Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 17 de Febrero de 2000, T. 80. XXXIV

• Emisor: Procuración General de la Nación

T. 80. XXXIV.

RECURSO DE HECHO

Tecno Acción Sociedad Anónima c/ Instituto de Seguridad Social de la Provincia de La Pampa s/ demanda contenciosoadministrativa.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - A fs. 308/322 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), Tecno Acción Sociedad Anónima promovió demanda contencioso administrativa contra el Instituto de Seguridad Social de la Provincia de La Pampa (I.S.S., en adelante), a efectos de obtener la declaración de nulidad de la resolución N1 496/96, por la cual se adjudicó la provisión del servicio de captación, concentración, transmisión y procesamiento de apuestas, llave en mano, del juego de quiniela, entre otros explotados por el Instituto demandado, a las empresas Gtech Foreing Holding Corporation e Impresora Internacional de Valores Sociedad Anónima.

Sostuvo que el ente provincial no cumplió con las disposiciones del pliego de condiciones de la licitación pública convocada para efectuar la contratación indicada, pues adjudicó el servicio a una oferta que no se ajustaba al pliego, pese a los cuestionamientos que efectuó durante el trámite licitatorio para demostrar que las empresas que resultaron adjudicatarias no habían presentado la oferta más conveniente.

Afirmó que el I.S.S. ponderó arbitrariamente el precio propuesto en su oferta, ya que, como el objeto de la licitación era la prestación de servicios, el número de equipos a instalar a lo largo del contrato era variable y accesorio y no existía razonabilidad en calcular el precio sobre la base del número de equipos ofrecido. Como prueba de que no era éste un punto capital en el llamado, refirió que en el propio pliego se daban contradicciones sobre el tema, por ejemplo, no coincidían los números de equipos señalados en el art. 18 (ver fs. 70/71) con el cuadro de AAgencias Oficiales Habilitadas@ obrante en el Anexo I (ver fs. 85/86) y éstos, a

su vez, diferían de los que figuraban en el cuadro ACantidad de habitantes de la Provincia de la Pampa estimada al 31-12-94 por crecimiento vegetativo@ (confr. fs. 83/84).

Señaló que, por su parte, ofreció un número de 455 y de 95 equipos -destinados respectivamente a cubrir las necesidades operativas actuales y a reemplazar unidades falladas o dañadas-, superior al requerido por el pliego, que, además, era un número inicial o mínimo, ya que preveía un máximo Ailimitado@, en el supuesto de aumentar la recaudación, y estas máquinas adicionales tendrían carácter gratuito. Sin embargo, la Administración tuvo por no cumplida -en este aspecto- su oferta, mientras que aceptó la del preadjudicatario que no había indicado número alguno, con lo que la incongruencia y la falta de igualdad en el tratamiento de las ofertas demuestra una clara arbitrariedad.

Advirtió también que ofreció percibir el 3,6 % de la recaudación de quiniela hasta un monto de dos millones de pesos y de 3,7 %, sobre cualquier suma recaudada a partir de aquella cifra, porcentajes que no estaban atados en modo alguno al número de máquinas. Pese a ello, el I.S.S. -basado en el número de equipos- entendió que su propuesta correspondía a un porcentaje sensiblemente superior, A. un precio ficticio que intenta, por la vía oblicua de una irrazonable interpretación, asignar a TA un precio diferente al efectivamente ofrecido...Dicho cálculo contradice las pautas expresamente fijadas por el licitante (contratación de servicios) y recurre a una pauta extraña al objeto de la licitación, a más de resultar absolutamente arbitraria...@ (confr. fs. 311).

Sostuvo, en resumen, que la resolución 496/96 es un acto administrativo nulo, de nulidad absoluta, pues para su dictado se falsearon antecedentes de hecho y de derecho; además, carece de causa y se encuentra viciado en su forma y

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Procuración General de la Nación por la existencia de dolo.

- II - El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de La Pampa hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado (fs. 489/508).

Para así decidir, consideró, en primer término, los alcances del control judicial sobre los actos de la Administración Pública, según que se hayan ejercido facultades regladas o discrecionales y concluyó que -en la especie- se trata de verificar si la decisión administrativa se ajustó o no al marco normativo de la licitación, hipótesis que implica la revisión de facultades regladas.

En segundo término, sobre la base de los informes técnicos y cuestionamientos a las ofertas, señaló que ninguna de las empresas cumplía estrictamente con los requerimientos del pliego -circunstancia que, por otra parte, reconoció el propio I.S.S. (fs. 357)- en punto a que los oferentes podrían ser personas físicas o jurídicas que: (a). cuenten con una experiencia en el país no inferior de doce meses, en la captación, concentración, transmisión y procesamiento de apuestas; (b) ofrezcan mantener la estructura actual de comercialización (agencias, puestos fijos y vendedores ambulantes) y (c) presenten antecedentes del sistema ofrecido, con antigüedad de funcionamiento en el país no menor a seis meses. Eran inadmisibles aquellas ofertas que no cumplieran con los requisitos señalados supra, o que se apartasen del pliego, fijaren condiciones o formularen reservas.

Sobre el particular, tuvo en cuenta que la Administración reseñó las falencias de las tres oferentes como incumplimientos referidos a A...falta de algún acta relativa al

funcionamiento de la sociedad y no haber mostrado en funcionamiento el sistema off line propuesto@ -Gtech Ivisa-; A...no figuración de domicilio en la ciudad de Santa Rosa, fijar precio por cantidad de agencias, puestos fijos o vendedores ambulantes instalados, modalidad no prevista en el pliego y no cotización de otros juegos a incorporar@ -Boldt SAy A...oferta condicionada por imponer recaudación mínima por máquina al determinar mediante una fórmula el importe de la misma, cotización de un servicio que no llega al mínimo licitado@ -Tecno Acción SA- (confr. fs. 372/376, copia Acta N1 15 del Directorio del I.S.S.).

Como tercer tema, concluyó que el incumplimiento de Gtech - Ivisa SA no constituía un aspecto meramente formal, atento al énfasis con que el pliego preveía que las empresas oferentes debían reunir antecedentes y el sistema ofrecido debía estar probado y en funcionamiento.

Por último, sostuvo que las cláusulas del pliego de condiciones son obligatorias tanto para las firmas oferentes cuanto para la propia Administración, la que está imposibilitada de alterar las bases generales pues, de otro modo, resultaría ilusoria la garantía de la licitación y se estaría violando el principio de igualdad.

Agregó que, como era un requisito sustancial que el sistema a instalarse debía estar suficientemente probado y en funcionamiento y se encontraba previsto que su incumplimiento debía acarrear irremediablemente el rechazo de la propuesta, resulta indudable que -aun cuando hubiese sido, desde el punto de vista económico, la oferta más conveniente- la presentación de Gtech-Ivisa debió declararse inadmisible.

Destacó que la actividad de la Administración licitante, al seleccionar la oferta más conveniente, era reglada y colocaba al I.S.S. ante el inequívoco y claro camino

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Procuración General de la Nación de cumplir la función que la norma le proponía, motivo por el cual la adjudicación realizada a favor de Gtech e Ivisa alteró el pliego de condiciones, por incumplimiento de las normas que regían el procedimiento de selección de los cocontratantes y violó uno de los principios jurídicos esenciales que hacen a la ratio iure de la licitación (art. 41 de la ley 951).

- III - El Instituto demandado interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 519/540, que denegado por el a quo a fs. 568/578, dio lugar a la presente queja.

Adujo que el pronunciamiento es violatorio de los principios constitucionales de igualdad, legalidad y defensa (arts. 16, 19 y 18 C.N.) y que, además, adolece de arbitrariedad y gravedad institucional. También dijo que el a quo no respetó el principio de igualdad que rige en los procesos licitatorios, en la medida que tergiversó los requisitos del pliego, al señalar como sustancial el incumplimiento de Gtech, cuando la adjudicataria había satisfecho todos los recaudos y, en el caso de que alguna cuestión no hubiese sido cumplida, se referiría a aspectos que no impidieron la comparación de las ofertas.

Afirmó que el sentenciante se expidió sobre aspectos técnicos, sin el respaldo de peritajes y con prescindencia de los dictámenes de organismos especializados; que la actora carece de la legitimación necesaria para interponer la presente demanda, pues su oferta no cumplía todas las condiciones del pliego; que el decisorio anuló un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad y, por lo tanto, vulneró el debido proceso.

En cuanto a la existencia de gravedad institucional,

señaló que se configura porque el a quo se arrogó facultades del Poder Administrador, toda vez que, por una interpretación insostenible y antojadiza del pliego de condiciones, descalificó a la oferta que fue considerada más conveniente. En tales condiciones Ba su entender- so pretexto de resolver una controversia de derecho, el Superior Tribunal provincial suplantó la voluntad de la Administración.

- IV - Ante todo, cabe recordar que las cuestiones de Derecho Público local resultan ajenas a la instancia extraordinaria (Fallos: 275:133, entre otros), en virtud del respeto debido a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (Fallos: 305:112, entre otros), principio que cede cuando la decisión adolece de arbitrariedad (conf. doctrina de Fallos: 311:1435; 312:1722; 316: 2477 y 3231).

Teniendo en cuenta el criterio indicado, entiendo que no resultan atendibles los agravios referidos a la falta de legitimación del demandante para estar en juicio y a la invasión de facultades del Poder Administrador por parte del a quo.

El primero, porque recién fue planteado con la interposición del recurso extraordinario, de forma tal que AEs tardío el argumento introducido por primera vez en el escrito de apelación federal@ (Fallos: 308:1775 y 311:372, entre muchos otros), y el segundo, porque el Superior Tribunal provincial, lejos de disponer adjudicación alguna, como parece sugerirlo la demandada, se limitó a declarar la nulidad de la Resolución N1 496/96, en ejercicio de su atribución de control judicial de la función administrativa desarrollada por el I.S.S.

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Procuración General de la Nación Distinta es la situación de los restantes agravios del recurrente, en especial cuando señala que el a quo interpretó erróneamente las disposiciones del pliego de condiciones y que se fundó, para anular el acto administrativo de adjudicación, en conclusiones parciales de los informes técnicos producidos por la Administración.

Así lo pienso, porque el examen que efectuó el I.S.S. sobre la entidad de las deficiencias de todas las ofertas presentadas y la conclusión a la que arribó, al indicar que ninguna era sustancial y, en consecuencia, que eran admisibles y podían ser evaluadas, no puede descalificarse B. como lo hace la sentencia recurrida- con la mera transcripción de los artículos del pliego que se refieren a los requisitos que tales presentaciones deben satisfacer. Es necesario advertir, en este punto, que la actitud del ente provincial significó respetar el principio sustancial de los procedimientos licitatorios, consistente en tratar en igualdad de condiciones a todos los oferentes.

Ello, sumado a que solamente se tomaron en cuenta aspectos parciales de los informes técnicos producidos por distintas dependencias de la Administración e, inclusive del Tribunal de Cuentas provincial B. de contralor de la actividad administrativadurante el trámite licitatorio, permiten concluir en que la decisión del a quo se apoya en afirmaciones dogmáticas, que le privan del carácter de acto jurisdiccional válido.

En efecto, el relato del trámite, con la transcripción de las opiniones técnicas allí vertidas no alcanza para cumplir con el requisito de fundamentación de las sentencias, máxime cuando no se toma en cuenta que ninguna de ellas concluyó asertivamente en que la oferta adjudicada no fuera la más conveniente. Tampoco parece suficiente a tal fin, descar-

tar, sin más, la ponderación efectuada por la Presidencia del I.S.S. Baprobada por el Directorio- acerca de las dificultades que acarrearía al Instituto convocar a una nueva licitación.

- V - En atención a lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar a la presente queja, dejar sin efecto el fallo apelado, con el alcance indicado precedentemente y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que dicte uno nuevo ajustado a derecho.

Buenos Aires, 17 de febrero de 2000.- N.E.B.