Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 11 de Abril de 2000, B. 112. XXXVI

• Emisor: Procuración General de la Nación

2. 112. XXXVI.

   B., J.D. s/ recurso de casación.

   Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

   La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, revocó la sentencia condenatoria del Tribunal Oral en lo Penal Económico N1 3 y absolvió a J.D.B. en orden al delito previsto y reprimido en el inciso 11 del artículo 302 del Código Penal (fojas 548/553).

   Contra dicho pronunciamiento, el señor F. General interpuso recurso extraordinario cuyo rechazo motivó esta presentación directa.

   I El nombrado en el epígrafe fue condenado por el Tribunal Oral, a la pena de un año de prisión en suspenso y dos años de inhabilitación especial para ser titular de cuentas corrientes bancarias u operar en la de terceras personas, en orden al delito de pago con cheques sin provisión de fondos (artículo 302, inciso 11 del Código Penal), reiterado en catorce hechos en concurso real (cfr. fojas 500/508).

   El Tribunal Oral tuvo por probado que el imputado, en catorce oportunidades, dio en pago a un tercero cheques -en formularios comunes con fecha posdatadaque fueron rechazados al ser presentados al cobro por no contar las cuentas corrientes con la debida provisión de fondos o con la autorización expresa para girar en descubierto y no los abonó en moneda nacional dentro de la veinticuatro horas de habérsele comunicado esa situación, mediante carta documento del tenedor.

   Apelada dicha sentencia ante la Casación, el tribunal a quo, por mayoría, resolvió absolver a B. del delito mencionado, en razón de la atipicidad de la conducta

   que le fue atribuida.

   Para ello, discernió que desde el momento de comisión del delito, esto es, entre diciembre de 1995 y marzo de 1996 -en el que se encontraba vigente la ley 24.452 (B.O.

   2/3/95), regulatoria del cheque-, a la fecha del pronunciamiento, hubo una ley más beneficiosa para el condenado, atento el dictado posterior de la ley 24.760 (B.O. 13/1/97), que incidió en la determinación del concepto de Acheque@ al sustituir mediante el artículo 11 inciso e) los párrafos segundo y tercero del artículo 23 de la ley 24.452.

   Entendió que, si bien la ley 24.452 establecía, a los fines de la incriminación prevista por el tipo del artículo 302 del Código Penal, la plena eficacia del cheque común presentado al pago antes del día indicado como fecha de creación, tal circunstancia no puede ser mantenida bajo la nueva normativa de la ley 24.760, en cuanto enuncia que: ANo se considerará cheque a la fórmula emitida con fecha posterior al día de su presentación al cobro o depósito...@.

   Así, habida cuenta que los documentos examinados en autos no reunían las condiciones exigidas por esa norma para ser considerados Acheques@, desincriminó la conducta atribuida al imputado por aplicación del precepto beneficiador contenido en el artículo 2 del Código Penal.

   II El recurrente consideró que el fallo de la Cámara, es descalificable con base en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, en tanto contiene fundamentos sólo aparentes, una errónea interpretación de la ley sustantiva, se ha apartado de la circunstancias comprobadas en la causa y ha prescindido del texto legal aplicable, afectando las garantías constitucionales de propiedad, defensa en juicio

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   Procuración General de la Nación y debido proceso (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional).

   Señaló que el a quo realizó una interpretación que desvirtúa la finalidad de la ley de cheques, modificando una práctica normal en las operaciones mercantiles que se llevan a cabo a diario por medio de órdenes de pago con fecha diferente para su cobro. Dicha interpretación ha dejado sin protección penal a un instrumento que es de uso cotidiano, al cual el legislador siempre le brindó protección legal a través de leyes que regulan la especie.

   Agregó que las órdenes de pago entregadas constituyen partes integrantes del patrimonio del tenedor, por lo que se trataría de un derecho adquirido que se vio vulnerado con la inadecuada interpretación que la Cámara asignó a la ley de cheques. En tal sentido, concluyó que los documentos emitidos por B. participan de todas las características formales del cheque, y su frustración constituye delito, pues lesiona el bien jurídico fe pública protegido por el artículo 302 del Código Penal.

   Asimismo, expuso que, aun teniendo por válida la interpretación jurídica realizada por el a quo, la resolución deviene arbitraria, en tanto para así decidir omitió considerar hechos comprobados en la causa que no se ajustan a los lineamientos expuestos, prescindiendo de elementos conducentes para la solución del litigio en la forma que se postula.

   Ello así, puesto que en cinco oportunidades la presentación al cobro de los cheques nros.

   38.180.547, 38.180.548, 15.171.018, 15.171.019 y 15.239.842, lo fue en igual o en fecha posterior a la que figura en los instrumentos como fecha de emisión, por lo que, bajo la consideración doctrinaria de la Cámara, la conducta desplegada por el imputado respecto de esos documentos, es punible con arreglo al artículo 302 del Código Penal.

   III Precisada, entonces, la cuestión federal suscitada en el pleito con base en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, corresponde anticipar que el remedio federal intentado por el F. General resultaría formalmente procedente en tanto se dirige contra una sentencia definitiva emanada del superior tribunal de la causa y la decisión del a quo ha sido contraria al derecho federal pretendido por aquél (artículo 14 de la ley 48).

   IV Al respecto, estimo que si bien uno de los agravios alegados por el apelante remite a cuestiones de hecho y prueba, ajenas -como regla y naturalezaa la vía del artículo 14 de la ley 48, tal circunstancia no resultaría óbice para habilitar en el caso la instancia de excepción ya que -como se expondrá- el a quo, con menoscabo del derecho de defensa en juicio, ha decidido el pleito con prescindencia de elementos conducentes para la solución del litigio, que de haber sido evaluados racional y objetivamente en su contingencia, hubieran conducido ineludiblemente a sustentar la condena impuesta por los jueces del tribunal oral, aun bajo el manto de la interpretación jurídica asentada por la mayoría.

   Ahora bien, cabe reiterar que la Sala II, con base en la interpretación que le asignó a la ley de cheques (en particular la ley 24.760, en su criterio aplicable al caso, en cuanto manda no considerar cheque a la fórmula emitida con fecha posterior al día de su presentación al cobro), sostuvo la atipicidad de la conducta del imputado, en razón de la ausencia del elemento indispensable A.@ del tipo penal en estudio.

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   Procuración General de la Nación En tal inteligencia, dio por sentado que todos los documentos fueron librados con fecha posterior al día de su presentación al cobro o depósito, cuando ello no era así, según acreditan constancias no contradecidas.

   Por ello, asiste razón al recurrente cuando acertadamente afirma y detalla a fojas 563/vta. que los cheques números 38.180.547, 38.180.548, 15.171.018, 15.171.019 y 15.239.842, fueron presentados al cobro en fecha igual o posterior a la que figura en los instrumentos como fecha de emisión. (confr. fojas 9/12).

   Sin duda, estos documentos fueron excluidos en el silogismo del sentenciante, habida cuenta que de haber sido contemplados en su exacta realidad, se hubiera advertido -con simpleza- que inexorablemente integraban el plexo probatorio de cargo, necesario para tener por sobradamente ocurridos los extremos exigidos por la norma del artículo 302, siempre razonando a tenor de la tesitura de conformación del tipo, por él propuesta.

   Sin embargo, estas cuestiones que resultaron, junto a otras, la base fáctica conclusiva de la condena fueron soslayadas en el fallo que se impugna, configurándose, de tal modo, la causal de arbitrariedad manifiesta que se señala, al haber omitido la mayoría considerar elementos conducentes para la solución del pleito.

   V De todas formas, subsidiariamente, encuentro oportuno, además de sostener también en este aspecto el recurso, acotar a los fundamentos expuestos por el F. General en punto al irrazonable alcance que la Cámara otorgó a los términos del artículo 2 del Código Penal, pues aplicó la regla de la retroactividad de la ley más benigna, respecto de

   una ley extrapenal -en el caso, la ley 24.760, modificatoria de la ley 24.452-, que varió una mera circunstancia de hecho, que no altera el vigor de la ley represiva ni la punibilidad de los hechos cometidos con anterioridad a esa reforma, en el marco del artículo 302, inciso 11, del Código Penal.

   En efecto, la correcta aplicación de la regla del artículo 2 de la ley penal sustantiva, exige que la ley que se encontraba vigente al momento del hecho, sea sustituida por otra, es decir, que se dé una sucesión de leyes. Ello supone que entre el momento inicial de la comisión del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena, hayan regido, sucesivamente, dos o más leyes penales.

   Un simple examen comparativo nos permite afirmar que dicha situación no se presenta en autos, y que, por lo tanto, la utilización de la regla de aplicación de la ley más favorable, carece de sustento, pues el tipo penal mencionado se mantiene invariable; antes y después, el texto legal castiga a quien A. en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos...@.

   Ello es de tal forma, porque la modificación tenida en cuenta por el a quo para justificar la aplicación del instituto beneficiador, no ha recaído sobre la norma penal, sino sobre una condición de un elemento, en el caso de carácter normativo, que en nada afecta la antijuridicidad y la punibilidad de la conducta enjuiciada.

   En este tópico, resulta indispensable distinguir que la variación producida en la ley extrapenal -24.760sólo ha incidido en la materia fluctuante -cheque- comprendida en el tipo objetivo del artículo 302, inciso 11, y no sobre el carácter prohibitivo de su norma.

   Así, vista por una parte, las dinámicas

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   Procuración General de la Nación necesidades de la economía y de las operaciones comerciales, con la consiguiente variación periódica de las modalidades exigidas para las órdenes de pago -decreto-ley 4776/63, ratificado por ley 16.478, modificado por ley 23.549, derogadas por ley 24.452 y modificada por ley 24.760-, y por otra, la razonable duración del procedimiento penal, una interpretación como la del a quo conduciría a asegurar la impunidad de las infracciones cometidas bajo esta modalidad antes del 13 de enero de 1998, fecha en la que entró en vigencia la última modificación aludida.

   Siguiendo en esto lo que enseña S., viene al caso recordar que frecuentemente el concepto penal esta condicionado por disposiciones que no son de derecho penal, sino que pertenecen a otras ramas del derecho (civil, comercial, administrativo), y que las variaciones de ese derecho deben también considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley penal más favorable, pero, claro está, que para que ése sea el caso, es necesario que la variación de la norma civil importe una verdadera alteración de la Afigura abstracta del derecho penal@ y no una mera circunstancia que, en realidad, deje subsistente la norma.

   Así, por ejemplo, el hecho de que una ley quite a una moneda el carácter de tal, ningún influjo puede tener sobre las condenas existentes por falsificación de moneda, pues no ha variado el objeto abstracto de la tutela penal; no ha variado la norma penal, que sigue siendo idéntica (confr. S.S., Derecho Penal, T.

   I, pág.

   192, editorial TEA, 40 edición; en el mismo sentido, J. de Asúa, L., ATratado@, T. II, pág. 543 y 573, E. Losada, Buenos Aires, 1950).

   Por lo demás, el fundamento material del artículo 2 del Código Penal, se halla en la irrelevancia de castigar conductas que dejaron de ser disvaliosas para la ley,

   extremo que no se ha verificado en la especie, pues la modificación de la mera circunstancia de hecho enunciada, no hizo desaparecer el carácter prohibitivo de la norma plasmada en el artículo 302 del mismo cuerpo legal; vale decir: no ha sido abrogada o sustituida por otra más benigna.

   En suma, a mi juicio, la aplicación de la norma del artículo 2 nos permite reconocer la impunidad de los actos que, en virtud de las transformaciones del derecho, dejaron de alarmar la tranquilidad pública o de repugnar a la conciencia jurídica; empero, ello no debe aplicarse en casos como el presente, en el que la acción de dar en pago cheques sin provisión de fondos, en contra de los preceptos destinados a proteger socialmente la fe pública e individualmente el patrimonio, continúa siendo incriminada por la ley y repudiada por la conciencia colectiva.

   En tales condiciones, estimo que el fallo es descalificable en base a los argumentos expuestos respecto de la arbitrariedad de sentencias y, además, ha resultado inadecuada la interpretación del principio contenido en el artículo 2 del Código Penal, no constituyendo una derivación razonada del derecho vigente aplicable, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa.

   VI Por lo expuesto y, demás fundamentos del señor F. General, mantengo el recurso extraordinario interpuesto a fojas 555/565.

   Buenos Aires, 11 de abril del año 2000.

   L.S.G.W.