de sus respectivos decretos de promulgación. Expresó que disiente con la interpretación de la demandada, según la cual el texto constitucional no exige licitación para las concesiones por un plazo igual o menor a diez años. Ello es así, a su juicio, porque el art. 207 de la constitución provincial claramente dispone que ninguna concesión podrá ser prorrogada antes de
vencer el término acordado y sin previa licitación pública, vale decir, que el concesionario debe A.@ los atributos inmejorables que a juicio del concedente exhibe para justificar su continuidad mediante el objetivo y transparente proceso licitatorio.
Por otra parte, el convencional constituyente I., al comentar y votar el texto del art.
224, que dice A. enajenación de los bienes fiscales, compras, adjudicación de servicios públicos y demás contratos susceptibles de ello, se harán por licitación y previa una amplia publicidad, sin cuyos requisitos serán nulos. Una ley general establecerá el régimen de excepciones@, sostuvo que la última oración de esta norma fue incluida para agilizar los trámites cuando se trate de compras y operaciones de poca importancia y que por un régimen de licitación turbaría la acción del Estado.
Con relación a la ordenanza 7838/97, estimó que adolece de profundas contradicciones, puesto que, luego de disponer como principio general, que las contrataciones se ajustarán al procedimiento de la licitación pública (Cap. I. art. 2), posibilita la adjudicación directa de servicios públicos y dispone que, en la evaluación, se tendrá en cuenta la participación de cooperativas con sede legal en la ciudad de Neuquén (arts. 12 y 14). Asimismo, la ordenanza 7846/97, al adjudicar en forma directa a CALF la concesión del servicio por un plazo de diez años, resulta violatoria de los arts.
204, 205, 207, 224 y 237 de la constitución provincial.
-IV-
Se presentaron en autos a fs. 119/125 y solicitaron ser tenidas por parte varias sociedades vecinales pertenecientes a diversos barrios de la ciudad de Neuquén, adhirién-
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Procuración General de la Nación dose a la contestación efectuada por la Municipalidad.
Destacaron la importancia del art. 237 de la constitución provincial, que fue incluido por el constituyente en coherencia con otras disposiciones de similar carácter que reflejan un eminente contenido social- con el claro propósito de impedir que los servicios públicos estuvieran a cargo de particulares o empresas que persigan fines de lucro. Añadieron que es, en ese particular encuadre filosófico-político, que deben ser interpretadas el resto de las disposiciones constitucionales, como los arts.
204 y 207 y que la Ley General de Contrataciones -ordenanza 7838/97- fue dictada por el Consejo Deliberante a los efectos de reglamentar el art.
224, que establece el procedimiento licitatorio como principio general y otorga, a los concejales, la facultad de determinar las excepciones.
Asimismo, sostuvieron que la correcta interpretación del art. 207 de la Carta Magna provincial lleva a inferir la constitucionalidad del régimen propuesto pues, al establecer dicha norma que, en los casos de concesiones de servicios públicos por plazos mayores a diez años, se requiere licitación pública, aprobación por dos tercios del Consejo Deliberante y sometimiento a referéndum popular, es posible deducir que, para las concesiones de plazos menores a diez años, no son necesarios tales recaudos.
-V-
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad de la ordenanza 7846/97 y del art.
14, inc. b de la ordenanza 7838/97 y rechazó, por unanimidad, la intervención en el juicio de los representantes de las juntas vecinales (v. fs.
/209).
Para así decidir, consideró, en primer término, la cuestión relativa a la legitimación de las juntas vecinales, a cuyo respecto sostuvo que el criterio amplio con el cual se examina su faz activa, no es el mismo en lo que concierne a la pasiva.
Agregó que el Estado se encuentra suficientemente capacitado y habilitado para ejercer la defensa de sus intereses, legitimación que en el sub lite es ejercida por el fiscal de estado -por disposición del art. 136 de la constitución provincial- y por la Municipalidad, con quien resulta imposible que coadyuve persona alguna, pues ello implicaría admitir la intervención de sujetos no contemplados en la organización constitucional del poder.
Luego de señalar que el origen de la controversia reside en la adjudicación directa del servicio, sujeta a referéndum posterior, a la cooperativa CALF -quien ya lo prestaba en toda la ciudad de Neuquén- obviando la licitación pública y tras definir ciertos conceptos relativos a los fines del Estado y a los procedimientos de selección del cocontratante de la administración, advirtió que la primera dificultad que se presenta es la aparente contradicción entre varias normas constitucionales -en particular, los textos categóricos de los arts. 224 y 237-, que posibilitó la existencia de disímiles interpretaciones.
En tal sentido, sostuvo que, a los efectos de superar esta cuestión, resulta de importancia tener presentes las manifestaciones del convencional A.I. acerca del alcance que debe otorgarse a la prescripción del art. 224 para poder armonizarlo con el art. 237, consolidando la certeza de que el primero de ellos establece como regla general para la adjudicación de servicios públicos el procedimiento de licitación y una amplia publicidad previa.
Este principio
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Procuración General de la Nación general es ratificado, a su vez, por el texto del art. 207, norma que, para las concesiones de servicios públicos por plazos mayores a diez años, impone la licitación pública, la aprobación por dos tercios de votos del C.D. y su posterior sometimiento a referéndum popular. Dicha norma agrega que ninguna concesión puede ser prorrogada antes del vencimiento del término acordado y sin previa licitación pública y que, si la prórroga excediera de los diez años, deberán observarse las mismas normas que para las nuevas concesiones.
Por otra parte, sostuvo que, si se considera que la CALF ha tenido a su cargo la prestación del servicio público de energía eléctrica ininterrumpidamente durante más de sesenta años, no es posible hablar de Aadjudicación@ sino de Aprórroga@ de la concesión, lo que ubica el caso en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del art. 207 y torna, por tanto, insoslayable la licitación pública.
Con respecto al texto constitucional del Municipio - Carta Orgánica de la Ciudad de Neuquén- entendió que guardan, en la materia, absoluta correspondencia con la constitución provincial, cuyos arts. 139, 140 y 141 serían los aplicables al caso por estar referidos específicamente a los servicios públicos. De este articulado -del que se define una categórica adecuación al art. 207 de la constitución provincial- y de las expresiones vertidas por los convencionales del Municipio, se desprende el claro propósito de adhesión al principio de la licitación pública, cuya puesta en funcionamiento implica una apertura a todos los posibles oferentes en un pie de igualdad, a fin de que la administración pueda efectuar la selección que más convenga en términos de eficiencia, precio y demás condiciones de prestación, sin apartarse del propósito rector de Apromover el bienestar general@, todo lo cual excluye, en
consecuencia, la posibilidad de una adjudicación directa.
No obstante, destacó que la aplicación de la mecánica prevista de ninguna manera implica excluir a CALF de la licitación, sino de incluir a otros posibles oferentes, a fin de que todos puedan competir en forma igualitaria.
Luego de efectuar una reseña de las principales disposiciones de la Carta Orgánica referidas al tema en debate, concluyó que las ordenanzas impugnadas no pueden insertarse armónicamente dentro del contexto constitucional que regula la materia, puesto que colisionan con los principios que todo el plexo normativo trata de preservar: la selección, con criterios de ética y conveniencia, de la oferta más ventajosa. En particular, sostuvo que las normas cuestionadas contrarían los arts. 207 y 224 de la constitución provincial y el art. 42 de la Constitución Nacional.
Finalmente, puso de relieve que el referéndum popular al que se convoca por la ordenanza 7846/97 -como forma de ratificarla o rechazarla- no está previsto por la Carta Orgánica municipal como un elemento integrante del acto administrativo configurando como Aordenanza@ pues, para la vigencia de esa categoría de normas, no se requiere intervención alguna posterior a través de un sistema de consulta popular.
-VI-
Disconforme con este pronunciamiento, tanto la demandada (fs. 227/303) como los representantes de las sociedades vecinales (fs.
304/336), interpusieron sendos recursos extraordinarios, en los términos del art. 14 de la ley 48.
El representante de la Municipalidad destaca que CALF es una cooperativa popular -con carácter de ente público no estatal- y que el art. 237 de la constitución provincial es
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Procuración General de la Nación directamente operativo e indica la política fundamental que deben seguir la provincia y los municipios en materia de servicios públicos, los cuales deben estar a cargo del Estado y la decisión de privatizarlos es facultad exclusiva de los órganos de gobierno. Agrega que dicha norma no es una Acasualidad jurídica@, sino una verdadera excepción al principio general, que fue tenida en cuenta por la asamblea constituyente al conocer la realidad de la zona.
A los efectos de fundar la arbitrariedad, comienza por señalar que los municipios cuentan con potestades propias de su autonomía, carácter que fue acentuado con la reforma constitucional de 1994 y que ella fue avasallada por el fallo recurrido, al efectuar una Ainterpretación puramente dogmática y antojadiza de la constitución provincial de Neuquén y de la Carta Orgánica de la Ciudad Capital@, que altera el modo de selección del prestador de servicios eléctricos que los legisladores locales utilizan como legítimo representante de los vecinos.
Sostiene que el fallo de la mayoría desconoce y prescinde absolutamente de lo dispuesto por el art. 237 de la Carta Magna provincial -marco normativo específico del régimen de los servicios públicos- que, a su entender, traduce la intención de los constituyentes de equiparar a las cooperativas con el Estado mismo, a los fines de prestar servicios públicos. De allí, el apelante deduce que constituye una excepción al principio de la licitación pública, porque no se estaría seleccionando a un tercero, sino a un ente público no estatal asimilado al propio Estado para brindar el servicio; lo que permite que la contratación sea en forma directa. Asimismo, entiende que esta interpretación es la correcta, puesto que establece la prioridad jurídica del art. 237 -que trata exclusivamente sobre servicios públicosrespecto del art.
, que se refiere, en forma genérica, a las diversas contrataciones del Estado y establece el principio general de la licitación pública como modo de efectuarlas, sin perjuicio de prever la posibilidad de establecer excepciones.
Aclara que la arbitrariedad de la sentencia no estaría dada por postular que el principio general para la concesión de servicios públicos debe ser la licitación pública, sino porque no advierte que tal principio cede cuando el adjudicatario es una cooperativa de servicios públicos conformada por sus propios usuarios, en cuyo caso la constitución provincial equipara su condición de prestador al Estado mismo, lo que permitiría obviar el procedimiento licitatorio.
Agrega que la excepción del art. 14, inc. b, de la ordenanza 7838/97, que establece la posibilidad de adjudicación directa a cooperativas públicas, no fue ponderada por el a quo a la luz de las normas constitucionales de la provincia, razón por la cual desconoció su carácter de entes públicos no estatales, en virtud del cual celebran con el Estado contratos inter-administrativos. Estos entes -a su entender- gozan de prerrogativas de poder público y, si bien no pertenecen a los cuadros de la administración, quedan comprendidos dentro de la administración descentralizada indirecta; los sujetos revisten la doble calidad de asociados y usuarios que gestionan sus propios intereses de trascendencia pública, bajo un régimen prevaleciente de derecho público.
Por otra parte, destaca que el fallo se sustenta en afirmaciones dogmáticas de las que parte todo su razonamiento.
El criterio dogmático al que recurre la mayoría del tribunal para tornar inocuo el art. 237 de la constitución es simple.
Parte de la famosa distinción entre prestación directa e indirecta de los servicios públicos, adjudicándose a las modalidades de la primera la posibilidad de la contratación
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Procuración General de la Nación directa y, la de la licitación, a la segunda. Las cooperativas de usuarios no integran la órbita estatal, por lo tanto deben someterse a licitación. Advierte que estos conceptos no son unánimes en doctrina y que la prestación indirecta no conlleva inexorablemente la necesidad de licitación, ya que las constituciones y las leyes son las que determinan cuándo debe o no haber licitación.
Aduce, seguidamente, que la interpretación efectuada por el a quo incurre en manifiesta violación al principio del régimen republicano de gobierno, de la soberanía popular y de la autonomía municipal (arts.
-
, 5, 22 y 123 de la Constitución Nacional).
Finalmente, sostiene que al máximo tribunal local le está vedado evaluar la conveniencia de las normas que dicta el municipio en ejercicio de su poder de legislar; que no puede impedir el referéndum como uno de los mecanismos de democracia semidirecta; que no está habilitado a ponderar los medios para alcanzar el bienestar general -cuestión reservada al propio pueblo a través de sus representantes- y que se configura en el sub lite una hipótesis de gravedad institucional pues, de quedar firme el fallo cuestionado, se privará a los vecinos de la ciudad de Neuquén de prestarse el servicio de energía eléctrica a través de su propia cooperativa.
-VII-
Por su parte, los representantes de las sociedades vecinales sostienen que la sentencia es arbitraria y violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto afecta su defensa en juicio, el derecho de propiedad de los socios de la Cooperativa, su derecho de participación política, la
división de poderes y el sistema republicano de gobierno.
Arguyen que, al declararse su falta de legitimación, les causa indefensión absoluta y manifiesta, prescindiendo de los textos legales vigentes, que regulan la participación de terceros y no hacen distinción alguna entre la situación procesal del Estado demandado y la de los particulares. Por el contrario -continúan- ellas consagran expresamente el derecho de las asociaciones, por ser usuarias ellas mismas del servicio de electricidad y por su carácter de representantes de los vecinos.
Hacen mérito de los distintos intereses defendidos por el municipio (interés público comunal) y por las asociaciones vecinales, que defienden su derecho de propiedad a recibir el mejor servicio al mejor precio, a lo que agregan la tutela que otorgan los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional a las asociaciones de interesados, usuarios y consumidores. Agregan que se trata de situaciones jurídicas totalmente diferenciadas y que no puede privarse a una de la defensa de su interés específico.
Asimismo, aducen que la sentencia se funda en afirmaciones dogmáticas, que sólo tiene en cuenta una parte del texto constitucional y prescinde de la otra, con referencia específica a los arts. 207 y 224 de la constitución provincial. En tal sentido, reseñan los artículos citados, así como el art. 237 y expresan que, de la simple lectura de ellos, se observa que, si bien la constitución establece la regla de la licitación pública para las contrataciones, prevé que, una ley de carácter general determinará en qué casos no será necesaria, sin excluir a los servicios públicos de la posibilidad de excepción legal. Con relación al art. 207, puntualizan que establece un límite a las excepciones, pues el legislador no puede exceptuar de la regla del art. 224 a las concesiones por plazos mayores de diez años, pero sí puede hacerlo para
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Procuración General de la Nación aquellas cuyo plazo sea menor.
Por otra parte, sostienen que carece de sustento afirmar que la contratación que se propicia con la actual prestadora sea una Aprórroga@, porque ello sólo acaece cuando la relación se extiende temporalmente, una vez vencido su plazo de vigencia, en las mismas condiciones en las que originalmente fue pactada, lo que no ocurre en el presente caso en el cual se trataría de una nueva contratación- y, además, podría interpretarse el art. 207 en el sentido de que el legislador también puede exceptuar de la licitación pública a las prórrogas por menos de diez años.
-VIII-
Si bien, en principio, el examen de cuestiones de derecho público local es ajeno a la instancia del art. 14 de la ley 48, en virtud del respeto debido a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando, como acontece en el sub lite, la sentencia que las resuelve se sustenta en la enunciación de reglas de carácter genérico y desconoce las particularidades de la materia en cuestión, pues esto comporta satisfacer sólo de manera aparente la exigencia de que los pronunciamientos judiciales constituyan derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a los hechos comprobados en la causa (Fallos: 315:49; 316:2382; 319:1747, entre otros).
En efecto, el tribunal a quo, al rechazar la presentación de las juntas vecinales por entender que es la Municipalidad quien cuenta con legitimación pasiva y que ella no puede ser coadyuvada por persona alguna en la defensa de sus prerrogativas públicas, soslayó la condición de tales entes,
compuestos de vecinos de la ciudad de Neuquén, quienes, a su vez, son usuarios del servicio público de distribución de energía eléctrica y socios de la CALF. Esta triple condición impide considerar que tengan un interés jurídico idéntico al de la comuna demandada, puesto que ésta debe defender la legalidad de las disposiciones atacadas, y aquéllas, en cambio, bregan por A. derecho de propiedad a recibir el mejor servicio en la forma más barata posible@ (v. fs. 318, primer párrafo, del recurso de fs. 304/336). Como se advierte, existe una diferencia fundamental que no fue tenida en cuenta por el a quo, y que encuentra sustento, precisamente, en la significación que adquiere la identidad entre las figuras de usuarios y concesionarios cuando el servicio público se presta a través de una cooperativa, cuya actuación consiste en que los servicios son solventados exclusivamente por sus propios asociados y en la medida en que cada uno hace uso de ellos.
A la falta de adecuada fundamentación de la sentencia recurrida en cuando a este primer aspecto, se añade la segunda cuestión, referida a que la inteligencia de los preceptos que rigen el sub examine, se aparta inequívocamente de la solución normativa prevista.
Ello es así, toda vez que el Tribunal, mediante argumentos que pretenden superar la Aaparente contradicción@ de las normas constitucionales, desconoce la voluntad claramente exteriorizada en ellas, en el sentido que la prestación de los servicios públicos -como regladebe estar a cargo de la provincia, de los municipios, de entes autárquicos o autónomos y de cooperativas populares (conf. art. 237). Sin embargo, si las autoridades locales decidieran -en el marco de sus legítimos poderes discrecionales- adjudicar tales servicios a otras personas de derecho privado, deben instrumentarlo mediante licitación Ay previa una amplia publicidad, sin cuyos
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Procuración General de la Nación requisitos serán nulos@ (art. 224), principios que, a su vez, armonizan con lo dispuesto por el art. 207, que contempla hipótesis de concesiones por plazos mayores a diez años y de prórroga.
Resulta evidente que tales disposiciones constitucionales sustentan un criterio definido sobre la base de los antecedentes históricos e ideológicos que las inspiraron, en relación a la posición jurídica que ocupan las cooperativas, toda vez que, más allá de que su naturaleza sea pública no estatal o privada -según las distintas opiniones doctrinarias, como lo señala la demandada (v. fs. 288)-, lo cierto es que el constituyente formuló un particular esquema al ubicar a las cooperativas populares como posibles prestadoras de servicios públicos a la par del Estado provincial, municipal y los entes autárquicos. La exégesis que no tiene en cuenta la especial situación en que fueron colocados los entes citados, carece de validez, en razón de que no puede presumirse que cláusula alguna de la constitución esté pensada para no tener efecto y, por lo tanto, la interpretación contraria es inadmisible salvo que el texto de la constitución así lo indique (v. Fallos:
311:460 y su cita).
En tales condiciones, se advierte que las apreciaciones de la mayoría del Tribunal, en referencia a las garantías que ofrece el procedimiento licitatorio y a la supuesta A. general@ en materia de adjudicación de servicios públicos que extrae del art. 224, revelan un enfoque parcial de las cuestiones llevadas a su conocimiento, que prescinde del texto expreso de la Carta Magna de la Provincia. Si las ordenanzas que se han puesto en tela de juicio son examinadas a la luz de los principios señalados ut supra, se concluye contrariamente a lo sostenido por el a quo- que no existe colisión, sino que aquéllas son la consecuencia jurídica de
éstos.
Habida cuenta de ello, lo decidido afecta de manera directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas, circunstancia que habilita a descalificar el fallo impugnado como acto judicial válido, según reiterada doctrina del Tribunal en materia de arbitrariedad de sentencias.
-IX-
Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar la procedencia de los recursos extraordinarios interpuestos, revocar la sentencia y devolver los autos al tribunal de origen a fin de que se proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a derecho.
Buenos Aires, 14 de diciembre de 2000.
M.G.R.
