Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 17 de Mayo de 2000, A. 530. XXXV

Actor:Antonucci Roberto
Demandado:Y.P.F. S.A. y Otro
Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

A. 530. XXXV.

A., R. c/ Y.P.F. S.A. y otro s/ part. accionario obrero.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

-I-

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala X), revocó la decisión de grado que rechazó la demanda deducida por el actor a fin de que se reconozca su derecho respecto de las acciones clase AC@ de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A., que le corresponderían conforme al régimen de propiedad participada creado y reglamentado por las leyes 23.696, 24.145 y concordantes, con base en que no se encontraba en relación de dependencia en el momento de la privatización de YPF.

La confirmó, en cambio, en cuanto liberó de responsabilidad en la causa a la codemandada YPF (v. fs.

91/6).

Para así decidir, expuesto en sus lineamientos generales, consideró como fecha decisiva, a fin de juzgar la pertinencia del reclamo, aquella en la que se dispuso la transformación de YPF Sociedad del Estado en YPF Sociedad Anónima, lo que B. juicio del tribunal- acaeció el 11 de enero de 1991 mediante el dictado del decreto 2778/90.

Ello es así, argumentó, por cuanto: 1) En el anexo de la ley 23.696, al referirse a esta empresa, se alude sólo a la A...concesión, asociación y/o contratos de locación en áreas de exploración y explotación... @, mas no a la privatización del ente en sí; 2) Recién por el decreto 2778/90 se declaró sujeta a privatización, lo que fue ratificado por medio de la ley 24.145; 3) Sólo a partir de la fecha del dictado del mencionado decreto nace la prerrogativa de acceder a la propiedad participada y ninguna de las disposiciones dictadas con posterioridad posee un alcance tal como para excluir de

entre los eventuales propietarios a quienes en ese momento revistaban en la empresa; 4) Las resoluciones ministeriales invocadas por el Estado Nacional Ballende lo anterior- no fueron publicadas en el Boletín Oficial ni notificadas a los interesados y no podrían tener eficacia retroactiva; 5) El artículo 22 de la ley 23.696 no autoriza a inferir facultativo para el Poder Ejecutivo la puesta en marcha de estos programas, puesto que la expresión A. ser adquirido...@, alude a la suscripción de acciones, no al ejercicio por el órgano estatal de alguna de sus potestades; 6) Ninguna norma válida impone la subsistencia de la relación de trabajo con la empresa más allá de la fecha en que se dispuso su privatización, sin que, de su lado, se haya acreditado en la causa la suscripción del Acuerdo General de Transferencia; 7) Resulta inadmisible que deba descartarse el derecho de los trabajadores que se desvincularon de la empresa con anterioridad a que devengaran los beneficios, pues no debe confundirse la titularidad de las acciones con el modo en que se cancele su precio, extremo del que da cuenta la constitución de una garantía prendaria a favor del Estado, absurda si los trabajadores no fueran ya titulares de esos derechos; 8) El artículo 16 del decreto n1 584/93 Bque impone la recompra de las acciones a los dependientes que, con anterioridad a la Alibre disponibilidad@ a que alude el artículo 15 del precepto, dejasen de pertenecer al programa- implícitamente reconoce la adquisición previa a la titularidad por los beneficiarios; 9) No cabe admitir que el momento hasta el cual deba mantenerse la relación laboral dependa de la voluntad del Estado, sino que debe derivar de un hecho objetivo e independiente de cualquier circunstancia, como es la vigencia de un decreto; y 10) El reclamante debe ser indemnizado por el Estado Nacional en virtud de haber sido excluido, sin causa justificada, del

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Procuración General de la Nación programa de propiedad participada de YPF S.A.

(v. fs.

181/185).

Contra dicha decisión, interpuso recurso extraordinario el Estado Nacional (fs. 190/205) , el que fue contestado por el actor a fs. 209/215 y concedido por el a quo a fs. 220.

-II-

El Estado Nacional, tras detenerse en el examen de cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso, aduce que el pronunciamiento contradice el derecho federal oportunamente invocado por su parte, incurre en arbitrariedad y configura un caso de gravedad institucional.

Sostiene que la privatización de YPF se produce recién con la efectiva transferencia de la titularidad de las acciones del estado al dominio de los particulares, evento que acaece con la oferta pública de las acciones Aclase D@ verificada el 7 de julio de 1993, y que B. su perspectivapriva de todo sustento al reclamo del accionante, que ni siquiera habría contado con un derecho en expectativa, en tanto que su desvinculación laboral se verificó con anterioridad, inclusive, al dictado de la Ley de Hidrocarburos n1 24.145.

Refiere, además, que el dictado del decreto 2778/90 sólo constituye un eslabón en la cadena de privatización de la empresa, la que, en rigor, recién principia con el dictado de la ley 24.145 B. confirma la declaración de Aente a privatizar@ de YPF y divide su capital social en acciones- y con el dictado del decreto 1106/93 B. aprueba el nuevo estatuto social de la empresa-, cuyo estricto y puntual cumplimiento condiciona los términos y la regularidad del proceso.

Destaca B. otra parteque la exigencia de mantenimiento de la relación de dependencia se encuentra dada por la de onerosidad referida a la adquisición de acciones, en

tanto que para la cancelación de su precio se afectan dividendos y, en su caso, un porcentaje de los bonos de participación en las ganancias, los que B.- sólo atañen a los empleados de la firma; extremo al que se agrega que el objetivo final de estos programas es estimular a los empleados que efectivamente se desempeñan en la empresa.

Pone énfasis en el carácter programático de la ley n1 23.696, que B.- constituye un marco normativo del que se desprenden principios aplicables a la privatización y que B.- no constituye materia justiciable, puesto que se trata de un estatuto que guía la actuación del Poder Ejecutivo, a quien se encomienda su aplicación según su juicio de oportunidad y valor; motivo por el cual Bdestaca- la convalidación del decisorio comportaría vulnerar el principio de separación de los poderes en materia de facultades propias y delegadas del Ejecutivo, extremo que B.- trasciende el interés de las partes para proyectarse sobre el de la comunidad.

Hace hincapié en el impacto que la generalización del criterio de la Sala X de la Cámara del Trabajo podría significar para el patrimonio de la Nación.

A., finalmente, el desconocimiento de diversas disposiciones de derecho federal y de las garantías consagradas por los artículos, 17, 18 y 31 de la Ley Suprema.

-III-

Previo a todo debo señalar que B. bien lo expresa la a quo- lo que se encuentra aquí en discusión es cuáles, entre los trabajadores de YPF, son los que tienen derecho a acceder a las acciones Aclase c@ de la empresa en función del Programa de Propiedad Participada; o, puesto en otros términos, hasta que fecha debe mantenerse, a tales efectos, la relación laboral (v. fs. 181).

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Procuración General de la Nación A ese respecto, expuesto en términos de suma generalidad, puede decirse que diversos son los criterios que, llegado el caso, han defendido los interesados en esta, por cierto, compleja cuestión, y sustentado los tribunales de justicia a propósito de aquella.

Desde tesituras tales como la expresada en la causa por el Señor Fiscal General del Trabajo Bque sitúa el nacimiento de este derecho al tiempo del dictado de la ley 23.696 (fs. 175/179), coincidiendo en este punto con la posición del actor (v. fs 9/16)-; a otras como la que recoge la Sentenciadora, que hace hincapié en la fecha del dictado del decreto n1 2778/90; pasando por la que remite a la época en que la ley 24.145 define la integración del capital social de YPF S.A.; hasta arribar a la expuesta por la juez de grado, que remite a la fecha del ofrecimiento público de acciones (fs. 91/96), postura que, a su turno, esgrime la quejosa.

A. la solución a que finalmente se arribe, lo cierto es que se encuentra al margen de disputa que en la causa se debate a propósito del alcance que corresponde conferir a diversas disposiciones de derecho federal. En tales condiciones y puesto que la decisión recaída resulta contraria al derecho que la impugnante pretende sustentar en ellas Bexpresado, inclusive, en parte, bajo alegación de arbitrariedad- estimo que debe admitirse esta presentación extraordinaria deducida por el Estado Nacional.

Al respecto, cabe recordar la doctrina que sostiene que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas del carácter señalado, el Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones de la alzada ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue, conforme se desprende de Fallos:

307:1457; 308:647; 312:2254; 321:663,

entre muchos otros precedentes.

-IV-

En ese marco, es menester destacar que la ley 23.696, al abordar en el Capítulo II el tema de la APreferencia@, establece que el ejecutivo podrá otorgarlas para la adquisición de empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas Adeclaradas sujetas a Privatización...@, cuando los adquirentes B. otras hipótesis- sean empleados del ente a privatizar, organizados o a organizarse en programas de propiedad participada (art. 16).

El artículo 21, por su parte, destaca que el capital accionario de las citadas entidades, igualmente Adeclaradas sujetas a privatización@, podrá ser adquirido en todo o en parte a través de uno de estos programas.

Ambas disposiciones se relacionan así con las de los artículos 81 y 91 de la ley que, salvedad hecha de los entes declarados tales por el propio ordenamiento en los anexos correspondientes, establece la necesidad que la citada declaración sea efectuada por el Ejecutivo Nacional y aprobada, más tarde, mediante ley, por el Congreso de la Nación.

En virtud de que en el caso de YPF, la normativa en cuestión, se ha limitado a habilitar por una lado la A...concesión, asociación y/o contratos de locación en áreas de exploración y explotación...@; por el otro la constitución de A...sociedades mixtas para áreas de recuperación asistida@ (v. anexo I), pero no la privatización de la empresa en sí, entonces no cabe tener a dicho ente como Adeclarado sujeto a privatización@ sino recién con el dictado del decreto 2778/90.

Esta norma en su artículo 21, in fine señala A...a la empresa comprendida en los términos de los arts. 81 y 91 de la ley 23.696...@, extremo, a su turno, ratificado mediante el

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Procuración General de la Nación artículo 91, 1er. párrafo, de la ley 24.145.

En tales condiciones es que, entiendo cabe desechar, por lo pronto, la posición que sitúa el nacimiento de este derecho en la fecha de dictado de la ley n1 23.696, puesto que, al margen de toda duda, aprecio que los ante citados preceptos (artículos 16 y 21) condicionan la eventual puesta en marcha de estos programas a la referida Adeclaración@, la que en el caso de esta empresa Binsisto con ello- se verificó con posterioridad al dictado de la ya citada ALey de Reforma del Estado (LRE) y Emergencia Administrativa@, como se conoce a la ley 23.696 desde su publicación en el Boletín Oficial el 23 de agosto de 1989 (También: Ley de Emergencia Administrativa y reestructuración de las empresas públicas o Ley de Privatizaciones).

R. a ese respecto, frente al temperamento que se inclina por considerar incluida a YPF entre las entidades a privatizar en virtud de las previsiones de la propia ley 23.696 que, amén de lo expresado a propósito del anexo I de esa norma, sólo en este marco adquieren pleno sentido las prescripciones de los artículos 21, in fine, del decreto 2778/90 y 91, párrafo 11, de la ley 24.145 (de Federalización de Hidrocarburos y Transformación empresaria y privatización de Y.P.F.

S.A.), a las que previo se aludiera, las que apartadas del mismo carecerían de razón o, en el mejor de los casos, devendrían redundantes.

Recuérdese que, según jurisprudencia de V.E., la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador no se suponen, por lo que la interpretación debe evitar asignar a las leyes un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, correspondiendo adoptar como verdadero el criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (v.

Fallos:

258:75; 278:62; 297:142; 300:1080; 301:460;

:721; 307:518, 993; entre muchos otros), los que, a mi modo de ver, se verifican en la causa con el alcance asignado a estas normas.

A ello se añade que la propia ley 23.696 condiciona la privatización de la empresa Btotal o parcial, como reza su artículo 21- Asegún el programa de propiedad participada@, a su organización bajo la forma de sociedad anónima (v. art. 23, ley 23.696), extremo que, en el caso, recién comenzó a verificarse con el dictado del decreto 2778/90, que dispuso, a partir de enero de 1991, la transformación de YPF Sociedad del Estado en YPF Sociedad Anónima (v. art. 1, dec. 2778/90), precepto B. es señalarlo- posterior a la ley precitada.

Dicha conclusión se impone, además, a poco que se advierta que el punto de partida de estos programas no puede admitirse anterior a la adopción por las empresas de la forma de sociedades anónimas, desde que resulta a todas luces evidente que dicha figura societaria deviene imprescindible para la existencia de un régimen que supone, en los términos en que lo concibió la ley 23.696, la existencia de un capital social dividido en acciones (v. art. 24, ley 23.696).

Finalmente, y sin perjuicio de lo que diré a propósito de los criterios hermenéuticos que B. mi criteriodeben imperar en el abordaje de esta cuestión, estimo necesario poner de resalto que no advierto razonable inferir de la circunstancia que el artículo 16 de la ley 23.696 se refiere al Aente a privatizar@, que el legislador haya querido aludir a quienes eran empleados en el momento de dictarse la ley y no a aquellos que lo serán en el momento de concretarse la privatización.

Y es que sería inapropiado desde el punto de vista gramatical expresarse de otra manera dado que, al tiempo de dictarse la ley de reforma del Estado se aludía a situaciones a plasmarse en el futuro. Por otro lado, repárese que

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Procuración General de la Nación el artículo 29 del dispositivo, que emplea la misma redacción, se refiere, no obstante, sin margen para la discrepancia, al personal que se mantiene en relación de dependencia en la empresa.

-V-

Empero, merece resaltarse, las cuestiones indubitables no parecen ser mayoría en el marco de estos Programas de Propiedad Participada o AP.P.P.@ como sigla mediante, de modo usual se los designa.

Dejando de lado, inclusive, si a propósito de la configuración legal de este sistema predominaron los antecedentes del tipo de los ESOPs (Employee Stock Ownership Plans) desarrollado en los Estados Unidos o alguna de sus variantes de origen europeo (v. Mensaje de elevación del Proyecto de Ley de Reforma del Estado por el Poder Ejecutivo); o si por otro lado su implementación importa efectivizar la operatividad del artículo 14 bis de la Constitución Nacional o bien, posibilitar la adecuación de los medios de producción a la reforma económica (cuestión a la que se aludió en el dictamen registrado en la publicación de Fallos:

321:3037), entre otros debates, lo concreto es que B. en parte lo anticipé en el ítem III Bnumerosas y variadas son las controversias que se han suscitado a raíz de la puesta en marcha de estos novedosos mecanismos de la ley 23.696.

Y es que como tuve oportunidad de poner de relieve al dictaminar en el precedente de Fallos 321:3037, las dificultades que estos programas han motivado, tanto desde el punto de vista formal como sustantivo, tienen que ver con la casi total ausencia de antecedentes en nuestro medio, limitados, en rigor, a la norma de la ley n1 23.576 de Obligaciones Negociables, cuyo artículo 43 introduce un procedimiento de

participación del personal en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar oferta pública de acciones, aunque con marcadas diferencias con el régimen que aquí se examina (cfse, ítem III del dictamen aludido y artículos 15 al 26 del decreto n1 156/89). (Al respecto debe señalarse que ha sido virtualmente nulo el empleo, hasta aquí, del mecanismo de la ley 23.576).

En cierto modo, éste ha sido un ámbito en el que el legislador se ha permitido ensayar instrumentos jurídicos novedosos, puesto que a los propios programas en estudio, se agregan, por ejemplo, los convenios de sindicación de acciones, acuerdos parasociales polémicos en la doctrina que conocen así de recepción legislativa (art.

38 de la ley 23.696).Además los bonos de participación en las ganancias para el personal (art. 29 de la ley 23.696), los que, si bien preexistentes en la Ley de Sociedades (cfse. arts. 227 a 232 de la ley 19.550), fueron de difusión limitada en la práctica societaria de nuestro país. (Observaciones similares podrían formularse a propósito del fideicomiso de los arts. 34 y 35 y concordantes reglamentarios de la ley 23.696; particularmente, con anterioridad al dictado de la ley n1 24.441).

A lo novedoso de estos institutos se añade una configuración basada en directrices normativas no siempre nítidas ni del todo congruentes.

Esta circunstancia, que por cierto no contribuye a la uniformidad de los resultados hermenéuticos, emerge de la jurisprudencia dispar de los tribunales inferiores y de la heterogeneidad interpretativa fácilmente constatable en la opinión de la doctrina. (Tampoco ha de resultar ajeno a lo anterior, que las normas que reglamentaron el proceso privatizador fueron dictadas en momentos sucesivos, entremezclándose entre ellas las de alcance general referidas a los P.P.P., con otras particula-

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Procuración General de la Nación res, relativas a los procesos y programas de empresas específicas; así como que la técnica legislativa de algunas disposiciones se presenta como el producto del debate y la negociación política habida en el Parlamento en pos de un consenso alcanzado, a veces, con cierto desmedro de su claridad).

Empero, no obstante las dificultades enunciadas, y puesto que no cabe al intérprete escudarse en el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (V.E. tiene dicho que la invocación de posibles imperfecciones técnicas de los instrumentos legales no autoriza en modo alguno a soslayar el empeño interpretativo, siendo constitucionalmente exigible el encontrar soluciones dentro de las normas que rigen la situación B.. Fallos: 312:1036 y 308:1343, respectivamente-), se impone determinar B. ya lo puntualicé en otro lugar del dictamen- la Afecha de corte@ para estos reclamos. En este asunto adquiere particular relieve el carácter B. o programático- de las normas sobre la propiedad participada de la ley 23.696 y de las disposiciones que en su consecuencia se dictaron, así como la índole facultativa u obligatoria de estos programas. Sin descuidar por cierto, la influencia que cobra en la exégesis de dichas normativas, a su vez el carácter programático u operativo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuestión que se halla en juego según adelanté en mi opinión de Fallos 321:3037 (Ítem III) y que desarrollaré más adelante. R., con ello, al espectro de posibilidades sintetizado al principiar el punto III de este dictamen, con la sola excepción de la primera de esas alternativas, desechada argumentalmente en el desarrollo del ítem IV, sin perjuicio que, en lo que sigue, se abunde en motivos que contribuyen a abonar ese temperamento.

-VI-

Retomando el estudio de la primera de las disposiciones citadas Ba saber: la ley 23.696- debo señalar que, mediante ella B. a unas pocas limitaciones como las de los artículos 51, 14, 19, 20, 42 y 57- el Congreso Nacional confirió al Poder Ejecutivo un amplio abanico de atribuciones vinculadas con la emergencia administrativa y la reestructuración del Estado. Desde una perspectiva general, destacan de entre estas las de los artículos 21, 61, 71, 91, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 29, 46, 48 59, 60, 61 y 65, 21 párrafo. En lo que aquí puntualmente nos convoca, las de los artículos 91, 11 y 15 a 18, dirigidas B.- a la decisión, diseño y alcance de las privatizaciones (v. ley 23.696).

Dichas potestades B. mi criterio- tanto como las anteriores, deben ser apreciadas en el marco de lo que significa B. el neologismo- una Aley-plan@ como la de Reforma del Estado, que indica el proceso y autoriza los medios y los instrumentos idóneos para concretar la política previamente habilitada y que, por esa vía, se constituye en el presupuesto de las medidas administrativas, más tarde adoptadas en aras de su ejecución.

Si bien las protecciones laborales están contempladas en esa ley más específicamente en su Capítulo IV Btitulado ADe la protección del trabajador@- no cabe desconocer que su artículo 45 establece la conexión con el Capítulo III BADel Programa de Propiedad Participada@ B al indicar que: ALa condición de empleado-adquirente comprendido en un Programa de Propiedad Participada no implica para el trabajador en cuanto tal B. de su condición de adquirentemodificación alguna en su situación jurídica laboral.

En consecuencia le son aplicables sin discriminación alguna las previsiones de los artículos 41, 42, 43 y 44 de esta ley@.

Por otra parte, también resulta del tenor de estos

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Procuración General de la Nación últimos artículos las vinculaciones que se prevén entre los procesos de privatización ejecutados según las disposiciones de aquella ley Bpor cualesquiera de los procedimientos previstos en los artículos 17 y 18- con la protección de los derechos del trabajador. El principio general fue sentado en el inicio del artículo 41 (al que, como dije, remite el artículo 45 para el empleado-adquirente) cuando se expresa: AEn los procesos de privatización ejecutados según las modalidades de esta ley...deberá tenerse en cuenta como criterios en el diseño de cada proyecto de privatización, evitar efectos negativos sobre el empleo y la pérdida de trabajo, en el marco de una función productiva estable y eficiente@. Este es el marco (como resulta de la segunda parte de la norma) dentro del cual las organizaciones sindicales representativas del sector correspondiente podrán convenir con los eventuales adquirentes y la Autoridad de Aplicación mecanismos apropiados.

Puesto en otros términos, con lo anterior quiero significar que la ley 23.696, antes que fragmentariamente, debe ser apreciada en su integridad, perspectiva desde la cual Ba mi modo de ver- se advierte que antes que orientada a crear derechos a favor de los particulares ella se encuentra dirigida a conferir facultades a otro poder del Estado para que, llegado el caso y con arreglo a ciertas pautas y modalidades, en el desenvolvimiento de una política legislativamente habilitada, pueda eventualmente llegar a establecer o generar esos derechos, aunque con una clara indicación que las medidas gubernamentales a adoptarse deben asegurar la protección del trabajador.

Y es que en rigor, al decir de VE, esta norma expresa un verdadero sistema destinado a enfrentar la emergencia a través de un proceso de transformación del Estado y su

Administración Pública, donde se destaca como un elemento singular, la política de privatizaciones. La ley citada se presenta como un estatuto para las privatizaciones, con el fin de reubicar al Estado en el lugar que le reserve su competencia subsidiaria. En ese marco resalta B. otros rasgos- la íntima colaboración y responsabilidad compartida entre las ramas ejecutiva y legislativa del gobierno; a punto tal que ninguna empresa o actividad B.- puede ser privatizada sin la declaración previa de Asujeta a privatización@ por ley del Congreso. Una vez establecida esa calificación legal Benfatizó V.E.- Aatañe al Ejecutivo su implementación concreta, con una amplia atribución de competencias...@ (v.Fallos: 316:2624 y 319:3071 Bvoto de los jueces L. y M. O=Connor-).

Precisamente, dentro de este diseño global es que los programas de propiedad participada no aparecen como un imperativo sino como una potestad del Poder Administrador: es en ese mismo marco en el que el énfasis de la alzada en algunas normas particularizadas de la preceptiva en estudio, pierde de vista, según mi entender, que la inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el marco general y los fines que las informan, y que a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, lo que no debe ser obviado por las imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los fines de la norma (v.

Fallos: 311:2751, entre muchos). En ese mismo sentido, V.E. ha reiterado que es principio inconcuso de la exégesis de las leyes, que el significado de sus términos no puede establecerse, rigurosamente, sólo por el examen aislado de éstos, sino que ha de estarse en todo momento al del contexto que ellos componen (cfse. Fallos: 308:1897, entre varios otros); y que

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Procuración General de la Nación la tarea de interpretación y aplicación de las leyes requiere no aislar cada artículo y cada ley sólo por su fin inmediato y concreto, sino que todas han de entenderse teniendo en cuenta los fines de las demás y el propósito de colaborar en su ordenada estructuración (v. Fallos: 304:1340).

Ello es particularmente así, en cuanto atañe a la interpretación provista por la alzada al artículo 22 de la ley 23.696, según la cual, antes de confiar en el Ejecutivo la decisión de implementar el sistema, aquél se limitó a explicitar la índole voluntaria de la eventual adquisición de acciones (v. fs. 182 vta./183), extremo al que, en este caso, se suma la índole controversial de esa inteligencia desde que, en rigor, el precepto se limita a enumerar clases de posibles sujetos adquirentes de estas acciones.

No obstante ello, aprecio, de todos modos, que resulta mayormente compatible el uso de la locución Apodrá...@ en los artículos 21 y 22 de la ley 23.696 con el Afacultamiento@ que defiende la jueza de grado (cfse. fs. 92), que con la Aimperatividad@ que sostiene la alzada laboral.

Sin embargo, en la compleja y a veces contradictoria serie de decretos que regularon aspectos del Programa de Propiedad Participada no puedo tampoco dejar de señalar la intención, puesta de manifiesto en la mayoría de ellos, de concretar el Aespíritu@ y la normativa de la ley 23.696 en lo que se refiere a la protección de los derechos de los trabajadores de las empresas a privatizar, facilitando su participación en los P.P.P. como uno de los medios de tal protección.

Así, fuera de las consideraciones que resultan del Mensaje n1 226 del Poder Ejecutivo Nacional que iniciara la ley 23.696 y de su tratamiento parlamentario -como de su concordancia con preceptos y doctrina constitucional- a los que más tarde me referiré, el decreto 2686/91 (regulatorio de

los Programas de Propiedad Participada), luego de recordar que los P.P.P. constituyen una importante vía de acceso a la propiedad del capital de la empresa o ente para los diferentes sujetos adquirentes definidos por la ley 23.696, indica que ello lo es A...particularmente, para los trabajadores empleados de dichos entes con relación de dependencia@.

Y en otros considerandos se agregó:

A., tomando en cuenta esa característica de los programas, resulta especialmente relevante la incidencia que su implementación puede tener en el campo de las relaciones laborales y como instrumento para mejorar las condiciones económicas de los trabajadores@.

AQue, en función de esa estrecha vinculación entre el sistema creado por el cap. III de la L 23.696 y las políticas de empleo de protección de los trabajadores que tiene a su cargo el Estado, es conveniente que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social intervenga primariamente en todo proceso de privatización en el que se implemente un Programa de Propiedad Participada, sin perjuicio de las facultades que las normas confieren en cada caso a la autoridad de aplicación@ (v. sus considerandos segundo, tercero y cuarto)@.

Entre las facultades que se acuerdan al titular de ese ministerio por el artículo 2 del decreto, con relación a los P.P.P., destaca la de su inciso j), según la cual le compete:

AEjecutar las acciones conducentes a evitar los efectos negativos que pudieren producir los procesos de privatización sobre el empleo y por la pérdida de puestos de trabajo conforme lo prescripto en el art. 41 de la L. 23.696@ Aún en otras normativas posteriores que flexibilizaron la posibilidad del uso del P.P.P. (respecto de la reglamentación originaria de la ley 23.696 por el decreto 1105/89 más imperativa), como el decreto 584/93, se observa la

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Procuración General de la Nación importancia acordada por el Ejecutivo a esos programas en cuanto a los trabajadores, como por ejemplo en su artículo 3, que obliga a la autoridad de aplicación a expresar los motivos de la no-inclusión de un Programa de Propiedad participada en el proceso de privatización de un ente estatal disponiendo que esa decisión deberá ser compartida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Más todavía, en ninguna de sus normas se aprecia una intención gubernamental de disminuir la protección acordada a los trabajadores de las empresas: sus artículos 16, 17, 26 a 30 resultan también claros ejemplos de que los empleados adquirentes podrían participar en los P.P.P. mediante un sistema de pago del precio de las acciones con créditos otorgados por el Estado, con garantía de prenda sobre las acciones objeto del programa.

Con todo, tampoco cabe desconocer que este decreto 584/93 resulta posterior a la desvinculación del accionante de su empleador -Y.P.F.- y que en el caso de esta empresa, su transformación en sociedad anónima a los fines de su privatización ya se había concretado en el año 1991, con la entrada en vigencia del decreto 2778/90 (punto sobre el que volveré más adelante).

En lo que hace específicamente a la materia que aquí interesa, al expresar el decreto 2778/90 las finalidades a cumplirse con la privatización de Y.P.F. se indicó que: A...se transformará esa empresa en una sociedad anónima de capital abierto en la que podrá participar el capital estatal junto con el privado, incluyendo a su personal, estableciendo la condición de que cotice sus acciones en las bolsas y valores...@ (ver su considerando 10), mientras que su artículo 10 obligó a que las acciones de YPF Sociedad Anónima sean ofrecidas en mercados de valores y/o licitadas para su transferencia al capital privado, conforme a la ley 23.696, cuando se hallaba vigente el artículo 23 de su reglamentación

por el decreto 1105/89.

La anterior inteligencia, desde esta perspectiva, no advierto resulte contradicha por las disposiciones del artículo 23, anexo I, del decreto n1 1105/89, en cuanto condicionan suspensivamente el acto que disponga las modificaciones estructurales para adecuar el ente a privatizar a la forma de sociedad anónima, a A...que la privatización a través de un Programa de Propiedad Participada efectivamente se concrete...@. Ello es así, puesto que las consecuencias del incumplimiento de una condición solamente autorizarían a concluir la eventual anulabilidad del acto de transformación pero no la obligatoriedad u operatividad del sistema, desde que la finalidad del establecimiento de una condición B. lo obvio- es supeditar (en el caso, suspensivamente) a un evento futuro e incierto (v. art.

545, Código Civil) la existencia o regularidad de un acto, mas no constituir, implícita o indirectamente, una nueva obligación. (Es de hacer notar, frente al texto del citado artículo 23 del anexo I, que el artículo 13 del mismo dispositivo, establece la obligación para los órganos que allí se detalla, de elevar un informe al Ejecutivo con la propuesta concreta referida al procedimiento y la modalidad más adecuada para hacer efectiva la privatización y, además, con la Aeventual@ propuesta sobre las preferencias a que se refiere el artículo 16 de la ley 23.696 y la Aaplicabilidad@, en el caso, de un P.P.P. especificando, en este supuesto, las clases de sujetos y proporción del capital accionario comprendido en el programa. El anterior precepto, a mi entender, de orientación diversa a la que parece haber inspirado al antes citado artículo 23 Baún con la salvedad expresada- desacredita la pretensión hermenéutica amparada en el artículo 533 del Código Civil, en orden a que existió un entendimiento común, verosímil, por las partes, de la impera-

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Procuración General de la Nación tividad del sistema, o, en su caso, una voluntad unilateral del Ejecutivo de obligarse exteriorizada por medio del artículo 23 del decreto 1105/89. A. ello, reitero que la confusa condición del último precepto no prevé, frente al incumplimiento, la privatización de la empresa con inclusión de un P.P.P., a lo que se añade que, de no verificarse la transformación regular en sociedad anónima, a la luz de los arts.

23 y 24 de la LRE, no pueden implementarse estos programas).

Por otra parte By no es una cuestión menor- debe destacarse que la normativa reglamentaria posterior B. de la cual, incluso, desplazó al decreto 1105/89abundó sin excepción en la naturaleza facultativa del sistema. Así, lo dispuesto por el artículo 2 del decreto 2686/91, que encomienda al Ministerio de Trabajo determinar para los entes declarados sujetos a privatización A...la factibilidad de implementar en el caso un Programa de Propiedad Participada...@, así como la Aconveniencia@ de la participación de alguno o de todos los tipos de sujetos (cfse. incs. a) y b), dec. 2686/91); y los artículos 11 a 41 del decreto 584/93 que reiteran y profundizan esa orientación (v., además, en lo que no alude específicamente a la privatización de ENTEL S.A., la sucesión de expresiones programáticas incluidas en el decreto n1 2423/91; las que, por cierto, se añaden a las del decreto originario.

En un sentido similar, el art. 19 del dec. 2074/90, luego derogado por el art. 32 del dec. 584/93).

Tampoco resulta contradicha la anterior inteligencia B. mi criterio- por las previsiones del artículo 21 del decreto n1 1105/89, desde que B.- sólo alcanzaría en este punto a eventuales informes y propuestas, no, en estricto, a una obligación (v. art. 13, anexo I, decreto 1105/89) y puesto que, aún cuando algún plazo fuera previsto B. lo hace aquí la

Ley de Reforma del Estadosólo se establece, frente al eventual incumplimiento, una hipótesis de responsabilidad funcional respecto de quien debía cumplir con la reglamentación.

Por otro lado y en cuanto B.- no emerge de la ley 23.696, en rigor, tampoco de las restantes reglamentaciones, un tiempo propio para, llegado el caso, concretar estos programas (art. 625, C.C.), entendido Bfuera de la hipótesis de exigibilidad inmediata (art. 509, párr. 11, C.C.)- como un plazo determinado o determinable (art. 509, 1er y 21 párr., C.C.), sólo restaría comprender esta situación en los términos del artículo 509, 3er. párrafo; esto es, como una prestación sujeta a un plazo incierto, hipótesis en la cual, concierne al acreedor obtener su determinación por vía judicial, pudiendo inclusive acumular dicha acción con la de cumplimiento de contrato; pero, hasta que ello suceda, de admitirse este razonamiento, nos hallaríamos frente a una obligación incompleta y, por ende, carente de exigibilidad De cualquier modo, en las circunstancias del caso, la alternativa del accionante de requerir la determinación judicial del plazo incierto y el cumplimiento de la normativa incumplida resulta inviable -dada la venta ulterior de las acciones del P.P.P. de YPF Sociedad Anónima- por lo que sólo mediaría la posibilidad de reparar los daños y perjuicios ocasionados, de considerarse acreditado un derecho del reclamante a participar en ese P.P.P.

A lo expuesto se añade, como tuve oportunidad de destacarlo al dictaminar en el precedente registrado en la publicación de Fallos: 321:3037, que estos programas no se limitan a los trabajadores de empresas sujetas a privatización, sino que también pueden alcanzar a los usuarios de servicios prestados por el ente a privatizarse, a productores de materias primas cuya industrialización constituya la

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Procuración General de la Nación actividad del ente e, inclusive, a personas físicas o jurídicas que, aportando nuevas ventas relacionadas con el objeto de las empresas a privatizar, capitalicen en acciones los beneficios, producidos y devengados por los nuevos contratos aportados (v. ítem III del dictamen aludido). Este asunto B. inclusión concreta de determinada clase de sujetos en uno de estos programasque, dada la redacción abierta de los artículos 16, 22 y 25 de la ley n1 23.696, debe ser resuelto en cada caso por la autoridad de aplicación (artículos 13, ítem v, dec. 1105/89; 2, ítem b), dec. 2686/91; y 1, dec. 584/93).

En estas condiciones B. cabe asentir a la adquisición de derechos por parte de sujetos que, por las características de este sistema, sólo podrían ser integrados a estos programas en virtud de una decisión de la autoridad administrativa Repárese que en el caso de no compartirse la anterior conclusión y pretenderse, por el contrario, necesaria la creación de un P.P.P. y operativas inicialmente sus disposiciones, entonces, en esta hipótesis, no podría prescindirse de los demás sujetos enumerados en la ley 23.696 (usuarios, productores, inversores, etc.), con lo que la lista de potenciales legitimados para estos reclamos se extendería hasta incluir, también a los sujetos de los ítems 1, 3, 4 y 5 del artículo 16; y b) y c) del artículo 22, ambos de la ley 23.696, extremo que, por cierto, según lo expresado, no parece consultar la razonabilidad de esta normativa.

(V.E. ha reiterado que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema, es la consideración de sus consecuencias Bv.

Fallos:

310:267; 311:1925; 313:664, entre muchos-, lo que B.- se traduciría aquí en una desmesurada ampliación del espectro de eventuales legitimados).

Y es que el criterio anterior B. señalo una vez más- no consulta que la decisión de implementar uno de estos programas impone la previa ponderación de la compatibilidad entre la eventual participación de los sujetos de los artículos 16 y 22 de la ley 23.696 (todos ellos) y la calidad del ente a privatizar. No está dada ni es automática; si no que debe examinarse caso por caso; extremo del que frecuentemente se prescinde al abordar la cuestión y que soslaya Ba mi juicio- que estos programas no están dirigidos sólo a los trabajadores sino, también, a usuarios, productores, etc., a quienes, junto con los primeros, se pretendió integrar en estas empresas.

Por ello, la frondosidad normativa del capítulo III de la ley 23.696 que la alzada enfatiza como criterio de relevancia (fs.

181 vta.), amén de todo lo anterior, debe apreciarse en un marco en el que numerosos de sus preceptos resultan, bien comunes a todos los posibles sujetos adquirentes, bien referidos a hipótesis distintas de la de los trabajadores de YPF (v. arts. 22, 25, 27, 28, 32, 35, entre otros).

(A título ilustrativo, merece remarcarse que entre los autores que se han ocupado de la cuestión prevalece el criterio de que la potestad de implementar estos programas es de ejercicio facultativo. Así, la opinión expresada por A.D.V. delC. (APrivatizaciones y Participación del Personal. Programa de Propiedad Participada@; E.D. 142-924), no obstante su aclaración a propósito del artículo 23 del decreto 1105/89; la de C.J.P.M. (APrivatización: métodos y cuestiones jurídicas.

Tercera parte:

Régimen legal argentino@, L.L. 1990-E, pág. 857/8); A.B.R. (ALos Programas de Propiedad Participada@; DT-1999-A, pág. 1082/3); J.C. y M.B.M. (ALos Programas de Propiedad Participada: Trascendencia encubierta de una nueva

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Procuración General de la Nación modalidad empresarial introducida por la Ley de Reforma Administrativa 23.696@; E.D. 155-798), donde los autores aluden al carácter facultativo de la potestad, basada en el criterio de conveniencia u oportunidad; M.C.E. (ALineamientos del programa de propiedad participativa@; J.A. 1996-IV, pág.

687/8); y E.P.G. (ALa Propiedad participada y sus fideicomisos@; Ed. La Rocca 1994, pág. 97/8), no obstante su aclaración a propósito de los artículos 21 y 31 del decreto 584/93).

Luego, y sintetizando, puede decirse por lo hasta aquí expresado, que la ley 23.696, que incorporó el sistema de propiedad participada, no previó sino un conjunto de facultades otorgadas al Poder Ejecutivo, quien quedaba en condiciones de decidir la modalidad más adecuada para llevar adelante el proyecto de privatización, la posibilidad de constituir un Programa de Propiedad Participada, la selección de la clase de Asujetos adquirentes@ a incluir en su diseño y la medida concreta de esa participación accionaria.

Puesto en otros términos, que dicha norma y los reglamentos sucesivos, sólo establecieron un programa en el que resultaba indispensable el dictado de disposiciones posteriores Todo lo dicho hasta aquí, con relación a la inteligencia que es posible acordar al artículo 23 del decreto 1105/89, norma reglamentaria del Capítulo III de la ley 23.696, no importa sin embargo desconocer ni disminuir la importancia acordada a la implementación de los P.P.P. como un modo de asegurar la protección de los derechos de los trabajadores de las empresas a privatizarse.

En efecto, no sería completa la exégesis, que acaba de hacerse, de dicho artículo si se pasara por alto que el decreto 1105/89 no reglamentó los artículos 41 a 43 y 45, correspondientes al Capítulo IV -De la protección del trabaja-

dor- de la ley 23.696. La falta de reglamentación de tales artículos, por el decreto 1105/89, debería ser analizada como una expresión del entendimiento del Poder Ejecutivo nacional relativo a la claridad de esos preceptos. Y, como también lo dije anteriormente, resulta del mismo artículo 45 de la ley la vinculación que se articuló entre la condición de empleado-adquirente comprendido en un Programa de Propiedad Participada y la situación jurídica laboral del trabajador, así como su remisión a los artículos 41 a 44 de la ley; esta remisión aparejaba que el diseño de cada proyecto de privatización tenía como principio A...evitar efectos negativos sobre el empleo y la pérdida de puestos de trabajo...@.

Si, por lo que he expresado, aún cuando queda clara mi opinión sobre el valor relativo -particularmente en cuanto a sus efectos prácticos- de la imperatividad contenida en el artículo 23 del decreto 1105/89 (al prever que el acto que disponga las modificaciones estructurales necesarias para adecuar el ente a privatizar a la forma de sociedad anónima, estará sometido a la condición suspensiva de que la privatización a través de un Programa de Propiedad Participada efectivamente se concrete) tampoco puedo desconocer que dicha norma ratificó una intencionalidad del Poder Ejecutivo tendiente a la concreción de dichos programas especialmente en cuanto vinculados a la protección de los derechos del trabajador, que quedó evidenciada por el tenor de aquel precepto conjugado con la carencia de reglamentación específica de los artículos 41 y 45 de la ley 23.696.

-VII-

El siguiente paso de la secuencia legal B. referida en estricto a YPF- es el dictado del decreto 2778/90, el que dispone B. ya vimos- la transformación de esta firma

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Procuración General de la Nación en una sociedad anónima (en consecuencia, dicta su estatuto); su inclusión entre las Asujetas a privatización@ y, previo cumplimiento de la ley 23.696, el ofrecimiento de las acciones de la nueva sociedad en bolsas, mercados bursátiles y licitaciones (cfse. arts. 11 a 31 y 10 del decreto n1 2778/90 y 71 y 91 del estatuto agregado como anexo AII@). Establece, además, el sometimiento de la nueva compañía a las previsiones de la ley n1 19.550, capítulo II, sección V, artículos 163 a 307 (art. 11); sin perjuicio de las limitaciones de los artículos 41 a 61 y 14 y 15 del mismo precepto.

El artículo 91, por su lado, prevé que el Ministerio de Economía será la autoridad de aplicación a quien se le transfiere la totalidad de las tenencias accionarias de YPF S.A., y el encargado de aprobar tanto la forma como las condiciones en que las acciones serán ofrecidas en el mercado (v. art. 10 del dec. y lo dispuesto, más tarde, por el dec.

588/93).

Este reglamento contiene aspectos relevantes para la decisión de la cuestión bajo examen.

Primeramente, cumplimenta el recaudo anticipado en el ítem IV de este dictamen de transformar el ente en una sociedad anónima para posibilitar luego la implementación de un P.P.P. en los términos del artículo 23 de la ley 23.696 (y su reglamentación). Esta conclusión se ve corroborada por el texto de su artículo 1, cuando al disponer a partir del 1 de enero de 1991 la transformación de Y.P.F. en una sociedad de ese tipo establece que A...previo cumplimiento de la L. 23.696, sus acciones serán ofrecidas en bolsas y mercados bursátiles y también en licitaciones.

YPF Sociedad Anónima iniciará, inmediatamente, los trámites a tales fines.@ En segundo término, ya hice referencia a que su artículo 10 fija los alcances de la encomienda realizada al

Ministerio de Economía, al disponer que será quien deberá aprobar la forma y las condiciones en que las acciones y obligaciones de YPF Sociedad Anónima serán ofrecidas en los mercados de valores y/o licitadas para su transferencia al capital privado Aconforme a la L. 23.696@. Como también ya anticipara, dicha encomienda cabe interpretarla en conexión con lo explicitado en el considerando 101 en el sentido que en el capital abierto Apodrá participar el capital estatal junto con el privado, incluyendo a su personal@. En este sentido, el decreto 2778/90 aporta un elemento decisivo para la resolución de la materia en cuestión, porque explicita que el sistema concebido para la privatización de Y.P.F., al transformar esa empresa en sociedad anónima para permitir la incorporación del capital privado se lo hacía con la indicación de que este último capital debía incluir a su personal, es decir, alcanzaba así al conjunto de los trabajadores que poseía la empresa antes de su privatización.

En tercer término, para no dejar dudas que todo su personal quedaba excluido de cualquier relación de derecho administrativo, su artículo 11 aclaró que las relaciones A. el personal@ se regirían por la Ley de Contrato de Trabajo y las Convenciones Colectivas vigentes celebradas con las asociaciones representativas de su personal.

En cuarto término, de la lectura del Título III de los Estatutos de YPF Sociedad Anónima (Anexo II del decreto 2778/90) se aprecia que el artículo 6 describe el capital social representado por acciones ordinarias, nominativas no endosables, sin incursionar en categorías de acciones porque dicho capital se encontraba todavía en manos exclusivamente estatales hasta que pudiese abrirse al capital privado, situación que no podía darse hasta que la sociedad haya cumplido con todos los recaudos legales y reglamentarios (v.

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Procuración General de la Nación su artículo 9).

No obstante, sí deja en claro que la transferencia accionaria reviste la condición de un hecho futuro del que, en rigor, a la fecha, ni siquiera se habían definido las condiciones con arreglo a las cuales se verificaría; limitándose el estatuto a precisar que las acciones serán ordinarias o preferidas, nominativas, al portador o escriturales y que la sociedad podrá emitir certificados globales representativos de más de una acción (v. art. 71).

Restaría formular algunas apreciaciones, con diversos matices, respecto de la opinión del a-quo en orden a que A. real privatización de YPF se produjo con el dictado del decreto 2778/90@, para analizar los variados aspectos que ella entraña.

Ello es así, puesto que, en primer lugar, la tesis de la Sentenciadora prescinde de que, si bien la nueva sociedad queda sometida a las previsiones de la ley n1 19.550 (arts.

11, 71 y 81, dec.

2778/90), durante el período de transformación el Directorio estará integrado sólo por funcionarios designados por el Estado (v. art. 41); igualmente la sindicatura (art. 51); la totalidad de la tenencia accionaria se transfiere a la autoridad de aplicación BMinisterio de Economía- quien deberá aprobar, además, forma y condiciones del ofrecimiento de las acciones en los mercados de valores (arts. 91 y 10); se mantienen B. las acciones pertenezcan al Estado- todos los beneficios tributarios, impositivos y arancelarios otorgados a YPF S.E. (art. 14), así como, a los efectos de la ley 17.319, la condición de empresa estatal (art. 15); a lo que añade que el status de sociedad anónima fue decidido por el propio Estado; el requisito del artículo 10 de la ley 19.550 se consideró cumplido con la publicación en el Boletín Oficial; y su estatuto fue dictado como anexo de

un decreto (artículos 31, dec. 2778/90 y 1, dec. 1106/93) y protocolizado por la Escribanía General de Gobierno (art. 2, dec. 1106/93).

Además, y no sin antes destacar que la ley 19.550 también rige las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, debe señalarse que en virtud del artículo 81 de la ley 24.145 B. en su versión originaria como modificado por la ley 24.474- el Estado conservó potestades ineludibles para aprobar la fusión, el copamiento consentido u hostil, la disolución y ciertas transferencias de los derechos de explotación de la empresa (v. art. 81, ley 24.145); de todo lo cual emerge, cuanto menos, relativizada la contundencia de aquella afirmación de la Sala.

Sin perjuicio de lo anterior, entiendo, en el mismo orden, que, en el marco de la ley 23.696 Bverdadero estatuto para las privatizaciones, al decir de V.E. en el precedente de Fallos: 316:2624- y con particular referencia a estos programas, la noción de privatización de la empresa Bcomo aparece concebida en aquél dispositivo- no resulta compatible con una situación en la cual ni una sola acción ha sido enajenada By por ende, a esa fecha, dejado el patrimonio estatalni tampoco la responsabilidad por su gestión ha abandonado, en rigor, el espacio de los organismos públicos (cfse. art. 17, de la Ley de Reforma del Estado).

Todo el análisis que acaba de hacerse, si bien pone de manifiesto una realidad parcialmente distinta a la manifestada por la Cámara, en el sentido que la privatización de la empresa obviamente no se encontraba concluida, no importa empero la consecuencia de negar el derecho del Apersonal@ de YPF, existente al momento de su transformación en sociedad anónima, de beneficiarse con el P.P.P. que se implementara, pues ese derecho resulta del plexo de las normas que han sido

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Procuración General de la Nación ya mencionadas y de la intencionalidad del decreto 2778/90, como así también de otras razones que se explicitarán en ítems siguientes de este dictamen.

-VIII-

La ley 24.145, a su turno, aprobó tanto la transformación de YPF en sociedad anónima BAcon la finalidad de que sea una empresa de hidrocarburos integrada, económica y financieramente equilibrada, rentable y con una estructura de capital abierto@ (art. 61), como la declaración de sujeta a privatización (art. 91). El artículo 81, por su lado, dispuso que el capital social estaría representado por cuatro clases de acciones (AA@, AB@, AC@ y AD@) de las cuales las de clase AC@ Bhasta el 10% (diez por ciento) del capital socialcorresponderían al personal de la empresa bajo el régimen de propiedad participada de la ley 23.696 (ley 24.145 modificada por la ley 24.474).

Dicho precepto, condicionó, empero la distribución de las acciones, al cumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 19, 20 y 21 de la ley n1 24.145, relativos a: arreglo de las deudas por regalías de YPF con las provincias; reconocimiento de derechos de asociación y, concreción de los aspectos operativos de los anteriores (v. arts. 81 a 10).

El artículo 91 estableció, asimismo, la asunción por el Estado de los créditos y deudas existentes al 31 de diciembre de 1990 no reconocidos como tales en los estados contables de YPF S.E., así como el compromiso de indemnidad a YPF S.A. respecto de todo reclamo que se realice por esas cuestiones (v. lo dispuesto en el dec. n1 546/93); y el artículo 18, sin perjuicio de las competencias privativas atribuidas al Poder Ejecutivo por la ley n1 17.319, determinó la ratificación del Ministerio de Economía como la autoridad

de aplicación de los títulos II y III de la ley n1 24.145, con las potestades del capítulo II de la ley 23.696 (v. art. 5, dec. 1106/93 y dec. 588/93).

Cabe remarcar que la aprobación por la ley 24.145 de lo dispuesto en el decreto 2778/90 importó otorgar a este reglamento la jerarquía propia de una ley, circunstancia que contribuye a ratificar -en lo referido a la materia debatida en esta causalas expresiones vertidas anteriormente, relativas a la intencionalidad o Aespíritu@ de esa normativa que se desprende de su artículos 1, 10 y 11 y de lo manifestado en su considerando 10.

La exégesis que se deriva de estos artículos y considerando del decreto 2778/90 queda corroborada por lo dispuesto en el artículo 8 de la ley 24.145, que indicó el modo en que las acciones del capital social de YPF deberían estar atribuidas.

En efecto, su cuarto apartado, al tratar las acciones de la Clase AC@, que allí se categoriza como modo de implementar el Programa de Propiedad Participada, individualiza y limita como beneficiario del mismo al Apersonal de la empresa@.

Por otra parte, en su apartado séptimo Ain fine@ expresa que: AEn caso que los Estados provinciales no adquirieren parte o todas las acciones de la clase AB@ y/o en caso que el personal no adquiriere parte o todas las acciones de la clase AC@, el Estado nacional tendrá el derecho a acrecer con relación a las acciones no adquiridas, convirtiéndose tales acciones en clase ›A= @.

Parece consistente afirmar que el continuo uso del vocablo Apersonal@, tanto en el decreto 2778/90 (al que se confiriera rango legislativo) como en la ley 24.145, no puede tener otro significado -en ausencia de precisiones formuladas

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Procuración General de la Nación en contrario - que el de encontrarse referido a los trabajadores de Y.P.F. existentes al momento de su privatización, que son aquellos a quienes se venía a reconocer el derecho a suscribir las acciones Clase AC@ bajo el régimen del P.P.P..

Esta interpretación encuentra, todavía, un nuevo aval en el Mensaje n1 1647 del Poder Ejecutivo nacional, de fecha 21 de agosto de 1991, mediante el cual se remitiera al Congreso el proyecto de la luego sancionada como ley 24.145, recién con fecha 24 de septiembre de 1992 y promulgada parcialmente el 13 de octubre de 1992. En el capítulo II se manifiestan las razones que llevan a aquel poder a solicitar la aprobación legislativa del decreto 2778/90, expresándose en el penúltimo párrafo:

A. el presente proyecto de ley se procura que YPF sea una sociedad anónima en la que el Estado Nacional, las provincias petroleras, los trabajadores y el capital privado coordinen y aúnen sus esfuerzos para potenciar la producción de hidrocarburos y el incremento de reservas en forma acorde con las necesidades del país@.

Y, al inicio del capítulo III se agrega: AA este respecto, merece una consideración especial la decisión contenida en el proyecto de asignar al personal de la empresa hasta un diez por ciento del capital social a través del régimen de propiedad participada previsto en la ley 23.696@.

Meses más tarde, el decreto n1 1106/93 modificó el estatuto de la empresa, de modo que el nuevo monto de capital, si bien continuó dividido en cuatro clases de acciones ordinarias, en lo que atañe a las acciones clase AC@ ya no se fijó como un límite máximo Ahasta@ el diez por ciento sino que, expresamente, se situó el porcentaje en el diez por ciento del monto del capital (v. art. 6, ap. b), ítem (iii), del estatuto de YPF S.A. aprobado por el art. 11 del dec. 1106/93).

-IX-

La normativa de la ley 24.145 precedentemente reseñada Ba mi ver- reviste relevancia en este asunto en virtud de que: a) Por ella se aprobó la declaración de Asujeta a privatización@ de YPF y su transformación de sociedad del estado en sociedad anónima y se dispuso la representación del capital social en acciones (arts. 61 y 91); y, b) Por ella recién se estableció que un porcentaje de las mismas se destinaría a la puesta en marcha de un programa de propiedad participada para los dependientes de YPF S.A. (v. art. 81), aún cuando -según lo anticipara- la participación del personal de Y.P.F. en el capital de la empresa ya había sido afirmada en el decreto 2778/90.

Lo anterior adquiere una decisiva trascendencia en lo que aquí nos ocupa pues, como lo expresáramos en el ítem IV del dictamen, estos programas suponen empresas declaradas Asujetas a privatización@ (arts. 16 y 21, ley 23.696), extremo que, en rigor, dado los términos de los arts. 81 y 91 de la Ley de Reforma del Estado, sólo puede entenderse perfeccionado con el dictado de una ley aprobatoria por el Congreso Nacional (en el caso, la n1 24.145 Bv.Fallos: 316:2624, cons. 11-), si bien la aprobación por el artículo 6 de dicha ley del decreto 2778/90 supuso otorgarle rango legislativo y permite retrotraer los efectos de aquella declaración a la fecha de vigencia de este decreto.

Por otro lado, y sin perjuicio de lo previamente observado a propósito de las facultades al respecto del Ejecutivo, lo cierto es que, al aprobar la transformación de YPF en una sociedad anónima Bfigura requerida por el artículo 23 de la ley 23.696 como condición para la implementación de estos programas- y establecer la representación del capital

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Procuración General de la Nación social en cuatro clases de acciones Buna de ellas (AC@) destinada a esta forma de propiedad-, la ley 24.145, amén de satisfacer el requerimiento del artículo 24 de la LRE, impuso Bahora sí- imperativamente al Ejecutivo Nacional la puesta en marcha de uno de estos programas para los dependientes de YPF S.A. Bno así para los otros sujetos de los arts. 16 y 21 de la LRE- con lo que la cuestión perdió, en el caso de YPF, la condición de facultativa que poseía (Con posterioridad B. ya se señaló- el decreto 584/93, referido en modo general a los P.P.P., reiteró la naturaleza facultativa de su implementación, en las condiciones de sus arts. 11 a 31).

-X-

No obstante lo precedentemente señalado, la ley 24.145 estableció directrices generales necesitadas de integración reglamentaria para la efectiva puesta en marcha del programa. Así, en lo que aquí interesa, comenzando por el art.

61 de la ley que propuso como programa B. otros objetivos- acceder a @una estructura de capital abierto...@; pasando por el art. 81, que precisa que el capital Aestará representado por acciones, cuyas clases serán atribuidas...@ del modo que precisa, lo que A...se llevará a cabo...@ una vez cumplidos los requisitos de los arts. 19 y 21; y por el art. 91 que prevé, cumplido lo anterior, que las acciones clase D Aserán vendidas...@.

Por otra parte, en este marco, tampoco advierto en el precepto sub examine el establecimiento de plazos respecto de la implementación de este programa. En rigor, el término que prevé el artículo 10 de la ley atañe a la enajenación por el Estado Nacional y las provincias de las acciones de las que resultaren titulares en un porcentaje no inferior al cincuenta

por ciento del capital de YPF, la que deberá verificarse B. reza la previsión- en un plazo de tres años a partir de la distribución prevista en el art. 81 de la ley.

Sin embargo, de la necesidad de contar con ulteriores actos de implementación del proceso de privatización -incluso en lo que hace al P.P.P.- no puede inferirse que se hubiese modificado la intención legislativa, que se ha venido relatando, de beneficiar al Apersonal de la empresa@ en el programa de propiedad participada, ni las consecuencias que cabe derivar de tal intencionalidad.

Para esta definición existió un unánime y concordante tratamiento legislativo. Además de la normativa legal o de similar rango que ha sido citada, la ley 24.474, sancionada el 22 de marzo de 1995 y promulgada el 11 de abril de ese año, que modificó el capital social de Y.P.F. Sociedad Anónima, volvió -en su artículo 11 modificatorio del artículo 81 de la ley 24.145a categorizarlo en cuatro tipos de acciones, indicando nuevamente para la Clase AC@ que se trata de las acciones que adquiera Ael personal de la empresa@, hasta el 10% del capital social, bajo el régimen de Propiedad Participada, y repitió el derecho del Estado Nacional de acrecer Aen caso que el personal no adquiriere parte o todas las acciones de la Clase ›C=@.

Por otra parte, sentada la intencionalidad y voluntad legislativa de acordar el derecho de participar en un P.P.P. al personal de YPF, y encontrándose dicha intencionalidad puesta claramente de manifiesto desde el inicio del proceso de privatización de YPF con el decreto 2778/90, parece consistente afirmar que fue atribuido a cada uno de los trabajadores de dicha empresa -existentes a aquel momento- un derecho de beneficiarse con ese programa, cuando administrativamente se lo implementara.

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Procuración General de la Nación Esta conclusión resulta también avalada por el curso irregular que siguió el proceso administrativo de la efectiva implementación del P.P.P. para YPF.

-XI-

En efecto, párrafos aparte merecen las resoluciones dictadas B. manera tanto individual como conjunta- por los Ministerio de Economía y de Trabajo de la Nación. Si bien varias de ellas no cumplimentaron los requisitos de publicidad exigibles (art.

2, C.C.), resultan, empero, ciertamente ilustrativas de la manera en que se verificó la entrega de las acciones pertenecientes a estos programas.

La resolución conjunta 481/93 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y 462/93 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del 17 de mayo de 1993, entendió sujetos adquirentes del programa respectivo a quienes mantuvieran relación de dependencia al momento de la firma del acuerdo general de transferencia.

Estableció, además, que A...La adhesión a un Programa de Retiro Voluntario hará caer los derechos emergentes del Programa de Propiedad Participada...@ (v. art. 11). El artículo 61, a su turno, aprobó los modelos de formularios de adhesión al programa, de acuerdo general de transferencia, de sindicación de acciones y de contrato de fideicomiso (cfse. los anexos II a V del citado dispositivo).

Sin perjuicio del análisis conjunto del plexo de resoluciones dictadas que realizaré poco más adelante, cabe señalar que esta resolución avanzó sobre la reglamentación de los Programas de Propiedad Participada de la ley 23.696, realizada por el Poder Ejecutivo Nacional en los decretos 2686/91 y en el Decreto 584/93 (v. sus citas en el VISTO), al restringir el número de trabajadores que podían adherir a dichos programas, por exigirse que se mantuviese la relación

de dependencia con la empresa privatizada hasta el momento de la firma del Acuerdo General de Transferencia y excluyendo a quienes habían adherido a un Programa de Retiro Voluntario. En efecto, tal facultad no había sido delegada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por el artículo 2 (en ninguno de sus incisos) del decreto 2686/91; por el contrario el inciso j) le imponía ejecutar las acciones conducentes a evitar los efectos negativos que pudieren producir los procesos de privatización sobre el empleo y por la pérdida de puestos de trabajo conforme lo prescrito en el art. 41 de la ley 23.696.

Tampoco resulta la concesión de dicha facultad del decreto 584/93; por el contrario la compatibilidad de la condición de adquirente en un P.P.P. con su retiro de la empresa fue expresamente contemplada en el artículo 16 de este decreto.

Parece obvio indicar que hasta el momento de dictarse la resolución en comentario (más allá de la consecuencia adicional que trajo aparejado su falta de publicación) los trabajadores que habían integrado una empresa privatizada desconocían -porque ello no había sido aclarado ni por la ley ni por las reglamentaciones del Poder Ejecutivoque la adhesión a un Programa de Retiro Voluntario importaba automáticamente la pérdida de la posibilidad de adherir a un P.P.P. de la empresa a la que pertenecían, cuando del tenor de los artículos 41, 42 y 45 de la ley 23.696 se desprendía la conclusión contraria.

Por otra parte, tampoco puede desconocerse que el proceso de privatización de YPF se rigió por una legislación especial (decreto 2778/90 de rango legislativo, ley 24.145 y 24.474), que ratificó que el derecho de adherir a un P.P.P. alcanzaba al Apersonal de la empresa@ sin distinción alguna.

A su vez, la resolución conjunta 995/93 del Ministerio de Economía y 781/93 del Ministerio de Trabajo, de fecha

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Procuración General de la Nación 17 de mayo de 1993, dispuso crear una comisión de trabajo Bintegrada por delegados representantes de ambos Ministerios, de YPF S.A. y de la Federación Sindicatos Unidos de Petroleros- con el objeto de analizar y proponer a la autoridad de aplicación respectiva el procedimiento para llevar a cabo la instrumentación del programa (v. art. 31). Es de hacer notar la presencia de la representación gremial de los trabajadores de YPF en las tareas de la comisión a que se hiciera referencia También se aludió allí a la aprobación por el Ministerio de Trabajo, en el marco de la comisión, del coeficiente de distribución accionaria a utilizar en el programa (v. cons.

71).

La Resolución conjunta n1 1507 MEyOSP y n1 1270 MTySS, de fecha 2 de diciembre de 1994, dictada como consecuencia de la anterior, disolvió por su artículo 11 la Comisión Biministerial creada por la resolución conjunta anteriormente mencionada, por haber cumplido con los objetivos para los que fue creada.

Recién por esta resolución, dictada tres años después de iniciado el proceso de privatización de YPF por el decreto 2778/90 y con más de dos años de posterioridad a la vigencia de la ley 24.145, se aprobó el formulario de adhesión al P.P.P., el acuerdo general de transferencia, el convenio de sindicación de acciones y el contrato de fideicomiso a ser suscripto por cada uno de los empleados que manifiesten su intención de adherir al programa (v. art.2), mientras que dispuso también iniciar Ala instrumentación del Programa de Propiedad Participada en YPF SOCIEDAD ANONIMA...@, estando la misma a cargo de representantes de ambos ministerios firmantes, los que deberán difundir los lineamientos básicos del Programa entre los empleados de la citada empresa y promover la adhesión de los mismos de conformidad con lo acordado oportunamente por la Comisión Biministerial (v. art.

) Finalmente, mediante resolución 72/95, el Ministerio de Economía instruyó al Banco de la Nación Argentina a distribuir las acciones clase AC@ de YPF Aentre todos los empleados de dicha empresa al día 7 de julio de 1993 que hubieran comenzado su relación laboral con anterioridad a la privatización de la misma...@ (art. 11); y a liquidar el monto proporcional a las acciones pagas @...a aquellos empleados comprendidos en el artículo anterior que hubieran cesado en la relación laboral con YPF Sociedad Anónima con posterioridad al 7 de julio 1993...@ (art. 21).

Con respecto a esta resolución es de notar la incongruencia que presenta con la Resolución conjunta n1 1507 MEyOSP y n1 1270 MTySS, que le sirve de antecedente, porque mientras que aquella (del 2 de diciembre de 1994) disponía recién iniciar la instrumentación del programa, en la citada Resolución n1 72/95 se instruye al Banco de la Nación Argentina a distribuir las acciones Clase AC@ A...entre todos los empleados de dicha empresa al día 7 de julio de 1993...@. De tal modo, se fija A. fecha de corte@ con una retroactividad prácticamente de dos años de la fecha de la Resolución n1 72/95 y de un año y medio de la mencionada Resolución conjunta (la retroactividad se computaría desde esta Resolución conjunta si se repara en que esa fecha fue la incluida en la solicitud de adhesión al programa); y ello cuando YPF Sociedad Anónima ya había distribuido dividendos entre sus accionistas desde el 27 de octubre de 1993 y existían empleados que se habían desvinculado laboralmente desde esa fecha siendo necesario liquidar a los mismos los montos de dividendos pertinentes (v. considerandos 41, 51, 61 y 71). No resulta tampoco una anomalía menor de esa Resolución 72/95 el haberse explicitado administrativamente una Afecha de corte@ sin su previa

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Procuración General de la Nación consideración por el Poder Ejecutivo nacional, a pesar que el Acuerdo General de Transferencia disponía en su punto 13 que:

AEl presente acuerdo tendrá vigencia a partir de la firma del Decreto aprobatorio respectivo@; aspecto sobre el que volveré más adelante.

Cabe señalar que las citadas resoluciones ministeriales, amén de ser inoponibles al accionante dada su falta de publicidad porque han carecido de ese requisito, revelan una ausencia de razonabilidad respecto de las normas legales que vinieron a implementar, así como un exceso en el ejercicio de las competencias ministeriales, que permite afirmar su inconstitucionalidad. En efecto, ya he expuesto reiteradamente cómo la secuencia de normas de jerarquía legislativa acordaron el derecho a participar del P.P.P. Aal personal de la empresa@, y que este derecho fue afirmado como tal desde el momento de la transformación de YPF en Sociedad Anónima por el decreto 2778/90 de rango legislativo, y que ello fue reiterado por las leyes 24.145 -explicado incluso en el Mensaje del Poder Ejecutivo- y 24.474.

Esas leyes no delegaron en el Poder Ejecutivo la determinación de qué debía entenderse como Apersonal de la empresa@. En este sentido, recuérdese que el artículo 10 del decreto 2778/90 sólo autorizó al Ministerio de Economía a aprobar la forma y las condiciones en que las acciones y obligaciones de YPF sociedad anónima serán ofrecidas en los mercados de valores y/o licitadas para su transferencia al capital privado, pero además de condicionarse su ejercicio a los términos de la ley 23.696 no lo facultó para excluir una parte del personal de YPF de su P.P.P..

Más aún, tampoco media una clara norma reglamentaria que pueda sustentar una delegación sobre el punto, del Poder Ejecutivo en los ministerios que intervinieron en el dictado

de aquellas resoluciones, en lo que hace a la privatización de YPF, que está regida por leyes especiales. Además de lo ya dicho sobre este tema, tampoco tiene ese alcance el artículo 5 del decreto 1106/93, porque si bien se menciona al Ministerio de Economía como autoridad de aplicación de los capítulos II y III de la ley 24.145 (el último corresponde al Programa de Propiedad Participada), aquel precepto sólo lo faculta A...a establecer las condiciones y los volúmenes de Acciones de YPF SOCIEDAD ANONIMA que serán ofrecidos a la venta en Bolsas y Mercados Nacionales e Internacionales así como los porcentajes máximos de dichas acciones a ser adquiridos por grandes inversores nacionales o extranjeros en las ofertas públicas a que se refiere este artículo@.

Resulta obvio que la implementación de un P.P.P. poco tiene que ver con la oferta pública de acciones en Bolsas y Mercados Nacionales e Internacionales, cuando lo que se hallaba en juego es la determinación del Apersonal de la empresa@ comprendido en dicha P.P.P..

A., además, que una Afecha de corte@ posterior a la que resulta de la vigencia del decreto 2778/90, deja afuera de los beneficios del programa a un número considerable de trabajadores que formaban parte del Apersonal de la empresa@ a aquella época, de modo contrario a la intención manifestada en las motivaciones y en el tenor de las normas examinadas de esos ordenamientos.

La irrazonabilidad de una Afecha de corte@ distinta a la de aquel momento surge asimismo de manifiesto en cuanto se aprecia que se necesitaron actos de implementación del P.P.P. posteriores al 7 de julio de 1993, y que esta Afecha de corte@ fue dispuesta de modo retroactivo. Por otra parte, la ley 24.474 -cuyas fechas de sanción y promulgación en el año 1995 ya adelanté - continuó otorgando el derecho de participar en el programa al Apersonal de la empresa@.

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Procuración General de la Nación Si quisiera interpretarse esa expresión con sentido limitativo, acordándole un sentido restringido que favoreciese sólo a quienes eran personal de la empresa a la fecha de su vigencia, no se podría entonces sostener la legitimidad de una Afecha de corte@ anterior a dicha vigencia. Entonces, la única exégesis razonable de la ley 24.474 es que el concepto de Apersonal de la empresa@ fue empleado con un alcance similar al de su utilización en el decreto 2778/90 y en la ley 24.145.

-XII-

Es menester añadir, para concluir con esta reseña, que por decreto 628/97, del 11 de julio de 1997, se aprueba lo actuado por el Ministerio de Economía y el Banco de la Nación (art. 5) y, siempre en lo que aquí interesa, se ratifica el precio de venta de las acciones de clase AC@ de YPF establecido previamente (v. art. 6).

Este decreto obliga a realizar ciertas reflexiones sobre el tenor de algunos de sus considerandos y normas, pues uno de sus propósitos parece haber sido efectuar una suerte de saneamiento de las resoluciones analizadas. Ello, en el marco de un procedimiento de cancelación del saldo de precio de venta de las acciones Clase AC@ de YPF Sociedad Anónima que permitiera encarar la venta y transferencia de las acciones por cuenta y orden de los empleados adherentes (v. art.1).

Así, por los considerandos 41 y 51 se mencionaron la Resolución Conjunta MEyOSP n1 1507 y MTySS n1 1270 y la Resolución MEyOSP n1 72/95 de las que resulta como Afecha de corte@ el 7 de julio de 1993 para la distribución de las acciones de la Clase AC@ entre todos los empleados de la empresa que hubieran comenzado su relación laboral con anterioridad a la misma.

También se reconoce -en el considerando 81- que la

vigencia del Acuerdo General de Transferencia suscripto por los empleados de YPF Sociedad Anónima que adhirieron al Programa de Propiedad Participada, se encontraba sujeto a la condición de su aprobación por decreto del Poder Ejecutivo, y que esa condición no se había cumplido a la fecha de ese decreto. Pero se entiende purgada esa dificultad porque A...la adhesión de los empleados al Programa de Propiedad participada y su marco normativo, resultan suficiente sustento atributivo de derechos subjetivos respecto de las acciones que les fueron distribuidas a los empleados participantes por parte del BANCO DE LA NACION ARGENTINA y, en consecuencia, éstos se encuentran debidamente habilitados para peticionar la cancelación del saldo de precio de dichas acciones@ (v. considerando 10). Sin embargo, el decreto no examina el cuestionamiento resultante de ex-empleados de YPF respecto de la implementación del P.P.P. y cómo puede incidir esa circunstancia en el saneamiento administrativo que se intenta.

Por su parte, el considerando 151 viene a admitir que el procedimiento articulado puede ser cuestionado (el considerando 161 reconoce que ya median acciones judiciales de ex-empleados de YPF Sociedad Anónima), por lo que considera conveniente disponer la creación de un Fondo de Reserva Transitorio con el fin de atender A...los eventuales reclamos o acciones relacionados con la administración del Programa y la cancelación del saldo de precio de las acciones Clase C de YPF Sociedad Anónima@, que se implementa por el artículo 3 de ese decreto. Y el considerando 211 explicita las motivaciones que llevan a la necesidad de aprobar lo actuado por el MEyOSP A...en su carácter de Autoridad de Aplicación del Programa de Propiedad Participada@, que concreta su artículo 5.

De cualquier modo, la convalidación de las resoluciones ministeriales por el decreto 628/97 no puede ser

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Procuración General de la Nación entendido como un impedimento para una decisión confirmatoria de lo dispuesto por la Cámara, toda vez que el accionante promovió su acción en reclamo de sus derechos con antelación a su dictado, de modo tal que la aplicación de esta norma y su constitucionalidad se encuentran regidos por el conocido principio iura novit curia.

-XIII-

Agotada la relación de las sucesivas normas de diferente rango que han regulado la temática en debate, de índole compleja y a veces contradictoria según anticipara, creo necesario volver sobre un elemento interpretativo esencial, de naturaleza constitucional, que conjugado con la intencionalidad y normativa de los ordenamientos que he examinado, me llevan a aconsejar a V.E. la confirmación de la sentencia apelada.

Tal como lo expresara en mi dictamen de Fallos 321:3037 (v. ítem III), no puede obviarse que el instituto del Programa de Propiedad Participada, en cuanto conecta con los derechos de los trabajadores, es una A...herramienta que posibilita efectivizar la operatividad del artículo 14 bis de la Constitución Nacional@, pues se halla en juego A...la fórmula escogida en esta materia por la Convención Constituyente de 1957, a saber: ›Participación en las ganancias de las empresas, control de la producción y colaboración en la dirección=...y sobre sus consecuencias@. A continuación señalé A...sobre la recepción de tales principios por estos programas de propiedad participada y su influencia y/o repercusión en la transformación del modelo productivo, lo cierto es que por esta vía se introducen directamente en la estructura societaria aspectos que, en principio e históricamente, han constituido un lugar común en los debates relativos a los derechos

sociales de los trabajadores, no obstante las dudas que se originan, substancialmente, en tanto se ha escogido para vehiculizar, eventualmente, aquella participación...@.

Si ello fue señalado sintéticamente, en dicha oportunidad, desde Ala perspectiva estricta de la competencia@, ahora parece preciso profundizar este análisis cuando se halla a consideración la procedencia o no de los derechos reclamados por el accionante y su fundamento constitucional.

Se ha discutido en doctrina el carácter operativo o programático -y, en este último caso, sus alcancesdel precepto constitucional relativo a la Aparticipación en las ganancias de las empresas, con control en la producción y colaboración en la dirección@. R.E.P. (v.A. constitucionales operativas y programáticas. Ley fundamental de la República Federal de Alemania@, Astrea, Bs. As. 1973, pags 63 y ss) recuerda que el tema mereció la atención del Cuarto Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Rosario, 1967) y permitió recoger en dos tomos de anales publicados, la posición -respecto a la teoría sobre cláusulas operativas y programáticasde un elevado número de destacados publicistas en la materia.

Ese autor indica que las diferencias de opinión entre los publicistas participantes se trasladó a las conclusiones de las comisiones del Congreso.

Así, una de sus comisiones sostuvo:

A. lo ha destacado alguna vez el profesor R.B. todas las cláusulas constitucionales son operativas (niega la existencia de las llamadas programáticas); sólo que algunas lo son de manera directa o inmediata Y otras de manera mediata...@. Mientras que la otra, refiriéndose a la norma que bajo comentario, afirmó su carácter programático, opinando que A... Se trata del beneficio del goce de un derecho que aún no ha llegado a tener realidad en

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Procuración General de la Nación la legislación positiva, o sea algo en expectativa sobre lo que el poder legislativo puede pronunciarse o no en el futuro@.

En este sentido, es de recordar que la doctrina clásica había distinguido desde antaño entre cláusulas operativas y programáticas dentro de la Constitución, sobre la base que mientras las primeras actúan de inmediato, por la sola inserción en su texto; las segundas requieren necesariamente normas que las reglamenten a fin de obtener efectiva vigencia.

La opinión de que esas cláusulas del artículo 14 bis son de naturaleza programática ha prevalecido en nuestro medio.

Sin embargo, la doctrina constitucional de las cláusulas operativas o programáticas ha tenido un mayor desarrollo en nuestra época, y cabe analizar cuáles de sus conclusiones puedan ser útiles para superar el rigor de esa dicotomía y avanzar en la vigencia efectiva de los derechos que emergen de tales cláusulas programáticas.

Máxime cuando la reforma constitucional de 1994 ha ratificado, por una parte, la reforma incorporada por la Convención de 1957 cuya legitimidad fuera en su momento cuestionada por los procedimientos de su sanción (v. D.V., ADerecho Constitucional Económico@, Abeledo-Perrot, Bs.

As. 1999, pag. 286); mientras que los nuevos incisos 19, 22 y 23 del artículo 75 de la Constitución han confirmado y ampliado el plexo ideológico al que adscribe el artículo 14 bis (v. Q.L., AConstitución de la Nación Argentina Comentada@, 2da. edición actualizada, Z., Buenos Aires, 1997, pag 427; S., AElementos de Derecho Constitucional@, Astrea 20 Ed., Tomo 2, pag.175; Bidart Campos ATratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. As.

Tomo VI, pag.

293; B., en obra colectiva AEconomía,

Constitución y Derechos Sociales@, Ediar, Bs. As. 1997, pags.

127/9; entre otros).

-XIV-

Parte considerable de la confusión que entraña el debate acerca de esas clases de normas, estriba en la equiparación de los distintos tipos de cláusulas programáticas. Así algunas dan origen a un derecho subjetivo, mientras que otras tienen una connotación ideológica o proyectan una filosofía política del régimen (v.

M.P., ALecciones sobre Derechos Humanos y Garantías@, A.P., Bs. As. 1998, pag.92).

De modo similar, S. distingue entre reglas programáticas de cumplimiento optativo para los poderes constituidos y las de cumplimiento obligatorio. Las primeras coincidirían en cierto modo, con aquellas que proyectan una filosofía política del Estado, por tratarse de directrices genéricas que no engendran derechos subjetivos en los particulares. Las segundas para ese autor, las normas programáticas de cumplimiento obligatorio, las ejemplifica con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuando obliga, por ejemplo, al Estado a establecer el seguro social obligatorio, para las cuales indica que: Ala doctrina de la inconstitucionalidad por omisión y su remedio judicial sólo puede operar...@ (v. AElementos de Derecho Constitucional@, op. cit., Tomo 1, pag. 95).

B.C., por su parte, sostiene que: A. tipo de cláusulas plantea el problema del derecho subjetivo enervado por falta de reglamentación; si la Constitución es suprema, la omisión legislativa en reglamentar la norma programática importa inconstitucionalidad por omisión, la que a su vez obliga a subsanar de algún modo la transgresión

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Procuración General de la Nación constitucional; el derecho individual que para su goce y ejercicio requiere que la norma programática reciba determinación legal no admite, sin detrimento de aquella supremacía de la Constitución, quedar postergado a la espera de que la ley se dicte; si al titular de ese derecho se le arguye, para paralizar su invocación y su pretensión, que la ley no ha sido dictada y que sin ella la norma programática no puede funcionar, se le está realmente alegando que la supremacía de la norma constitucional programática no existe. En efecto, si la ley omitida frustra la vigencia del derecho, quiere decir que la supremacía depende de la ley y no de la propia Constitución, o que la Constitución no es suprema hasta que la ley reglamenta sus normas programáticas.

Si lo que se aspira lograr con la supremacía de la Constitución es sustraer su articulado al poder constituido, no parece tolerable que un órgano de este poder Bel Congreso- torne inaplicable una norma programática de la Constitución al omitir reglamentarla, porque en tal supuesto la actividad legislativa inhibiría la eficacia del poder constituyente autor de la Constitución@. Y más adelante extrae las siguientes conclusiones: Aa) cuando hay cláusulas programáticas que definen derechos subjetivos, el órgano encargado de determinar la norma programática tiene obligación de dictar las normas que lleven a cabo esa determinación; b) cuando no lo hace, incurre en omisión inconstitucional; c) cuando el titular del derecho lo invoca y postula, la falta de norma que determine a la programática obliga a hacer funcionar directamente la norma programática para reconocer el derecho involucrado en ella, en homenaje a la supremacía de la Constitución que quedaría violada si por falta de reglamentación se desconociera aquél derecho@ (v .ADe las Constituciones ›ideológicas= y ›nominales= a las cláusulas programáticas de la Constitución@, E. D. 49, pags.938 y 939).

A su vez, V. clasifica a las normas, según su inmediata aplicabilidad. Las normas operativas o auto aplicativas, son de aplicación inmediata e incondicionada; mientras que las no-operativas, son de aplicación diferida por los órganos estatales, dado que puede haber un retardo u omisión en su cumplimiento a causa de la necesidad de ser complementadas por otras normas inferiores. Mientras tanto, estas normas tienen las características de normas condicionadas.

Esta no-operatividad no afecta su validez, pero sí condiciona su vigencia. Indica el autor que la determinación en concreto acerca de si una norma constitucional es auto aplicativa o no, depende de Ala firmeza de las actitudes de los jueces@, pues de lo contrario deberán aguardar que el legislador dicte las reglamentaciones conducentes a efectivizar el goce de esos derechos y garantías.

En este orden de ideas, señala que muestra de ello ha sido la creación de la acción de amparo por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, para asegurar la operatividad de los contenidos insertos en la parte dogmática de la Constitución (v.

Teoría Constitucional, D., Bs. As. 1976, T.I., pag. 3).

Una primera conclusión, útil para la solución del presente caso y que puede extraerse de la doctrina moderna de nuestros autores, es la que afirma la existencia de un efecto directo que deben surtir las normas programáticas, al menos en un contenido mínimo. B.C., en otra de sus obras, lo expresa de esta forma: A...todo derecho que por estar formulado programáticamente reclama desarrollo ulterior (sea mediante normas subconstitucionales, sea mediante estructuras materiales y organizativas de funcionamiento), tiene un contenido mínimo imposible de desconocer, aún a falta de ese desarrollo infraconstitucional.

Hay que esmerarse por encontrar tal contenido mínimo para asegurarle la inmediatez aplicativa de

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Procuración General de la Nación la fuerza normativa de la constitución, y para no demorarla a la espera de que la supuesta condición suspensiva se cumpla@ (v. AEl Derecho de la Constitución y su fuerza normativa@, Ediar, Bs. As. 1995, pag.223) Una segunda conclusión, interrelacionada con la idea de la vigencia de un contenido mínimo, es la que sustenta la aptitud de las normas programáticas para orientar la interpretación de los tribunales, en los casos concretos.

Así, M.A.E. propugna que: A...debe admitirse que éstas tienen, no obstante ello, un valor trascendente.

En primer término, estas cláusulas contienen pautas de interpretación que son incorporadas por el Poder Judicial en sus fallos.

Constituyen un código axiológico constitucional que marca una dirección orientadora en la búsqueda de criterios para la solución de los casos concretos.

Además, y esto es fundamental, cuando una cláusula programática adquiere operatividad, en virtud de la aparición de una norma especial (legal, reglamentaria o convencional), aquélla extiende sobre ésta un manto especial de validez o protección constitucional. En virtud de esto, la norma así protegida no podría ser derogada, lisa y llanamente, porque la norma que la derogase sería inválida, al contradecir el mandato de la cláusula constitucional que adquirió operatividad derivada@ (v.

AManual de la Constitución Argentina@, 3ra edición, D., Bs. As. 1997, pag. 78).

Cabe sostener entonces que las cláusulas programáticas poseen, al menos, una posibilidad de implementación en sus contenidos mínimos y una aptitud para servir de guía a la interpretación de la Constitución.

Este último criterio ha sido inveteradamente aplicado por V.E. con relación al Preámbulo, que no forma parte del texto constitucional propiamente dicho, pero que

tiene un valor programático, constituyendo un elemento indispensable y decisivo para la interpretación y aplicación de todas las normas constitucionales. En este sentido, L.Q., que denomina al Preámbulo, esencia, alma y espíritu de la Constitución, ha sostenido que:

A...debe ser tenido particularmente en cuenta en su aplicación e interpretación, para esclarecer el exacto significado y alcance del cuerpo o texto constitucional@.

(v.

AReglas para la interpretación constitucional@, Plus Ultra, Bs. As. 1988, págs. 241/3).

-XV-

Los términos de la doctrina constitucional que se viene examinado han sido ya anticipados por algunos importantes precedentes de V.E. y por opiniones de señores Ministros del Tribunal en disidencias o votos.

Así, en la causa AValdez, J.H. c/ Cintioni, A.D.@, en su considerando 51 y refiriéndose al artículo 14 bis de la Constitución, dijo: AEn lo que se refiere a este último aspecto, cabe destacar una vez más que la Ley Fundamental protege al trabajo en sus diversas formas y dispone que las leyes aseguren al trabajador diferentes derechos, entre los cuales, los atinentes a una retribución justa y a la protección contra el despido arbitrario resultan en el sub examine directa e inmediatamente afectados.

El mandato constitucional referido se dirige primordialmente al legislador, pero el cumplimiento atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a tales normas, siempre dentro del marco que exigen las diversas formas de la justicia (ver lo dicho al respecto en la Convención Nacional Constituyente de 1957 por el miembro informante de la Comisión redactora en ADiario de

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Procuración General de la Nación Sesiones de la Convención Nacional Constituyente año 1957@, t.

II, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, ps. 1220 y 1221)@.

Más recientemente, en el fallo A.M.A. c/S., G. y ots@, V.E. tuvo oportunidad de tratar la operatividad del derecho a réplica contemplado en el Pacto de San José de Costa Rica; derecho éste que no había sido objeto de reglamentación en nuestro ordenamiento interno. A pesar de la falta de reglamentación de la norma, ese Alto Tribunal se expidió a favor de su aplicación en los siguientes términos: A....Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso@ (Considerando 20), A...pero que el hecho de que los Estados puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído ... . En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por ›toda persona= sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención@ (considerando 21).

AQue las palabras ›en las condiciones que establezca la ley= se refieren a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas (confr. Fallos: 302:1284 B.L., 1981-A, 401-, entre otros)...

Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por el

tratado, se ejercitará en el caso concreto@ (considerando 22).

Similares principios ha seguido la Corte, al aplicar la institución del habeas data incorporada por la reforma constitucional de 1994, pese a no encontrarse aún reglamentada por el Congreso. En Fallos 321: 2767 ha dicho: AConsiderando 10) Que, asimismo, en particular referencia a la acción de hábeas data, la lectura de la norma constitucional transcripta permite derivar con nitidez los perfiles centrales que habilitan el ejercicio del derecho allí reconocido, motivo por el cual, la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales no es óbice para su ejercicio, pues en situaciones como la reseñada, incumbe a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente -hasta tanto el Congreso Nacional proceda a su reglamentación-, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos (doctrina de Fallos: 315:1492, considerando 22).@ AConsiderando 12) que en aquel marco constitucional, no reglamentado aún por el órgano competente, corresponde a este Tribunal delinear los alcances de la garantía mencionada con razonable flexibilidad, a fin de otorgar al peticionario la plena protección que ella establece, sin condicionar el ejercicio de aquella potestad reglamentaria que hasta el presente no ha sido ejercida por el Congreso Nacional@. AConsiderando 13)... Debe entenderse, desde este ángulo, que en el juzgamiento que compromete a una garantía no reglamentada, se está examinando no una ley sino una constitución, destinada por su naturaleza a fijar el marco de la acción del legislador, con la visión de quien sienta las bases normativas generales que gobernarán la vida de las futuras generaciones. Es por ello que la óptica del juzgador no debe manejarse aquí con estricto apego a las pautas hermenéuticas de quien examina un código, que aspira a prever todas las contingencias posibles -dentro del alcance de las

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Procuración General de la Nación limitaciones humanas-, sino con aquéllas que sólo se detengan ante lo incompatible con el texto y permitan respetar su espíritu y finalidades. Así señaló la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica que, haber previsto los medios por los que el gobierno podría en el futuro ejecutar sus poderes, habría implicado cambiar, enteramente, el carácter de la constitución y darles las características de un código de leyes (›M.C. v.M.=, 17 U.S. 316)@ En Fallos 321:

2181, refiriéndose a una de las garantías consagradas en el artículo 14 bis de la Constitución, V.E. ha dicho que su contenido y alcances A...no son conceptos unívocos que dan lugar a una exégesis única, reglamentaria e inmodificable sino que, por el contrario, son susceptibles de ser moldeados y adaptados a la evolución que resulte de las concepciones políticas, jurídicas, sociales y económicas dominantes que imperan en una comunidad en un momento dado...@ (v. considerando 15).

Por aplicación de dicho plexo valorativo, bajo la genérica denominación de constitucionalismo social, ese Alto Tribunal ha dicho en Fallos 313:225 que: ADentro del marco del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio@.

En el fallo AMinisterio de Cultura y Educación@, del 27 de mayo de 1999, donde se debatió la gratuidad de la enseñanza universitaria y de su relación con la equidad, todo ello en conexión con el Estatuto de la Universidad Nacional de Córdoba, los señores Ministros Dres. B., P. y B., señalaron con apoyo en Fallos 311:460 y ots.: A. no

puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no tener efecto y, por tanto, debe descartarse por inadmisible la interpretación que anule una de ellas o ponga en pugna unas con otras@. (Voto en Disidencia, Considerando 8,)@.

Los mismos Ministros, en su disidencia en la causa AChocobar, S.C., del 27 de diciembre de 1996, expresaron A...que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional reconoce el derecho a la movilidad de las jubilaciones y que no ha establecido pauta alguna al efecto, lo cual significa que ha dejado librado a la prudencia del legislador establecer las condiciones en que aquél se hará efectivo, mas tal derecho no puede ser desvirtuado ni alterado por las normas regulatorias pertinentes pues está en juego el cumplimiento de una disposición constitucional...@ (considerando 12).

A su vez, el Ministro A.B., recordando reiterados principios que guían a nuestro más Alto Tribunal en su función de intérprete de la Constitución, ha expresado en su disidencia de Fallos 321: 2031 (considerando 81): A. no es ocioso recordar aquí, por su incuestionable actualidad, los principios establecidos por esta Corte en el célebre caso ›S.=, pues integran la base misma de su doctrina constitucional y la finalidad con que ha de llevar a cabo su función de intérprete final de la Constitución nacional.

En tan célebre precedente se estableció que ›las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias...

Ya a fines del siglo pasado señalaba J.V.G.: No son, como puede creerse, las ›declaraciones, derechos y garantías=, simples fórmulas teóricas:

cada uno de los artículos y cláusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para

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Procuración General de la Nación las autoridades y para toda la Nación.

Los jueces deben aplicarlos en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigÌedades la expresa significación de su texto...= (Manual de la Constitución Argentina, en Obras Completas, vol. III, Bs. As., 1935 n1 82) (Fallos:

239:459; conf. arg.

218:490; 225:85; 249:399; 261:361; 310:2173; 311:460; 313:344). En este orden de ideas, queda claro que la operatividad de un precepto constitucional no depende de ley alguna que lo reglamente@.

Por su parte, en A.M.U. c/ F.C. y ot@, en la disidencia del M.V. se dijo:

A. cuando la Constitución Nacional reconoce una serie de derechos individuales esenciales (ya sean en forma expresa o implícita) para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino, e instrumenta al propio tiempo diversas garantías como medios a través de los cuales poder reclamar el respeto de tales derechos si son lesionados o desconocidos, lo hace en la inteligencia de que se trata de derechos operativos que, por tanto, pueden ser ejercidos por el individuo con su sola invocación y sin dependencia del cumplimiento de requisito previo alguno. Con esa inteligencia es que, precisamente, al resolver los precedentes ›S., A.= (Fallos: 239:459) y ›SRL S.K.= (Fallos: 241:291), esta Corte ha sostenido que las garantías individuales existen y protegen a las personas por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución, independientemente de las leyes que las reglamenten@.

En línea con esos precedentes jurisprudenciales, V.E. ha extendido su doctrina también al ámbito legal al resolver que: AEl carácter ›programático= de la ley 18.575 no es causa que por sí sola justifique una inacción ›sine die= del

Estado en hacer efectivas sus disposiciones@.

(Fallos, 310:2653).

-XVI-

En las concretas condiciones del asunto bajo examen la doctrina y jurisprudencia, que he recordado en los precedentes ítems XIV y XV, pueden proporcionar mayores elementos de juicio para la resolución de la cuestión.

En este sentido, no cabe obviar la intencionalidad que inspiró la sanción de la ley 23.696, en lo que aquí interesa, puesta de manifiesto en el Mensaje NC 226 del Poder Ejecutivo nacional, del 13 de julio de 1989.

Al proponerse la creación del sistema de Apropiedad participada@ se expresó que:

A. el citado procedimiento podrán llevarse a la práctica los principios constitucionales que hacen a la participación en las ganancias de las empresas y a la colaboración en la dirección de las mismas, dándose vigencia operativa al precepto contenido en el artículo 14 bis. de la C.N.@ (v. punto 4 de las propuestas contenidas en ese mensaje).

Esta intencionalidad legislativa fue ratificada por uno de los ministros firmantes del mensaje, J.R.D. (v. AReforma del Estado y Privatizaciones@, Astrea, Bs. As.

1991, Tomo I, especialmente pags.

64, 113 y 114), quien formula claramente la vinculación entre la implementación del Programa de Propiedad Participada por la ley 23.696, con derechos reconocidos por el artículo 14 bis de la Constitución, en estos términos:

A. esta manera, se da vigencia operativa al precepto constitucional del artículo 14 bis. Con la articulación de este Programa se procura dar solución a los requerimientos urgentes que demanda la estructura económico-social del país,

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Procuración General de la Nación sin dejar de lado la participación de los trabajadores en este proceso@. Indicando también que la adopción del Programa de Propiedad Participada fue uno de los instrumentos utilizados para contar con el apoyo sindical y del sector trabajador para poder llevar adelante el proceso de Reforma del Estado y de las privatizaciones.

La referida intencionalidad legislativa debe haber influido para que se previera en el artículo 45 de la ley 23.696 la vinculación entre su Capítulo IV -De la protección del Trabajador- con su Capítulo III -Del Programa de Propiedad Participada-, como lo adelantara en el Ítem VI de esta opinión, al indicar que al empleado-adquirente comprendido en un Programa de Propiedad Participada le son aplicable sin discriminación alguna las previsiones de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la ley. Y, en el inicio del artículo 41 se sentó como principio que en el diseño de cada proyecto de privatización, a ejecutarse según las modalidades de esta ley, deberá tenerse en cuenta A... evitar efectos negativos sobre el empleo y la pérdida de trabajo...@; así como en su parte final se dejó sentado que ello constituía A... el marco dentro del cual las organizaciones sindicales representativas del sector correspondiente podrán convenir con los eventuales adquirentes y la Autoridad de Aplicación mecanismos apropiados@.

De allí, que si bien he manifestado, en cuanto a la implementación de los Programas de Propiedad Participada autorizados por el artículo 22 de la ley 23.696, que ello no aparece como un imperativo sino como una potestad del Poder Administrador (y en esa medida he puesto de relieve mi diferencia con el criterio de la Cámara), también vengo a dejar a salvo la peculiar situación de quien puede tener la calidad de empleado-adquirente A. ente a privatizar@ prevista en el inciso a) de dicho artículo.

Como lo indica la

literalidad de este texto, la calidad de sujeto adquirente ha sido reconocida en la ley 23.696 a quien tendrá la condición de empleado-adquirente de un ente a privatizar y no a quien reúne tal condición en un ente ya privatizado.

La confusión y crítica que ha generado la reglamentación de esa ley por el decreto 1105/89, en punto a la imperatividad genérica que parece desprenderse del tenor de su artículo 23 -al prever como condición suspensiva del acto que disponga las modificaciones estructurales para adecuar el ente a privatizar a la forma de sociedad anónima A... que la privatización a través de un Programa de Propiedad Participada efectivamente se concrete...@es susceptible de quedar disipada si se la circunscribe a la particular situación del empleado-adquirente.

Esa diferente situación del empleado-adquirente (respecto de los otros sujetos mencionados en el artículo 22 de la ley 23.696) se infiere, como también lo indiqué en el precedente Í.V., de los considerandos 2°, 3° y 4° del decreto 2686/91 (regulatorio de los Programas de Propiedad Participada) ya mencionados, y del texto de las facultades atribuidas por el Poder Ejecutivo nacional al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la materia, especialmente por su artículo 21, inciso j).

Si conectamos la intencionalidad legislativa de la ley 23.696; el tenor de sus artículos 22, inciso a), 41, 42 y 45; su reglamentación por el decreto 1105/89 (de su artículo 23, e incluso, de su artículo 22 con su remisión al 13, y la no-reglamentación de los arts. 41, 42 y 45); y la confirmación de la diferente situación del empleado-adquirente que también se infiere del decreto 2686/91; con la necesidad que impone la doctrina y jurisprudencia analizada acerca del respeto de un contenido mínimo de las cláusulas programáticas, con particu-

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Procuración General de la Nación lar referencia al artículo 14 bis en el aspecto que aquí interesa -o, cuanto menos, al valor interpretativo que cabe asignarle-; estimo que cabe concluir que se ha reconocido un derecho a los trabajadores del ente a privatizar a participar en el P.P.P. que decida implementarse, cuando la privatización en concreto de cada ente contemple la implementación de tal programa.

Encuentro coherente con esta perspectiva, según ya lo indiqué en los Ítems VII y VIII de este dictamen, el enfoque que se otorgó, en su inicio, a la privatización de Y.P.F., que fluye del considerando 10 del decreto 2778/90 B. previó la participación del capital privado Aincluyendo a su personal@- en conexión con su artículo 10, cuando impuso que las acciones de YPF Sociedad Anónima podrían ser transferidas al capital privado, conforme a la ley 23.696; cuando se hallaba vigente y sin modificaciones el artículo 23 del decreto 1105/89, reglamentario de la ley 23.696.

El carácter especial de la protección que se acordaba al Apersonal de la empresa@ en el proceso de privatización quedó corroborada por la redacción del artículo 8 de la ley 24.145, concordante con las motivaciones expresadas en el Mensaje NC 1647 del Poder Ejecutivo nacional al ejercer la iniciativa legislativa. Por lo demás, la aprobación por la ley 24.145 de lo dispuesto en el decreto 2778/90 no sólo implica el haber otorgado rango legislativo a ese reglamento, sino lo que es más importante B. mi entender- retrotraer los efectos de la declaración de la empresa como sujeta a privatización a la fecha de vigencia de aquel decreto.

El derecho conferido al Apersonal de la empresa@ de participar en el P.P.P., mediante acciones de la Clase AC@ hasta un 10% del capital social, quedó asimismo ratificado por la ley 24.474. El continuo uso del concepto Apersonal de la

empresa@, tanto en el decreto 2778/90 como en las leyes 24.145 y 24.474 no puede entonces tener otro significado -conforme también lo anticipé- que el de encontrarse referido a los trabajadores de YPF existentes al momento de su privatización, que son aquellos a quienes se reconoció el derecho a suscribir las acciones Clase AC@, en ausencia de precisiones formuladas en contrario.

Esta exégesis del conjunto de normas, en vigencia al momento de producirse la desvinculación del accionante de la empresa, entiendo que es la que mejor se compadece con el derecho atribuido a los trabajadores de ella por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Por lo demás, la atribución de una Afecha de corte@ distinta al momento de la vigencia del decreto 2778/90, también ofrece la dificultad que ha sido precisada, por resoluciones ministeriales que presentan las anomalías señaladas en el Ítem XI Bentre otras la de ser inoponibles al accionante dada la falta de publicación-, con carácter retroactivo (al menos con aproximadamente un año y medio, sino con dos años, de antelación a los actos administrativos que la individualizan), y que incluso benefician a trabajadores de la empresa que ya se habían desvinculado al momento del dictado de ellas.

En lo que hace al decreto 628/97 (dictado cinco años después de iniciado el proceso de privatización de YPF), el saneamiento que allí se intenta de las resoluciones administrativas que fijaron la Afecha de corte@ el 7 de julio de 1993, su aplicación al caso y su constitucionalidad puede ser apreciada por V.E. en los términos del principio iura novit curia, conforme lo adelanté en el Ítem XII. En este sentido opino que este decreto de aplicación resulta inconstitucional, en lo que respecta al caso, por violatorio de los derechos del

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Procuración General de la Nación accionante, emergentes del artículo 14 bis de la Constitución Nacional de lo preceptuado en la ley 23.696 Bde sus decretos reglamentarios 1105/89 y 2686/91- así como por lo dispuesto en el decreto 2798/90 (de rango legislativo) y de las leyes 24.145 y 24.474. Me remito a todo lo expuesto sobre el punto en los ítems precedentes.

-XVII-

En mérito de lo expuesto, considero que corresponde admitir el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada, fijando como Afecha de corte@ que hizo nacer el derecho de los trabajadores de YPF Sociedad Anónima a participar en su P.P.P., la correspondiente a la entrada en vigencia del decreto 2778/90 por su publicación.

Buenos Aires, 17 de mayo de 2000 N.E.B.