Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 7 de Noviembre de 2000, B. 57. XXXV

• Fecha: 07 Noviembre 2000

2. 57. XXXV.

   RECURSO DE HECHO

   Banco Credicoop Cooperativo Limitado y otros s/ infracción a la ley de cambio.

   Procuración General de la Nación Suprema Corte:

   -I-

   La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, condenar al Banco Credicoop Cooperativo Limitado y a C.A.R., G.A.M., F.E.M., S.O. de V., R.G., J.C.V., O.R.P., J.F.L. y B.F.M.J. de la Bouillerie, todos directivos del banco citado, al pago de una multa solidaria de un millón cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos treinta dólares con cincuenta centavos, por infracción al art. 1°, incs. e y f de la ley 19.359, integrados en el caso con las disposiciones de las circulares COPEX-1, cap. II y CAMEX-I, cap. IV, punto 1.1, del Banco Central, y art. 2°, inc. f primer párrafo de la referida ley, texto según la ley 22.338; con más la responsabilidad solidaria inspirada en el art. 2°, inc. f in fine de la citada norma. También se declara extinguida por muerte la acción penal y se sobresee definitivamente respecto a N.G. (fs. 482/490).

   Contra ese pronunciamiento, el defensor de los imputados y apoderado del Banco Credicoop Cooperativo Limitado, doctor R.D.H., con el patrocinio del doctor D.B., interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria a fs. 520 del principal, dio lugar a la articulación de la presente queja.

   -II-

   1. En la sentencia en estudio se sostiene, en primer lugar, que cada una de las operaciones autorizadas por el

   Banco Credicoop Cooperativo Limitado -y que fueron motivo de la imputación efectuada por el Banco Central, al considerarlas violatorias del régimen penal cambiario- tiene entidad para interrumpir el curso de la prescripción, de conformidad a lo normado por el art. 19 de la ley 19.359. Por tal razón, el dies a quo, es el 2 de septiembre de 1982, fecha de la última operación, la número 1510-001.

   Sentado ello -continúa la sentencia- y tomando en consideración esa fecha, así como aquélla en la que el presidente del Banco Central ordena instruir sumario, primer acto del sumario con aptitud para interrumpir el curso de la prescripción, se obtiene que la providencia en cuestión fue dictada el mismo día en que ésta podría haber operado (de acuerdo al cómputo de los plazos de los arts. 23, 24 y concs. del Código Civil). En consecuencia, no pierde eficacia la acción penal.

   Yendo al fondo del asunto, el tribunal sostiene que se encuentran debidamente acreditados, bien enumerados y valorados en la sentencia recurrida, y no cuestionados por la defensa ni los encausados, los extremos fácticos que hacen a la materialidad del hecho ilícito. No obstante ello se efectúan las siguientes precisiones: Se encuentra acreditado que en las siete importaciones efectuadas por la empresa Tawil´s S.C.A., el Banco Credicoop ha incumplido con las obligaciones a su cargo al dar curso a los respectivos giros de divisas al exterior. El monto de las operaciones ascendería a la suma de un millón cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos treinta dólares con cincuenta centavos, suma que no guardaría relación con el ínfimo patrimonio de la importadora, pues solicitó un crédito superior al ciento noventa y dos por ciento de éste.

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   Banco Credicoop Cooperativo Limitado y otros s/ infracción a la ley de cambio.

   Procuración General de la Nación Luego se indica las personas que se desempeñaban como jefes de las distintas áreas del banco en cuestión y de las que se desempeñaban en la mesa directiva. Y se concluye con este aspecto de la cuestión, señalando que el Banco Credicoop no ha dado cumplimiento con las obligaciones que le eran propias, puesto que de haber realizado una mínima evaluación de la documentación presentada por la firma Tawil´s S.C.A. (balance, patrimonio, capital, etc.), no hubiera incurrido en las conductas que se le atribuyen.

   -III-

   En su presentación de fs. 69/93 de este incidente, la defensa plantea básicamente dos agravios:

   la lesión al principio constitucional de defensa en juicio -se ampara en las garantías del non bis in idem y la reformatio in peius-, y la arbitrariedad en la valoración de la prueba.

   1. La resolución de la Sala B tolera -a juicio de esa parte- la persecución penal múltiple, pues se da uno de sus supuestos: Identidad de causa de la persecución.

   La defensa cita el párrafo del a quo, en el que sostuvo que "no obstante haber realizado el sentenciante un ajustado análisis de la situación de la firma imputada, debe sumarse ahora una nueva situación producto de la reforma llevada a cabo en la Carta Magna -como lo invoca en su presentación ante esta Alzada la defensa técnica- la cual no hace más que reforzar la solución a que se arribara" (el subrayado le pertenece).

   Aunque escueta, la decisión transcripta adhiere, según esa parte, a los razonamientos de la sentencia de primera instancia respecto de la cuestión sustantiva. El empleo

   de los verbos sumar y reforzar significa una clara coincidencia con las motivaciones y fundamentos del fallo de primera instancia, cuyos argumentos respecto de los hechos, valoración de la prueba y juicios sobre la atipicidad e inculpabilidad de los imputados, hace suyos. Basta remitirse al parágrafo donde el magistrado de primera instancia dice que Aes oportuno adelantar que encuentro atípica la conducta del infraccionado por considerar que el actuar no se adecua a los preceptos que prevé la ley penal@.

   Más adelante se agrega que Ael Banco Credicoop cumplió su función en cada una de las operaciones siendo su actuar acorde a las reglamentaciones para ese entonces vigentes...no se omitió conducta alguna, quedando la expectativa cumplida para el plexo jurídico, sin que se violen normas penales cambiarias...Existió recepción de mercaderías, por tanto yerra el dictamen de los inspectores y por ende la formulación final de cargos...S. esta afirmación en los informes de los transportistas...La operación de comercio aquí investigada fue realizada en sus dos extremos...y reviste especial importancia lo que materialmente ha sido avalado por documentación que inclina el razonamiento en favor de los cuestionados...Existió ingreso de mercadería por valores girados al exterior, así como transporte de las mismas...Cae la ilegitimidad o ilegalidad de los documentos, por cuanto queda abstracta la cuestión planteada por el Banco Central...Por último y en virtud de los elementos antes mencionados, no soporta la conducta analizada, la aplicación de juicio de reproche, ya que no se ha configurado a juicio del tribunal, conducta típica, antijurídica y, por ende, culpable@.

   El Tribunal, al resolver el recurso planteado por el

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   Procuración General de la Nación fiscal de cámara, señala que A. revoca la sentencia apelada.

   Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto@. Lo resuelto -arguye la parte- no es otra cosa que la decisión respecto de la improcedencia de la aplicación de la ley penal más benigna, tal cual se había invocado en la decisión de la Sala B, en su anterior composición.

   El Tribunal no roza, ni siquiera por alusión indirecta la solución dada al problema de fondo por la cámara, es decir, la absolución de los imputados. Esta clara visión del fallo de la Corte se ve reflejada en la remisión al precedente -caso A.- que aborda la cuestión de la ley más benigna, eje del agravio fiscal.

   Por ello, el nuevo pronunciamiento A. arreglo a lo resuelto@, es un mandato dirigido sólo a eliminar el argumento de la benignidad como objeto de controversia, sin abordar la temática principal del conflicto.

   La absolución, que no es cuestionada en sus fundamentos, queda firme y "lo resuelto", ceñido a la benignidad de la ley.

   Según la defensa, el segundo fallo de la cámara, al afirmar que "este tribunal, con otra integración, resolvió confirmar el fallo del juez instructor, pero atendiendo a otros fundamentos" (el subrayado pertenece a esa parte), se equivoca, pues la sala, cuando ratifica el fallo de primera instancia, se apoyó en primer lugar en los fundamentos de la sentencia del doctor B., y sólo en segundo término se agregaron los ingredientes vinculados a la ley penal más benigna.

   2. También aduce la defensa una violación a la ga-

      rantía procesal de la reformatio in peius, por cuanto la segunda sentencia del a quo volvió a resolver en sentido adverso el tema de la prescripción de las seis primeras operaciones, que el juez de grado ya había receptado positivamente y cuya declaración se encontraba firme. Tan es así, que el fiscal no había apelado el punto pertinente de la sentencia.

   3. En cuanto a la tacha de arbitrariedad, se alega que se prescindió de prueba fundamental incorporada al proceso. Ello es así, puesto que el segundo fallo de la cámara considera que se encuentran acreditados "los extremos fácticos ya valorados en la sentencia recurrida". Es decir, el primer pronunciamiento de la Sala B que, a su vez, remite al fallo del doctor B., quien postula que se ha probado que "existió ingreso de mercadería por valores girados al exterior; existió transporte de las mismas, ratificado por informes de los transportistas; cae la ilegitimidad e ilegalidad de los instrumentos, por cuanto queda abstracta la cuestión planteada por el Banco Central en cuanto al punto D (es la referencia a los conocimientos de embarque apócrifos y guías aéreas fraguadas)". En consecuencia, los extremos fácticos a que se refiere en su segunda versión la Sala B, han sido todos apoyos indudables de la absolución decretada por ese mismo tribunal, de lo que se deduce, amén de la contradicción, que el tribunal no consideró ninguna de las pruebas que dice haber examinado.

      -IV-

   1. Contrariamente a lo sostenido por el tribunal a quo, considero que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, teniendo en cuenta la jerarquía constitucional de los institutos del non bis in idem (art. 8°, inc. 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14,

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   Procuración General de la Nación inc.

   7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y art. 77, inc. 22 de la Constitución Nacional) y de la reformatio in peius (Fallos: 255:79; 258:220; 268:323; 300:602; 310:396; 311:2687; 313:528; 314:1322 y 1873; 315:127, 1204 y 2766, entre muchos otros). Por lo demás, la defensa funda su pretensión en la inteligencia y alcance de dichas cláusulas (art. 14, inc. 3° de la ley 48). Ello sin perjuicio de mi opinión al respecto y de lo que finalmente diré respecto a la postulada arbitrariedad de sentencia, tema que trataré según la jurisprudencia de V.E. que dice que corresponde abocarse al examen de las causales de arbitrariedad planteadas por el recurrente en la medida en que ellas se encuentran indisolublemente unidas a la cuestión federal referida (Fallos: 314:529; 315:411 y 321:703).

   2. No comparto la tesis de la defensa, en lo que respecta a la garantía del doble juzgamiento, por las razones que expondré seguidamente:

   1. La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en su resolución del 15 de noviembre de 1994, dictó sentencia absolutoria aplicando expresamente el principio de la ley penal más benigna. En cambio, y de adverso a lo sostenido por la recurrente, no se emitió juicio fundado sobre los hechos, la prueba o el derecho aplicable.

   Así, la cámara se refiere: Al ajustado análisis de la situación de la firma imputada que efectuó el juez de primera instancia, a lo que debe sumarse la nueva situación, todo lo cual no hace más que reforzar la absolución.

   Esta enunciación, para que no tenga un contenido dogmático -en agravio de la acusación- debe interpretarse, a mi modo de ver,

   como que sin perjuicio de los elementos tenidos en cuenta y valorados por el juez de primera instancia, debe agregarse ahora una nueva circunstancia y un nuevo nivel de análisis, esto es, la modificación de la legislación extra penal y su relación con la garantía del non bis in idem; cuestión que de ser resuelta positivamente, desplaza, según el criterio implícito del tribunal, las demás consideraciones. b) Luego, al desechar V.E. para este caso la hipótesis de la ley penal más benigna, que el tribunal a quo volviera sobre el fondo del asunto, no vulneraba el non bis in idem. No puede prosperar el argumento de la defensa de que la resolución de la Corte sólo revocaba la sentencia de la cámara en cuanto a la aplicación de este principio, dejando subsistente la absolución por los fundamentos del juez de primera instancia. Porque si ello fuera así, el fallo de la Corte implicaría un pronunciamiento inoficioso, una mera declaración abstracta o interpretación teórica, carente de contenido práctico. En efecto, no sería, eficaz para que se reviera la solución dada al litigio; sería, valga la retórica, un cadáver en potencia. Por ende, carecería de uno de los requisitos del recurso federal, esto es, la relación directa, exigida desde antiguo por el Tribunal (Fallos:

   22:304; 121:144; 124:61; 131:352; 147:96; 188:394; 190:368; 194:220; 236:434; 244:491; 247:347; 314:1081; 319:2487; 321:3630; 322:1888, entre tantos otros).

   Pues, en mi opinión, uno de los aspectos de esta relación directa es que no haya habido otro camino para resolver el caso. Desde otro punto de vista, cuál habría sido el interés jurídico del Ministerio Público en acudir al remedio federal, en qué hubiera consistido el agravio suficiente, si no existía la necesidad de la decisión a dictarse

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   Procuración General de la Nación por la Corte. Si la conclusión a) es resultado tanto de la proposición b) como, independientemente, de la proposición c), qué sentido tiene suprimir una de ellas para modificar esa conclusión. Recuérdese que el fundamento principal del recurso acusatorio fue que no correspondía aplicar el principio de la ley penal más benigna (ver escrito de fs. 389/397 del principal)(Fallos: 310:418; 311:1810 y 1908; 312:995).

   3) Considero que la sentencia tampoco ha incurrido en un desconocimiento de la garantía de la reformatio in peius, por las siguientes razones:

   1. El punto I del fallo de primera instancia (fs.

   356/365), que decreta la prescripción de seis operaciones bancarias, en ningún momento fue consentido por la acusación.

   Cuando el fiscal de grado recurre (fs. 367), se refiere a toda la sentencia, sin discriminar acápites, por lo que debe interpretarse que se agravia de todos los puntos aun cuando genéricamente aluda a las absoluciones y esboce un escueto fundamento sobre el tema principal. Posteriormente, cuando el fiscal general ante la cámara expresa agravios, lo hace tanto en lo relativo al tema de la prescripción, como al de la atipicidad de la restante operación cambiaria, solicitando la revocatoria de toda la sentencia (fs. 377/380 vta.). La defensa, por su parte, al mejorar fundamentos (fs. 381/382), nada dice sobre la cosa juzgada, en cuanto a la prescripción, ni alega defecto en la actividad recursiva de la acusación; sólo pide la confirmación de la sentencia apelada, sin distinguir cuestiones. Finalmente, la alzada confirma los puntos II a V de la sentencia y declara abstracta la prescripción de la acción penal (fs. 384/386), es decir sin incidencia con-

   creta en el caso tal como se lo resolvía. Tesitura que importó una revocatoria tácita del punto por resultar inconducente a la solución que se adoptaba; por lo que mal puede sostenerse que el acápite I, permaneció incólume.

   El fiscal general ante esa cámara, siguiendo con su postura acusatoria, al interponer el recurso extraordinario contra esa resolución, no sólo atacó la aplicación de la ley penal más benigna, sino que, también, argumentó en contra de la prescripción (fs. 389/397). La defensa contestó el traslado y, a mi modo de ver tardíamente, dice que el punto relativo a la prescripción no ha sido apelado (fs. 402/403 vta.). b) Como puede apreciarse, hubo una actividad recursiva y acusatoria sostenida respecto a la prescripción de la acción penal, sin objeción alguna por parte de la defensa desde la primera oportunidad (fs. 381/382).

   En consecuencia, la defensa siempre tuvo la oportunidad de contradecir a la acusación respecto a este punto, y no puede decirse que cuando la cámara finalmente decide no hacer lugar a la prescripción de la acción penal, hubo sorpresa sobre este punto. c) Por último, conviene recordar que esta garantía está reservada, en principio, para aquellos casos en que el tribunal superior agrava la situación del imputado, cuando sólo hubo actividad recursiva de su parte, o de sus representantes causídicos, ante la conformidad o el silencio de la acusación, supuesto que no se da en el sub jus en que sólo apeló el Ministerio Público.

   4) Corresponde ahora analizar el caso, siguiendo el planteo de la recurrente, a la luz de la doctrina de las sentencias arbitrarias.

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   1. En principio, puede aceptarse la tesis de la cámara en cuanto a que se encuentran probados en la causa los "extremos fácticos" de la imputación, siempre y cuando ello signifique no están cuestionadas las cobranzas, las fechas de liquidación de las divisas ni sus montos en dólares, así como tampoco las circunstancias del desenvolvimiento de la supuesta importadora (patrimonio social y de cada uno de sus socios, operaciones de importación anteriores, estado financiero, empresas garantes), cuestiones éstas, por lo demás, no revisables en esta instancia.

   En este sentido, discrepo con la defensa cuando interpreta que esta afirmación implica un reconocimiento de que existió el transporte de la mercadería importada, ratificada por los mismos transportistas, porque esto sería repetir el error material en que incurrió la sentencia de primera instancia (ver fs. 363). En efecto, no puedo pasar por alto que los reconocimientos de embarques y guías que efectúan las empresas KLM (fs. 313), Transportes Patrón (fs. 318 bis) y Aerolíneas Argentinas (fs. 329) no se refiere a los presentados por la empresa Tawil´s S.C.A. y cuestionados por apócrifos (cuyas copias obran a fs. 21/27), sino a otros documentos similares, aunque auténticos, presentados por la defensa en su descargo con el objetivo de probar el parecido con los espurios, intentando que se disculpe al banco del error (ver fs. 118/118 vta. y 127/127 vta.). b) En cambio, y sin perjuicio de lo expuesto, estimo que le asiste razón a la recurrente cuando advierte ciertas deficiencias en el fallo condenatorio de la cámara, cuestión que desarrollaré a continuación desde mi punto de vista.

   En dicha resolución se parte de un enunciado genérico: "el Banco Credicoop Cooperativo Limitado ha incumplido con las obligaciones a su cargo para dar curso a los siete giros de divisas al exterior". Luego, se transcribe un listado de las cobranzas y sus montos, y se asevera que las operaciones de importación no guardarían relación con las realizadas en los dos períodos anteriores ni con el ínfimo patrimonio de la importadora. Y acto seguido se concluye, en mi opinión de manera tautológica, con esta afirmación:

   Ael banco en cuestión no ha dado cumplimiento con las obligaciones que le eran propias, puesto que de haber realizado una mínima evaluación de la documentación presentada, no hubiera incurrido en las conductas enrostradas@ (ver fs. 485/485 vta.).

   De las constancias sumariales y las disposiciones legales en las que se basó el fallo condenatorio, surge que la imputación consiste en haber realizado operaciones cambiarias sin observar las normas del régimen en vigor. Se trata de un tipo penal de omisión, cuyo mandato concreto consiste en el deber de adoptar todas las medidas necesarias para comprobar que se trata de operaciones reales, exigiendo, cuando corresponda, la acreditación de la identidad y domicilio de los solicitantes, la regularidad de los contratos sociales, la habitualidad del cliente en la realización de negocios en el ramo y la relación de la operación con su capacidad patrimonial (ver resolución CAMEX-1, capítulo IV, punto 1.1. del Banco Central). Deberá solicitarse toda la información y documentación de uso en las operaciones crediticias, en especial, los llamados Certificados de Declaración Jurada de Necesidades de Importación extendidos por la Secretaría de Estado de Comercio Exterior y Negociación Internacional, factu-

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   Procuración General de la Nación ras comerciales y los documentos de embarque originales (conocimiento, guía aérea o terrestre, carta de porte), constancias de haberse verificado expresamente que el titular de la operación no se encuentra inhabilitado para operar en cambios, certificados de origen del ALALC (ver resolución COPEZ-1, capítulo II del Banco Central).

   La conducta reprochada consiste, en consecuencia, en omitir las medidas necesarias para demostrar la veracidad y legitimidad de las operaciones. En otras palabras, se trata de un incumplimiento a la obligación de supervisar.

   Ahora bien, de acuerdo al tipo penal imputado, corresponde decir que el mandato legal impone la adopción de determinadas medidas, razonables y necesarias, de precaución; pero no la evitación efectiva del resultado perjudicial (en este caso, el giro irregular de las divisas), cuestión que tiene que ver con la finalidad de la norma, su teleología, pero no con los elementos del tipo omiso. Por lo tanto resulta arbitrario argumentar, como al parecer lo hace el fallo analizado, de la siguiente manera: Puesto que sucedió este efecto no querido, se deduce que también hubo la falta de control necesaria para evitar tal efecto. Razonar así implicaría erigir el mandato legal, por medio de un voluntarismo normativo, en una condición única del resultado que se quiere evitar, introduciendo el nexo de causalidad, elemento ajeno a los tipos de omisión propia (sigo en este punto el criterio de mi ilustre antecesor, el doctor E.P.G., en el caso ABanco de Santander@, que se puede consultar en la colección de Fallos del Tribunal, tomo 300:100).

   En consecuencia, y toda vez que no es materia de

   controversia, como se dijo más arriba, la situación típica generadora del deber de obrar, correspondía al a quo determinar si se incumplió en la especie el mandato concreto de ejecutar determinados actos, de acuerdo al método de análisis de esta clase de figuras.

   Para ello, el juzgador debe comparar la acción realizada por el obligado con la acción que le era impuesta en las circunstancias ya probadas, y si ambas no coinciden, se estaría ante la omisión de la conducta prescripta.

   Y este análisis es, precisamente, el que no se ha efectuado suficientemente en el fallo de la cámara. No existe, tan siquiera, un somero estudio de la documentación que presentó T.´s, a fin de verificar si surgía de su contenido la presunción de falsedad de las importaciones.

   Ni se identifica qué instrumentos se omitieron, siempre de acuerdo a la normativa cambiaria del caso (en especial las comunicaciones A-57, A-68, A-93 y A-236, del Banco Central). Tampoco se consideró si al banco le era materialmente posible controlar la autenticidad de las guías y de los conocimientos.

   Se reprocha al banco no haber realizado una mínima evaluación de la documentación presentada, pero no se explica por qué un detallado análisis de esos instrumentos hubieran conducido a un rechazo de las operaciones.

   En síntesis, no se describe en particular cuáles obligaciones, que le eran propias al banco, se incumplieron.

   Simplemente se verifica el resultado, giro indebido de divisas, y se argumenta implícitamente, como ya se dijo, que puesto que ocurrió el resultado, hubo un incumplimiento del mandato. c) Tampoco hubo en la sentencia de condena una res-

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   Procuración General de la Nación puesta acabada a los argumentos de la defensa desarrollados ya en su escrito primigenio (fs. 105/129), teniendo en cuenta los medios probatorios incorporados al proceso, verbigratia: Los resúmenes de cuenta (fs.

   4/7); los conocimientos y guías considerandos falsos (fs. 21/27); el mandato de importación entre la imputada y Ladofil S.A.; la declaración jurada de deudas (fs. 45); la información contable (fs. 50/51); el acta de la mesa directiva del banco, donde se decide la aprobación del crédito para la importación por una suma de quinientos mil dólares (fs.

   149/141); los informes sobre la situación contable, financiera y patrimonial tanto de las empresas garantes (fs. 1656/212), como de la misma T.´s y sus integrantes (fs. 213/268); y la pericia contable de fs. 333/335.

   No existe en el fallo ningún análisis, valoración y conclusión relativo a estos elementos, ni se explica en qué medida refutan la posición defensiva. d) En resumen, esta insuficiente fundamentación de la sentencia condenatoria, que impide verificar de qué manera se llega a la solución del conflicto, le resta toda fuerza de convicción al fallo y atenta contra la garantía de la defensa en juicio de los derechos y el debido proceso.

   -V-

   Por lo tanto, si V.E. comparte estas consideraciones con base en la doctrina de la arbitrariedad, correspondería que se haga lugar a la queja planteada, se declare procedente el recurso extraordinario y se devuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento solamente en lo que se refiere a los aspectos tratados en el punto 4 del acápite que antecede.

   Buenos Aires, 7 de noviembre de 2000.

   N.E.B.