Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 21 de Diciembre de 1999, T. 163. XXXIV

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

T. 163. XXXIV.

R.O.

Tecsa S.A. c/ Segba S.A. s/ contrato obra pública.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 21 de diciembre de 1999.

Vistos los autos: ATecsa S.A. c/ Segba S.A. s/ contrato obra pública@.

Considerando:

1. ) Que contra la sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que -al confirmar la de la instancia anterior- rechazó la demanda deducida, la parte actora interpuso a fs. 685/688 vta. el recurso ordinario de apelación que fue concedido a fs.

   702. Dicho recurso dio origen al memorial de fs. 742/772 vta., cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs. 775/777.

2. ) Que el remedio intentado es formalmente procedente, toda vez que se trata de una sentencia definitiva recaída en una causa en la que la Nación es parte y el valor cuestionado, actualizado a la fecha de interposición del recurso, supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y reajustado por la resolución 1360/91 de este Tribunal.

3. ) Que T.S.A. -por sí y en su carácter de cesionaria de los derechos y acciones de Norsbe Ingeniería Eléctrica S.A. y Electrificaciones del Norte S.A.- promovió demanda tendiente a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la arbitraria resolución de los contratos celebrados con Segba S.A., instrumentados en las órdenes de trabajo nros. 3903 y 126.127, que tuvieron por objeto, respectivamente, la construcción de la ALínea Aérea 2 X 220 KV entre S.E.

   Matheu-Tigre@ y la AConstrucción Civil, proyecto y montaje electromecánico de la S.E. n° 160 - R.@. Solicitó también el pago de facturas pendientes, y la devolución de las retenciones mal efectuadas por la demandada

   en concepto de multas e impuesto al valor agregado (I.V.A.).

4. ) Que el juez de la primera instancia dictó sentencia a fs. 563/573 por la que rechazó íntegramente la pretensión, y la cámara de apelaciones la confirmó e impuso las costas a la actora vencida (fs. 641/647).

5. ) Que, para así decidir, la sala interviniente consideró que -en lo atinente a la rescisión de los contratos- no parecía irrazonable ni ilegítimo el ejercicio de la facultad resolutoria por parte de la administración, pues más allá de la cantidad de días de atraso en los plazos de ejecución de las obras, y habida cuenta de la necesidad imperiosa de contar con ellas, las reiteradas intimaciones de cumplimiento no satisfechas y la casi total paralización de aquéllas hacía presumir como imposible la superación de esos atrasos en tiempo adecuado para el fin perseguido.

   Y recordó que la previsión de una causal de resolución para determinados supuestos, no implica que no pueda resolverse un convenio por otros hechos distintos a los expresamente contemplados, ya que el poder de resolución unilateral del contrato administrativo -en caso de culpa o falta grave del contratistaes una prerrogativa que integra el régimen exorbitante, que válidamente la administración puede ejercer aun en el caso de no estar expresamente prevista en el contrato.

6. ) Que en lo concerniente a la forma en que se calcularon y compensaron las multas impuestas a la actora, así como al cálculo efectuado en concepto de I.V.A., la cámara entendió que la imposición de las penalidades se sustentó en los pliegos de condiciones de ambas obras, que la compensación con facturas pendientes no había merecido la adecuada crítica por parte del recurrente, y que, en cuanto al supuesto incumplimiento en que la actora pretendía que Segba había incurrido al calcular el impuesto, el solo disenso con el

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación criterio del juez de grado sin fundamentar razonablemente la oposición, no atendía los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

   Por último, la alzada desestimó el reclamo en concepto de certificados impagos con fundamento en la falta de demostración -de acuerdo con lo informado por el perito oficial- de la existencia de facturas pendientes.

7. ) Que los agravios de la actora pueden resumirse de la siguiente manera: a) la inadecuada interpretación -parcial y desvinculada de los acuerdos celebrados entre las partes- de la facultad resolutoria general contenida en los respectivos pliegos, que se hallaba condicionada a la cantidad de días de atraso que podía acumularse en cada obra.

   En tales circunstancias, Segba no tenía facultad para rescindir unilateralmente el contrato, toda vez que la contratista no había excedido lo límites de demora que los pliegos de condiciones le concedían. Así, en el caso de la O.T. 3903 el perito de oficio -ingeniero V.- la determinó en 42 días, y en el de la O.T.

   126.127 ni siquiera pudo establecerla, lo que demuestra que no debió ser de gran magnitud; b) la absoluta discrecionalidad del a quo en el ejercicio de la facultad otorgada por el art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues al tratarse de problemas técnicos y científicos se apartó arbitrariamente del dictamen pericial sin motivo alguno y sin oponer argumentos de igual índole. En desmedro de la actora, el sentenciante apoyó sus conclusiones en los dichos de los propios dependientes de Segba; c) la falsa argumentación acerca de la imperiosa necesidad de contar con las obras en término cuando los hechos posteriores avalaron que esa imperatividad no era tal, ya que -conforme surge de autos- las obras concluyeron aproximadamente nueve meses después del plazo estipulado contractualmente; d) la

   omisión de pronunciamiento tanto respecto de la aplicación del I.V.A., como acerca del tema atinente a las certificaciones aprobadas y pendientes de pago; e) la imposición de multas en forma simultánea con la rescisión de los contratos, que determina la acumulación de dos sanciones contradictorias: la primera, que se vincula con la ejecución de un contrato y cuya finalidad es incitar al que incurre en demoras injustificadas a recuperar el tiempo perdido; y la segunda, que es una sanción definitiva. Y, sin perjuicio de ello, la aceptación por la alzada del erróneo cálculo de dichas penalidades no sólo en cuanto al método aplicado sino también a la cantidad de días de atraso arbitrariamente fijada por la demandada.

8. ) Que de los pliegos de condiciones de las órdenes de trabajo nros. 3903 y 126.127 surge que -por tratarse de obras de utilidad públicael plazo de entrega era una condición esencial del contrato (cláusulas 9.1. del Anexo 1, y 10.1. del Anexo I de los respectivos acuerdos). La disponibilidad de aquéllas en término, era de gran importancia para la recepción y posterior distribución de la energía eléctrica que iba a generar la Central Hidroeléctrica de Salto Grande; y, además, pues las obras formaban parte de un esquema mayor que ampliaba la capacidad de recibir energía procedente del sistema interconectado nacional (ver fs. 180).

   A su vez, en ambos pliegos se estableció una cláusula resolutoria general según la cual Segba podía resolver el contrato de pleno derecho sin previa intimación para su cumplimiento y proceder ella misma o por intermedio de un tercero a la terminación de las obras, en caso de que el contratista no cumpliese en su totalidad o en parte con las condiciones, responsabilidades, obligaciones legales, garantías, programa de desarrollo de los trabajos y plazos convenidos (cláusulas 18 de los Anexos 1 y I de cada acuerdo).

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación Por último, y en lo que al sub lite interesa, en el capítulo referente a las penalidades se dispuso que la mora en que incurriere el contratista con respecto a cada uno de los plazos fijados en el programa lo haría pasible de la aplicación de multas, y se estableció que su importe sería deducido de cualquiera de los pagos que Segba debía efectuar.

   Se fijaron porcentajes para cada semana de demora y se determinó en el caso de la O.T. 3903 (punto 10.1. del Anexo 1) que si el atraso fuera mayor de 2 meses la comitente se reservaba el derecho de rescindir el contrato; en tanto que en la O.T.

   126.127 (punto 16 del Anexo II) igual previsión si el atraso era superior a 4 semanas.

9. ) Que en lo atinente a la cuestión relacionada con la rescisión de los contratos, resulta relevante señalar, en primer término, que el poder de rescisión -aun cuando no esté expresamente contemplado en el contratoconstituye una prerrogativa que la Administración Pública tiene igualmente por estar ínsita en todo contrato administrativo. Mas la estipulación expresa no resulta enteramente superabundante, pues significa que en los casos que se determinen en los acuerdos de voluntades la rescisión debe sujetarse a lo establecido en ellos.

   Del examen de las cláusulas reseñadas surge claramente que la facultad rescisoria de la comitente tiene un alcance mayor al pretendido por la actora, en cuanto ésta la limita a los atrasos máximos tolerables de 2 meses y 4 semanas, para la obras 3903 y 126.127, respectivamente, toda vez que más allá de los plazos estipulados Segba se reservó dicha facultad para el caso de que la contratista incurriera en incumplimiento contractual de las obligaciones asumidas, previsión que no es otra que la que preceptúa el art. 50 de la ley 13.064.

   ) Que en ese contexto es que el intercambio postal habido entre las partes y del que da exacta cuenta la sentencia en recurso, revela que en reiteradas oportunidades Segba intimó fehacientemente al contratista a dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo; le recordó que la obra se había pactado a A. fijo@ y que, ante la reiteración de la inactividad laboral, la intimaba a tomar los recaudos necesarios para reiniciar las tareas.

   Asimismo, en la orden de servicio n° 53 del 21 de enero de 1981, la comitente hizo saber que, pese al compromiso asumido por T., en una reunión efectuada entre las partes, de reanudar los trabajos a partir de esa fecha, la inspección constató que no se habían implementado las medidas necesarias para tal fin.

   De ahí que resulta razonable el criterio adoptado por Segba al decidir, pocos días después, el distracto frente al incumplimiento por la contratista de las obligaciones asumidas, debiendo tenerse en cuenta que, para ello, la comitente ponderó, según señaló en su contestación, no sólo la lentitud con que se venían efectuando las tareas y la casi nula actividad durante el mes de enero, sino también la creencia justificada, ante las dificultades financieras que le había comunicado la empresa, de que ésta no se hallaba en condiciones de continuar las obras y terminarlas dentro del plazo contractual.

   Tampoco puede imputarse ligereza o apresuramiento en el proceder de Segba ya que -como surge de los elementos incorporados- intentó solucionar el problema y colaboró con la empresa al adelantar pagos y materiales.

   Todas las circunstancias reseñadas se encuentran avaladas no sólo por las propias manifestaciones de la actora en la documentación intercambiada entre las partes y en la demanda, sino también por

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación las declaraciones testificales producidas en la causa.

   Además, no puede dejar de señalarse que, aun colocándose en la postura de la contratista en cuanto a la interpretación restrictiva que formula de la facultad rescisoria de la comitente, tal planteo -al menos con relación a la obra S.E.R. (O.T. 126.127)- tampoco podría prosperar. En efecto, tanto en la nota fechada el 8 de enero de 1981 como en el escrito de demanda, la actora expresamente señaló que el atraso en la ejecución de esa obra era de 30 días, con lo que se encontraba excedido el límite máximo de 4 semanas previsto en el respectivo pliego (punto 16 Anexo II) y, por ende, válidamente ejercido el distracto cuestionado en autos (ver fs. 57 y 7, respectivamente).

   11) Que la recurrente se agravia de la falta de consideración, por parte del sentenciante, de un elemento que determinaría que la rescisión fuese injustificada. Esto es, que A. imperiosa necesidad de contar con las obras en término@ resultó ser un argumento inválido, puesto que la realidad mostró que aquéllas concluyeron aproximadamente 9 meses después del plazo estipulado contractualmente.

   Al respecto, debe recordarse que el plazo de entrega era una condición esencial del contrato, aceptada por ambas partes, y que hechos posteriores -totalmente ajenos a la relación contractual habida entre T. y Segba- no pueden ser atendidos para valorar las circunstancias que, en su oportunidad, decidieron el distracto.

   12) Que la existencia de atrasos en ambas obras es una cuestión fuera de discusión, pues ha sido reconocida por las partes, constatada por el perito ingeniero designado de oficio y puesta de manifiesto en las declaraciones de los testigos. Las discrepancias surgen, en cambio, en cuanto a la cantidad de días de demora producida en cada obra.

   La cuestión es relevante no sólo para ponderar la procedencia de la imposición de las multas, sino también para efectuar su cálculo.

   En cuanto a lo primero, la totalidad de las argumentaciones de la sala a quo, expuestas en los considerandos VIII a VIII.5 de la sentencia apelada, no han merecido agravio alguno por parte del recurrente, por lo que queda cerrada toda discusión al respecto.

   13) Que la actora se agravia, también, acerca de la improcedencia de la acumulación simultánea de la multa y de la rescisión unilateral -como decisiones contradictorias de la administración- ya que el distracto dispuesto es una sanción definitiva que no se compadece y desnaturaliza la finalidad esencial -de compulsión a recuperar el tiempo perdido- de la penalidad pactada.

   Si bien es cierto que la reiteración de los planteos o la reedición de objeciones formuladas en las instancias anteriores determinan el rechazo de la apelación; y que la procedencia de un recurso depende de la aportación de nuevos elementos de convicción para rebatir las consideraciones efectuadas en la sentencia, ello no significa que puedan introducirse cuestiones que importen un cambio de la pretensión (conf. Fallos: 311:1989; 317:1365; 321:2473).

   En efecto, en la medida en que la actora pretenda que la multa impuesta sólo tiene en cuenta el acto mismo del incumplimiento, como prestación dineraria sustitutiva de la ejecución del contrato, el planteo resulta novedoso en el sub lite, no ha sido sometido a los jueces de la causa con antelación a la consideración del memorial en examen, y por ello, debe ser desestimado, so riesgo de afectar el legítimo derecho de defensa de la contraria.

   14) Que, en cambio, la multas aplicadas por Segba -

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación las que encuentran sustento en los pliegos de ambas obrastienen por objeto sancionar la conducta o comportamiento del contratista y resultan ser la consecuencia del simple retardo incurrido. No se advierte pues, contradicción alguna entre la pretensión de cobrar la multa impuesta y la rescisión de la relación contractual.

   Por otra parte, la ausencia de cobro inmediato de la multa no genera -salvo situación de excepción- ningún perjuicio ni para la administración comitente si hay todavía obra por ejecutar y, por ende, certificados que emitir o pagar, o certificados ya emitidos e impagos, ni para la contratista, ya que ello la aleja de una posible insolvencia futura. De ahí que el agravio acerca de la decisión de Segba de cobrar mediante la compensación pactadala multa pendiente en oportunidad de la rescisión de los contratos, no puede tener favorable acogimiento.

   15) Que, en cambio, debe prosperar el planteo atinente a la cantidad de días de atraso producida en cada obra, a los fines del cálculo de las multas previstas en cada pliego. El perito designado de oficio -ingeniero V.- estimó, con relación a la obra 3.903 que, desde el punto de vista de los certificados, el atraso era del orden de los 42 días (respuesta a la pregunta n° 4 de la actora, fs. 344/346). Y respecto de la S.E. R. -O.T. 126.127- no lo determinó, al atenerse a las propias manifestaciones de la actora, que había reconocido un retardo de 30 días en esa obra (respuesta a la pregunta n° 15, fs. 351 vta.).

   En tales condiciones, no resulta ajustado a derecho el criterio adoptado por la sala a quo la que, sin dar fundamento suficiente, se apartó de las conclusiones del experto y admitió la cantidad de días de demora fijada por la comitente.

   En consecuencia, debe revocarse este aspecto del

   fallo y ordenar que -en la etapa de ejecución de sentencia- se proceda al cálculo correspondiente de las multas y a la compensación con las facturas pendientes, teniendo en cuenta que los atrasos fueron de 42 y 30 días en una y otra obra.

   Cabe señalar que para admitir la cantidad de 30 días de demora en la ejecución de la O.T. 126.127, este Tribunal valora no sólo la manifestación espontánea formulada por T. en la nota dirigida a Segba durante el curso del contrato, o sea con anterioridad a la contienda judicial, y que no fue cuestionada en esa oportunidad (a ella se ha hecho referencia en el considerando 10 de la presente), sino también lo que surge de otras constancias tales como la aceptación de aquella cantidad al contestar el experto el punto pertinente (ver fs.

   351 vta.).

   16) Que, en lo que a las multas concierne, el agravio de la actora acerca de la falta de pronunciamiento de la alzada sobre el indebido cálculo del I.V.A. efectuado por Segba, cabe señalar que la procedencia de las obligaciones fiscales relativas a la obra pública no puede discutirse en el marco de esta demanda contenciosa, puesto que el objeto del litigio no está constituido por la verificación del impuesto al valor agregado devengado con motivo de dicha obra. Por lo demás, la cámara se limitó a convalidar el criterio de que los actores deben efectuar el reclamo administrativo ante el organismo recaudador. En esas condiciones, el tema no reviste el carácter de definitivo que se exige en el marco del recurso ordinario de apelación, pues falta la decisión administrativa que es, a su vez, susceptible de impugnación judicial.

   17) Que en cuanto al agravio atinente a la falta de pronunciamiento respecto de otras certificaciones aprobadas y pendientes, sin perjuicio de resaltar que la sala rechazó su procedencia con apoyo en las manifestaciones del perito Verón

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de que A. la información obrante en el expediente no surgen aquellas facturas adeudadas@ (fs. 354), la ausencia de una crítica concreta, circunstanciada y razonada por parte del recurrente, que dedica apenas unos renglones para sustentar su queja, trae aparejada -en esta cuestiónla deserción del recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto por el art.

   280, apartado segundo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

   Por todo lo expuesto, se confirma parcialmente la sentencia apelada, se la revoca en cuanto a la cuestión tratada en el considerando 15, y se difiere para la etapa de ejecución de sentencia el cálculo de las multas pertinentes. Las costas de todas las instancias se distribuyen, atento el vencimiento parcial y mutuo, en un 70% a cargo de la actora y en el 30% restante a cargo de la demandada (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N. y devuélvase.

   C.S.F. -A.C.B. -A.B. -G.A.F.L. -G.A.B. -A.R.V..