Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 14 de Diciembre de 1999, D. 332. XXXI

EmisorSuprema Corte de Justicia (Argentina)

D. 332. XXXI.

ORIGINARIO

D., R. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 14 de diciembre de 1999.

Vistos los autos: "Denenberg, R. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos", de los que Resulta:

I) A fs. 5/37 se presenta por medio de apoderado R.D. e inicia demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires por la suma de $ 1.376.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a cumplirse.

Tras efectuar referencias a sus antecedentes profesionales y académicos, señala que desde el año 1980 se desempeñó como médico en el servicio de pediatría y neonatología del Hospital Interzonal doctor R.F. (hoy P.P.) en el que revistó como médico asistente de guardia y, desde principios de 1987, como médico agregado de planta. Destaca la naturaleza de las tareas allí realizadas, que requerían una atención constante e intensa, y que el sector estaba dividido en dos áreas conocidas como cerradas o abiertas. En esta última, también llamada de aislamiento, se atendían niños en grave estado derivados de otros hospitales con las más diferentes y variadas patologías como consecuencia de que en la mayoría de los hospitales del conurbano se recibían niños de padres indigentes, madres solteras o nacidos de partos domiciliarios (partos sépticos) con posibilidad de infección. En esas condiciones, la urgencia por actuar, la carencia del número necesario de enfermeras o las deficiencias del instrumental, hacían posibles los pinchazos con agujas huecas, el contacto con la sangre o secreciones de distinto tipo, por lo que de tales circunstancias o de alguna de ellas pudo haber nacido el contagio que ocasionó la enfermedad que le aqueja, ya que los sectores en que se desempeñaba eran y son un área crítica de alto riesgo.

Destaca la inobservancia de las condiciones de bio-

seguridad que se imponen en las "zonas de alto riesgo", lo que se constituyó en una de las causas que determinaron la incapacidad absoluta del actor para desempeñar su profesión, y sostiene que ello crea un alto margen de infección tanto para los recién nacidos como para el personal médico y asistente.

Estas consideraciones previas tienden a demostrar -dice- las consecuencias que supone el trabajo en pediatría y neonatología evidenciadas en la infección de hepatitis C sufrida por el actor, que lo incapacita por vida para desempa- ñarse como médico y le obliga a sobrellevar un tratamiento costoso y contínuo.

R. los antecedentes y características de la hepatitis C, enfermedad infectocontagiosa similar al SIDA, de difícil y costoso diagnóstico y tratamiento, cuya vía de contagio es el contacto con secreciones orgánicas, con sangre del receptor, semen, esputo, líquido amniótico o por inoculación accidental por vía parenteral. Los pacientes que la sufren son asintomáticos y la enfermedad tiende a convertirse en crónica provocando muchas veces cirrosis o carcinoma hepático. Las posibilidades de contraerla son elevadas en los trabajadores de la salud porque el hospital se comporta como un vector bidireccional que recibe y transmite la infección a la comunidad, y fundamentalmente para el personal que, dentro de aquél, está en contacto con sangre y secreciones de los pacientes, por lo que la jornada diaria en esta área está reducida a seis horas. Ello ha llevado a la realización de estudios epidemiológicos que, según algunos autores, demostrarían la necesidad de incluir a la hepatitis C como enfermedad profesional. Agrega que hasta hace muy poco tiempo no existían diagnósticos de rutina eficaces, y que su tratamiento requiere el uso de "Interferón Alfa" en forma contínua y permanente.

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Corte Suprema de Justicia de la Nación Pasa luego a detallar los primeros síntomas experimentados. A fines de julio y comienzos de agosto de 1992, comenzó a no sentirse bien y atribuyó ese estado al excesivo trabajo, al alto grado de "stress" y a conflictos familiares que se le presentaron. Después de unos días, se evidenció una pérdida de peso de alrededor de 10 kg, todo lo cual le hizo recurrir a los médicos del mismo hospital. Los análisis de práctica revelaron valores elevados de glucemia en sangre pero cumpliendo con la medicación prescripta continuó su trabajo.

El 23 de septiembre de ese año le costó levantarse para asistir al hospital y desde días atrás había empezado a no sentirse en buen estado general, ictérico, con un adelgazamiento progresivo, pérdida de fuerza y apetito, y con un prurito generalizado en ambos pies. Fue internado en la sala de aislamiento del servicio de clínica médica y sometido a distintos estudios. Los de evaluación hepática eran patológicos con enzimas hepáticas (transaminasas en niveles muy altos). No se detectaron procesos malignos o trastornos en las vías hepáticas.

Los estudios -agregase orientaron a la glándula hepática para determinar eventuales enfermedades infecciosas. Por tratarse de un integrante del personal de "alto riesgo" se sospechó de algún contagio con enfermedades infecciosas, por lo que se le hicieron pruebas para localizar hepatitis A o B, las que dieron resultados negativos. Para confirmar estos datos se remitió sangre al hospital U., la que reveló la presencia de hepatitis C y, ante la disparidad de criterios, se dispuso un nuevo examen en el Instituto Malbrán, que dio resultado negativo.

A fines de octubre de 1992 y ante una evolución favorable, fue dado de alta con un diagnóstico de hepatitis probablemente colestática, aunque se le produjo una descompensación diabética. Después del alta, el actor reanudó su

actividad y a comienzos de 1993 examinó sus propios hepatogramas, que indicaron un aumento de las enzimas hepáticas.

Efectuada la consulta a los profesionales que lo habían atendido, atribuyeron las causas al reinicio del trabajo pero en mayo de ese año volvió a sentir los mismos malestares que habían obligado a su internación.

Ante ello, solicitó a sus colegas la consulta a un hepatólogo, temperamento que fue aceptado, por lo que se lo derivó al doctor V.P. quien, ante la disparidad de criterios, solicitó nuevos análisis como el ELISA II o el RIBA II y anticuerpos para hepatitis C. Finalmente, el 14 de julio de 1993, se conoció el diagnóstico de hepatitis C, por lo que comenzó un tratamiento con la droga Interferón, única que combate la enfermedad, aunque sin lograr su curación, y que supone aplicaciones por tiempo prolongado y controles periódicos mensuales. Pero -destaca- la droga produce consecuencias como anorexia, mialgias, náuseas, fiebre, fatiga y un estado depresivo, de manera que su tratamiento resulta tan invalidante como la enfermedad. Reitera que el estado de cronicidad puede derivar en cirrosis, carcinoma hepático y hasta en la muerte.

La infección es una verdadera y real enfermedad que lo incapacita para cualquier actividad hospitalaria o para desempeñarse como médico particular, y por tal causa el 9 de febrero de 1995 fue dado de baja por incapacidad laborativa, según surge del expediente administrativo N° 2965-2234/93.

Reprocha el comportamiento de las autoridades del Hospital Finochietto, que le dieron el alta sin haber profundizado los estudios, y destaca que tan lamentable enfermedad es consecuencia de la labor profesional que desplegaba, del medio en que lo hacía y del objeto (neonatología) que constituyó su labor, día tras día, en la unidad hospitalaria.

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Corte Suprema de Justicia de la Nación Señala que la dirección del hospital dispuso el inmediato "cese provisorio" del actor sujeto a lo que determinara la junta médica del Ministerio de Salud Pública. El 9 de febrero de 1995 -reitera- se dispuso su cese en el cargo que desempeñaba, por "incapacidad laboral de carácter permanente superior a dos tercios de su capacidad psicofísica", es decir que equivale a casi el 70%. Invoca que los efectos de la enfermedad no sólo gravitan sobre la parte física sino que repercuten en la faz psíquica y que de la resolución que dispuso la baja surge la relación del trabajo y la causa del cese. Es "que las circunstancias y ›hechos= determinantes de esta acción permiten afirmar que el contagio infeccioso sufrido por el doctor D. en el lugar de trabajo y en la realización de tareas propias a su cargo, constituye un claro ›accidente= y por tanto ›indemnizable=".

Dice que de conformidad a lo que dispone la ley 24.028, se acoge expresamente a las normas del Código Civil y que "en especial se funda en lo dispuesto por los arts. 505 inc. 3, 522, 1078, especialmente en los arts. 1109, 1113 y concordantes".

Concluye que la responsabilidad de la demandada surge no solamente por haber sufrido el contagio en el lugar de trabajo sino que se acrecienta por el alto riesgo de su actividad en un área insalubre, la inobservancia de las normas de bioseguridad, que constituyen una imperiosa obligación por cuyo cumplimento debe velar la dirección de todo hospital en jurisdicción provincial, y el actuar negligente al no agotar los estudios ante un resultado positivo de hepatitis C.

Pasa luego a detallar su reclamo indemnizatorio, el cual entiende que debe ser pleno e integral. En primer lugar, se refiere a los tratamientos médicos especializados en gastroenterología para la atención de la hepatitis C y en psico-

logía para su restablecimiento en esta esfera de su personalidad, destacando el carácter prolongado y costoso que asumirán.

Asimismo, sostiene que resulta necesario resarcir el lucro cesante y el daño emergente, dentro del cual ubica a la incapacidad sobreviniente, al daño biológico y al daño a la integridad física. Por último, destaca la trascendencia del daño moral.

Pide, finalmente, que se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.

II) A fs. 166/167 se presenta la Provincia de Buenos Aires y opone la prescripción del art. 4037 del Código Civil.

Dice que, según se desprende de los dichos de la demanda, el actor comenzó a tener los primeros síntomas de su enfermedad a fines del mes de junio de 1992 y, el 23 de septiembre de ese año apareció ictérico y, una vez realizados los análisis que menciona, se comprobó la existencia de hepatitis C.

En consecuencia, desde esas fechas hasta la de la iniciación de la demanda han transcurrido más de dos años. Asimismo -agregarelata el actor que en el mes de mayo de 1993 comenzó a sentir los mismos malestares que determinaron su anterior internación y que en ningún momento olvidó la prueba de hepatitis C, lo que indica que tuvo "conocimiento de su enfermedad antes de los dos años de que iniciara la presente acción".

Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

III) A fs. 226/231 contesta la demanda. Niega los hechos invocados, sostiene que no resulta nexo causal el padecimiento de hepatitis C y el desempeño de la profesión hospitalaria de médico, y alude a la sintomatología de la enfermedad, que puede sufrirse durante 15 o 20 años y sólo detectarse con episodios como los relatados en la demanda. Dice que para que se produzca contagio hace falta una herida o un corte, y que para ello es insuficiente el mero contacto, el

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Corte Suprema de Justicia de la Nación aliento o el uso compartido de un vaso. La enfermedad encuentra alta predisposición en adictos endovenosos o pacientes hemodializados.

Por tanto, todo corte o herida sufrido en funciones, más aún si, según se expresa, el doctor D. era perfectamente conciente de que las labores realizadas acarreaban riesgo de contagio, debió ser oportunamente denunciado en sede administrativa. Destaca que las tareas de neonatólogo no requieren la utilización de elementos corto-punzantes. Afirma que en el hospital se cumplen adecuadamente todas las normas de bioseguridad y agrega: "es decir, que el doctor D. en todo momento tenía acceso a los materiales y elementos de protección y prevención. Es más, tenía obligación de utilizarlos y plena conciencia -como profesional de la medicina- del riesgo de la labor que desempe- ñaba, por lo que, en su caso, cabría achacarle al actor, la exclusiva responsabilidad por la no utilización de esos elementos (culpa de la víctima art. 1111 del Código Civil)".

Agrega que, según los antecedentes del Ministerio de Salud, el doctor D. es insulino dependiente.

Insiste en la inexistencia de relación causal y en que la actividad que el actor desempeñó en el hospital no fue la causa de la enfermedad que padece ni puede ser considerada como riesgo profesional ni como accidente de trabajo. Su reclamo es un planteo hipotético, por lo que cabe atender a otras posibles fuentes de contagio que enumera, a la par que destaca su bajo índice en la población hospitalaria. Cuestiona los rubros reclamados así como la importancia económica que se les atribuye.

Considerando:

  1. ) Que la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts.

    116 y 117 de la Constitución Nacional).

    °) Que corresponde en primer lugar considerar la prescripción opuesta sobre la base de lo dispuesto por el art.

    4037 del Código Civil. En ese sentido debe tenerse en cuenta que de manera invariable el Tribunal ha sostenido que su curso comienza desde que el actor tomó conocimiento del hecho dañoso (Fallos:

    317:1437; 318:2558 entre muchos otros).

    En el presente caso, tal condición se produjo a partir del dictamen que reconoció la incapacidad psicofísica del doctor D., el cual fue expedido el 24 de mayo de 1994 (ver fs. 604). Por lo tanto, es evidente que a la fecha de la iniciación de este juicio (ver fs. 37) no había transcurrido el plazo de dos años invocado por la demandada para fundar su defensa.

  2. ) Que el actor funda su reclamo en las normas del Código Civil, a pesar de contar con la protección de un régimen especial como es el consagrado por la ley 24.028 (vigente al momento de los hechos). Cuando se hace uso de esa opción resulta imprescindible la prueba de que se encuentren reunidos los requisitos exigidos por las normas cuya aplicación se pretende ya que, si se prescindiera de esa exigencia, desaparecería toda diferencia entre ambos regímenes: uno, que asegura al trabajador una indemnización tarifada pero amplía el campo de la responsabilidad patronal, y otro, que no impone límites a la reparación pero restringe el margen de responsabilidad (Fallos: 314:1505).

    En tales condiciones, es presupuesto necesario -para la procedencia de la pretensión resarcitoria- la demostración de la relación de causalidad entre las labores médicas desempeñadas por el doctor D. y la enfermedad que padece.

  3. ) Que de los elementos reunidos en la causa -en particular los peritajes de fs. 627/640 y 648/710- surge que el principal mecanismo de transmisión de la afección que sufre

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación el actor es la inoculación del virus por vía parenteral; esto es, el contacto con sangre o fluidos corporales de personas infectadas. Ello se produce -de acuerdo con lo que expresa el consultor técnico de la actora, a fs. 633 vta.- "a través del ingreso al organismo por una solución de continuidad de la piel del receptor permitiendo el acceso al sistema vascular.

    La sangre contaminada se pone en contacto con la sangre del receptor quedando posibilitado el ingreso del virus a su torrente sanguíneo".

    A su vez, el perito médico de oficio -doctor F.- señala, sin perjuicio de resaltar que las labores de un neonatólogo lo exponen, aun provisto por ropas adecuadas, gorro, barbijo y guantes, al contacto con sangre potencialmente infectada, y que -en general- los trabajadores de la salud constituyen un grupo que presenta un elevado riesgo biológico y de mayor probabilidad de contraer enfermedades infectocontagiosas, que la forma de transmisión por excelencia es el contagio sangre-sangre y que se han identificado casos, aunque aislados, en contactos sexuales y familiares de pacientes con hepatitis C (confr. fs. 680 vta.).

  4. ) Que, en tales circunstancias, y en el marco de la acción de derecho común, la parte actora debió aportar prueba concluyente que permita afirmar que la "implantación viral" se produjo durante el ejercicio de sus funciones médico-asistenciales.

    Sin embargo, tanto de las declaraciones testificales como de los restantes elementos aportados, sólo surge una posibilidad de contagio atento el lugar de prestación de las tareas, pero no hay, por ejemplo, constancias de que hayan ingresado al sector de pediatría y neonatología donde se desempeñaba el doctor D. -en el período fijado como de contagio- pacientes portadores de la enfermedad; ni de hechos o circunstancias importantes ocurridos en esa época que

    permitan al Tribunal establecer con suficiente certeza el nexo de causalidad requerido para atribuir a la demandada la responsabilidad que se pretende.

  5. ) Que, por otro lado, el actor imputa a la Provincia de Buenos Aires negligencia en el seguimiento de su enfermedad, por no agotar los estudios correspondientes que posibilitaran un diagnóstico con mayor certeza, lo que "pudo haber adelantado el comienzo del tratamiento adecuado, evitando la recaída del mes de mayo de 1993" (fs. 24/24 vta.).

    Para resolver esta cuestión resulta ilustrativa la opinión del perito médico designado de oficio, quien expone que -de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica- el diagnóstico con que se manejaban los profesionales que asistían al actor era, entre otros, el de hepatitis colestática (respuesta a la pregunta M de los puntos de pericia de la demandada, fs. 707). Y señala que "la existencia de una determinación positiva de anti HVC realizada en el Hospital Udaondo en octubre 1° de 1992 y su posterior negativización a los pocos días (13/10/92) en otra determinación realizada en el mismo hospital, sólo trajo confusión diagnóstica.

    Posteriormente una nueva determinación serológica con una técnica de 2da. generación con resultados negativos para la hepatitis C, realizada en el Hospital Malbrán en la misma fecha, orientó o definió el diagnóstico hacia una probable hepatopatía colestática. Con este diagnóstico el actor...se reintegró a sus tareas laborales habituales".

    "Esta confusión diagnóstica -continúa el experto- es justificable ya que los resultados de las técnicas inicialmente usadas eran con métodos de 1ra. generación y por lo tanto con mayores posibilidades de obtenerse resultados con falsos positivos en virtud de su poca especificidad". Y que la enfermedad recién fue confirmada con los resultados obtenidos

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación con técnicas de 2da. generación (R.I.) realizadas a pedido del profesor V.P. (fs. 707 vta./708).

    Las explicaciones brindadas por el perito de oficio -único elemento con que se cuenta a fin de determinar una posible deficiencia en la atención médica del doctor D.- descartan la responsabilidad que se pretende endilgar al Estado provincial.

  6. ) Que, a la luz de lo expuesto, cabe concluir, por aplicación de las normas legales invocadas, que la demandada no resulta responsable del daño sufrido por el actor.

    Por ello, se rechaza la demanda. Costas por su orden pues por las características del caso el actor pudo creerse con razón suficiente para litigar (art. 68, párrafo 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N..

    JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O=CONNOR (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A.F.L. -G.A.B. -A.R.V. (en disidencia).

    DISI

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    Corte Suprema de Justicia de la NaciónDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE O=CONNOR Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON A.R.V. Considerando:

  7. ) Que la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts.

    116 y 117 de la Constitución Nacional).

  8. ) Que corresponde en primer lugar considerar la prescripción opuesta sobre la base de lo dispuesto por el art.

    4037 del Código Civil. En este sentido debe tenerse en cuenta que, de manera invariable, el Tribunal ha sostenido que su curso comienza desde que el actor tomó conocimiento del hecho dañoso (Fallos: 317:1437; 318:2558, entre muchos otros). Como derivación de este principio y con particular referencia a las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, se ha expresado que prescriben a los dos años a contar de la determinación de la incapacidad o fallecimiento de la víctima, entendida tal "determinación" como la fijación de la minusvalía (Fallos:

    311:2241; 315:1195).

    A tales efectos, lo correcto es arrancar del hecho que determina la incapacidad en forma fehaciente, lo que requiere una apreciación objetiva que ponga de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del damnificado, sin que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas, que no demuestran de manera concluyente que la demandante dejó transcurrir los plazos legales conciente de las afecciones que sufría (confr. Fallos: 311:2056). En el presente caso, tras el errático diagnóstico inicial, parece evidente que la incapacidad del actor sólo quedó determinada de modo fehaciente a partir del dictamen de la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires (expedido con

    fecha 24 de mayo de 1993, confr. fs. 585), con el cual el interesado recién estuvo en condiciones de demandar el resarcimiento. Por lo tanto, es manifiesto que a la fecha de iniciación de este juicio (ver fs. 37) no había transcurrido el plazo de dos años invocado por la demandada para fundar su defensa.

  9. ) Que no resulta controvertido que el actor sufre de la afección conocida como hepatitis C, aunque la demandada sí discute que la haya contraído durante su desempeño como médico en el sector de neonatología del Hospital Ricardo Finochietto (hoy Presidente Perón). En este sentido, adujo en su oportunidad que el hecho de que el actor se hubiese desempeñado como médico en el hospital no implica de modo alguno que tal actividad haya sido la causa de la enfermedad que padece ni que la misma pueda ser considerada como riesgo profesional y/o accidente de trabajo. Ante tal circunstancia, es necesario indagar si existe relación causal entre las labores médicas desempeñadas y la enfermedad que padece el doctor D..

    A los fines de dirimir esta cuestión, debe tenerse en cuenta la prueba aportada para ello, destacando, como rasgo relevante a ese propósito, que el doctor D. prestó servicios durante catorce años en el área de neonatología del nosocomio citado, cuyas características operativas -signadas por la carencia de recursos materiales y humanos- resultan del informe médico de fs. 648/711 y de las declaraciones testimoniales de fs. 435/437, 439/440, 443/444 y 446.

    El doctor F., perito designado por el Tribunal, informa que se encuentra demostrado epidemiológicamente que la vía de contagio sangre-sangre es la forma de transmisión por excelencia del virus de la hepatitis C (HCV), siendo los grupos de riesgo los drogadictos, los hemodializados, los

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación politransfundidos con sangre o hemoderivados, los transplantados renales y los trabajadores de la salud (fs. 680 vta.), acotando también que los riesgos de transmisión del HCV por inoculación accidental por agujas contaminadas es mayor que el riesgo para la transmisión del virus del HIV por el mismo mecanismo (fs.

    681).

    Por las implicancias mencionadas los trabajadores de la salud deben ser considerados como sujetos de mayor riesgo a contraer la HVC, por y en función de sus tareas específicas (fs. 681 vta.).

    En cuanto al particular campo de la especialidad del actor -neonatología- el experto afirma que en el marco de las prestaciones particularísimas, urgentes y vitales para el recién nacido, es habitual que, por motivos involuntarios, las más de las oportunidades y/o falta de medios en otras, la piel del médico quede expuesta a pinchazos con agujas hipodérmicas u otros elementos cortantes como el bisturí, con el consiguiente contacto con la sangre y secreciones del menor o de la madre potencialmente infectados (fs. 664 vta. y 667; 696 vta./697), riesgo que se potencia en los establecimientos públicos por la carencia de recursos y las características socioculturales de los pacientes (fs. 667 vta.) puesto que "a mayor marginalidad socioeconómica e incultura, menor capacidad de acciones preventivas y mayor posibilidad de sufrir enfermedades infecto contagiosas", con los naturales "riesgos para todo el personal afectado a su atención" (fs. 667/668).

    Por tales razones, los servicios de neonatología, de hemodiálisis, de hemoterapia, los laboratorios de análisis bioquímicos, y todas las ramas de la medicina en las cuales se desarrollen actividades de posible contacto sangre-sangre son consideradas poblaciones de alto riesgo infectológico, sus áreas de trabajo son zonas críticas que deben encontrarse semiaisladas y con barreras higiénicas adecuadas para evitar

    los contactos de riesgo. Pero, sobre todo, deben autoprotegerse por medio de eficaces programas de prevención, educación y respeto de las normas universales de bioseguridad (fs. 668 vta.). El estricto cumplimiento de esta normativa por parte de los profesionales de la medicina y la eficaz vigilancia de dicho cumplimiento por parte de las autoridades sanitarias de las instituciones prestadoras de salud adquiere trascendencia decisiva por tratarse de la única herramienta de utilidad -aunque no perfecta- de que dispone la ciencia para prevenir el contagio de la enfermedad (fs. 675 vta.), ya que no se cuenta por el momento con una vacuna que inmunice contra la infección del HVC.

    Sobre el particular, el perito médico ha destacado que en 1983 la Organización Mundial de la Salud desarrolló una estrategia de "Precauciones Universales para sangre y fluídos corporales", en reacción a los riesgos para la transmisión del HIV en el lugar de trabajo. Los lineamientos de bioseguridad, así como la mayor parte de la legislación vigente (ley 23.798) están dirigidos a la protección del personal que maneja material biológico que potencialmente puede estar contaminado con el virus de la inmunodeficiencia humana (HIV).

    Tales recomendaciones son aplicables también al trabajo con otras enfermedades transmitidas por la sangre con diferentes grados de infectividad tal como el virus de la hepatitis B, C, etc.

    (fs. 670 vta./671). Así, el cumplimiento de las normas de bioseguridad es obligatorio para todos los centros de salud (conf. art.

    12 de la ley 23.798 y la resolución 228/93), siendo responsables de su observancia el jefe del servicio del área, el director del hospital y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires (fs. 673 vta./674).

    En relación con el medio laboral donde actuaba el doctor D., el experto concluye que en el hospital no se

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación cumplen la mayor parte de las normativas de la ley de higiene y seguridad en el trabajo (ley 19.587 y decreto 351/79) (ver fs. 704/704 vta.), ni las vinculadas con la realización de estudios y controles periódicos con registro de sus resultados en los respectivos legajos de salud (fs. 669). Además, antes de 1992 era escasa o nula la acción preventiva en medidas de bioseguridad, ya que es recién con la irrupción del SIDA -a principios de la década del 90cuando los profesionales comienzan a tomar medidas de prevención (fs. 691 vta.). En este aspecto, se observó la inexistencia de una normativa escrita -antes ni después de 1992- referente a pautas de bioseguridad, ni vinculada con el cumplimiento de la ley de higiene y seguridad del trabajo (fs. 691 vta./692). No existe tampoco en el hospital documentación acerca de las tareas de prevención y capacitación del personal, ni se realizan en su ámbito estudios tendientes a establecer la existencia de serología positiva para hepatitis C en sus médicos y demás trabajadores de la salud (fs. 668 vta.).

    Por su lado el doctor F., en su reconocimiento del servicio de neonatología, recoge el comentario de otros profesionales actuantes en el área, quienes le manifestaron que las medidas de precaución impuestas por las normas de bioseguridad sólo comenzaron a tenerse en cuenta durante los años 1992 a 1993, con la aparición del SIDA, "ya que antes era muy común por falta de material adecuado, por falta de educación y/o por falta de equipamiento en general, la producción de pinchazos, cortes, etc.", recordando que era cosa habitual en esa época "que el neonatólogo recibiera el recién nacido en la sala de partos a ›manos descubiertas=, es decir sin guantes" (fs. 693 vta.).

    Cabe señalar que el consultor técnico propuesto por la provincia (ver fs. 795 vta.) no tuvo intervención alguna en

    la causa y no asistió a la visita conjunta efectuada por el perito designado de oficio en compañía del representante de la actora (fs. 690 vta./691), y que la demandada no efectuó una crítica razonada del dictamen (ver alegato fs. 819 y sgtes.), circunstancias que conducen a admitir sus conclusiones.

  10. ) Que estos conceptos, por otro lado, también resultan de las declaraciones testificales aportadas a la causa.

    A fs. 435/437 obra la declaración de la doctora N.R.F., médica de planta que se desempeña en el servicio de neonatología. Explica las condiciones en que se desenvuelve la actividad en el sector y dice que "muchas enfermedades se transmiten a través de la sangre, sangre de placenta y la del cordón que es la del bebé" (fs. 436 vta.).

    Señala que en los años en que se desempeñaba el actor faltaba material en ciertos períodos y que "no había medidas de bioseguridad tan específicas", por lo que considera a dicho servicio como de "alto riesgo"..."por el manejo de pacientes infectados y la realización de procedimientos médicos como extracciones de sangre, colocar sueros endovenosos, etc.".

    Agrega que en un paciente "que no presenta serología habría que cumplir las mayores medidas de bioseguridad" y que en esa época "sólo usaban guantes y camisolín" (fs. 437/437 vta.).

    Por su parte, el doctor T.K., quien también se desempeña en el sector de neonatología del hospital desde 1981, destaca que recibían pacientes de otros hospitales, muchas veces con patologías variadas, y que la actividad de los médicos en ese sector es de alto riesgo debido a las prácticas médicas habituales, tales como la extracción de sangre, canalización, intubación y reanimación.

    En aquella época -agrega- no había tantas medidas de bioseguridad y éstas "surgieron posteriormente con enfermedades graves como el

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación SIDA" (fs. 443/444). Los testimonios del doctor J.B. a fs. 433/434 y de las enfermeras Blanca Ortiz (fs. 439/440) y A.J.M. de D. (fs. 446) ratifican estos dichos, especialmente en cuanto a la inobservancia de las normas de bioseguridad, el alto riesgo del área de neonatología y al carácter normal que en la práctica médica tienen las pinchaduras con agujas.

  11. ) Que resulta también elocuente la constancia de fs. 448, que pone de manifiesto el cuantioso número de partos asistidos en el Hospital Presidente Perón durante el período 1986/1995, y los informes emanados de dicho hospital obrantes a fs. 449/450, que dan cuenta de que recién en el año 1991 se puso en marcha un sistema de control para la hepatitis B, y que a partir de 1992 se han difundido las medidas de bioseguridad, afirmación que importa aceptar implícitamente que hasta esas épocas no existían tales controles.

    Asimismo, en la certificación de servicios producida por la demandada (fs.

    600), calificó los prestados por el doctor D. como "tareas insalubres", indicando como apoyo a tal calificación que se llevaron a cabo en la especialidad de neonatología.

  12. ) Que los elementos probatorios allegados al proceso y hasta aquí ponderados permiten tener por acreditada la existencia de la relación de causalidad -cuya demostración incumbe al demandante-, si bien no con la demostración cierta de la concreta inoculación virósica que generó el contagio, al menos con la convicción de un grado suficiente de probabilidad que torna verosímil su atribución a las tareas que desempeñó el actor -a partir de enero de 1981- en el Hospital Ricardo Finochietto (hoy Presidente Perón), donde estuvo expuesto -por el riesgo de su actividada agentes biológicos infectocontagiosos debido al incumplimiento de las normas universales de bioseguridad. Dicha exposición del profesional

    en el prolongado tiempo de su actuación, constituye una causa idónea y adecuada -según el curso natural y ordinario de las cosas- para producir el daño resultante del contagio (conf. arts. 901 y concs. del Código Civil), conclusión que no resulta simplemente de indicios aislados sino que reconoce como fundamento un juicio de probabilidad de base científica, en tanto -según la opinión del perito médico- no se ha podido verificar que, en el caso del doctor D., concurriesen otros "factores de riesgo para contraer la hepatitis C que no fuese el referido a la posible inoculación accidental del virus durante el desarrollo de sus tareas médico-asistenciales" realizadas -con exclusividad- para la demandada (fs. 687 vta. y 704 vta.), motivo por el que considera a la relación causal invocada como "altamente posible" (fs. 662 vta.).

  13. ) Que, en las condiciones ut supra reseñadas, resulta aquí de aplicación analógica, el concepto de "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que se emplea habitualmente cuando los extremos son de muy difícil comprobación y que consiste en hacer recaer dicha carga, en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la solución del caso, más allá de lo dispuesto por el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

    Ello en aras de privilegiar la verdad objetiva sobre la formal, a efectos de brindar la efectiva concreción de la justicia, aun abandonando los preceptos rígidos, para perseguir una resolución judicial justa -según las circunstancias fácticas- de las delicadas y especiales cuestiones integrantes de la litis.

    Dicho de otra manera ambas partes tienen la obligación de aportar pruebas, al juzgador, más allá de lo meramente formal. En este sentido la Provincia de Buenos Aires invocó efectivamente diversas hipótesis que podrían reconocerse también como causas posibles del mal que padece el

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación doctor D. (tratamiento odontológico, intervención quirúrgica, contacto sexual, adicción a ciertos estupefacientes, aplicación de insulina, transfusiones sanguíneas, accidentes, etc.), e incluso atribuyó a este último la exclusiva responsabilidad del contagio por no haber utilizado los materiales de protección supuestamente disponibles, mas en el trámite de la causa no aportó elemento alguno que pudiese persuadir de la efectiva concurrencia de estas causales de exoneración.

    Antes bien, el doctor F. tuvo oportunidad de informar que todos los exámenes realizados al actor fueron "negativos en la investigación de estigmas de drogadicción o de homosexualidad"; se descartó también como posible factor de riesgo su supuesta insulino dependencia -por las características de la diabetes que padece-, y no resultan otros factores de la lectura de la historia clínica ni del examen físico realizado. Así pues, no existen antecedentes de prácticas quirúrgicas, tratamientos odontológicos, transfusiones o procedimientos cruentos que hubiesen podido implicar una posible vía de entrada del virus (fs. 687 vta./688), debiendo destacarse que no hay datos concluyentes de que el contagio pueda producirse por contacto sexual (conf. publicación científica de fs. 193 y peritaje médico, fs. 680 vta.). No se advirtieron, tampoco, constancias de que el actor hubiese sufrido sintomatología hepática con anterioridad al mes de agosto de 1992, por lo que no cabría suponer que tales síntomas pudiesen haber correspondido a un "rebrote" de la enfermedad (fs. 706).

    En cuanto a la culpa que se pretende atribuir al doctor D. por haber omitido las precauciones exigibles en su práctica médica, aparece sólo como una alegación desprovista de respaldo probatorio máxime cuando se ha demostrado -como se expresó ut supra- que la demandada no había dado

    cumplimiento con las medidas de seguridad prescriptas, que habrían podido reducir significativamente los riesgos en el ámbito hospitalario (fs. 666), resultando irrelevante que el actor no hubiese denunciado el accidente que vehiculizó el contagio ya que el hospital no llevaba a esa fecha un registro de tales infortunios (fs. 698 y 703 bis vta.).

  14. ) Que, según lo hasta aquí expuesto, corresponde responsabilizar a la demandada por los daños objeto de reparación con arreglo a las normas y principios del derecho civil -atento a la opción formulada (conf. art.

    16 de la ley 24.028)-, tanto sea que se la considere responsable en virtud del riesgo creado por las cosas de la que es dueña o guardiana -el instrumental y la misma sangre, que puede considerarse cosa en tanto separada del cuerpo humano (art. 2312 Código Civil)- en los términos del art. 1113, párrafo 2° del Código Civil, como que se le atribuya una responsabilidad subjetiva por las omisiones incurridas en materia de bioseguridad (conf. art. 1109 del Código Civil).

  15. ) Que corresponde decidir ahora el reclamo indemnizatorio. En su escrito de inicio, la actora solicitó la reparación de diversos capítulos resarcitorios clasificados en: Lucro Cesante: comprensivo de la incapacidad profesional para continuar ejerciendo la medicina; Daño Emergente: constituido por el daño psicofísico derivado del contagio infeccioso, que trajo aparejado una incapacidad absoluta del más del 70%. Este rubro se divide en: a) daño biológico; b) incapacidadad sobreviniente; c) daño a la integridad psicofísica.

    Más allá de la multiplicación impropia de conceptos resarcitorios que se superponen, el reclamo comprende la reparación incapacidad sobreviniente, en sus distintas proyecciones sobre la integridad del sujeto damnificado.

    En cuanto a la situación del doctor D., el

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación dictamen pericial antes citado afirma que presenta una incapacidad psicofísica equivalente al 76,3% de la total obrera, considerando no sólo la mera lesión orgánica en forma aislada, sino como un todo orgánico funcional en que se valora la edad, sexo, secuelas incapacitantes y posibilidad de desempeño futuro en tareas habituales (fs.

    662 vta.).

    Cabe tener presente además que, a la minusvalía consolidada, se suma un pronóstico incierto toda vez que los estudios estadísticos indican que del total de pacientes portadores de hepatitis C, el 70% irán a la cronicidad; de ellos el 20% desarrollarán una cirrosis y un número estadísticamente no despreciable sufrirán de un carcinoma hepatocelular (fs. 685 ter).

    Esta Corte ha reiterado en fecha reciente que "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos:

    308:1109; 312:2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361 y 321:1124).

    A efectos de determinar el quantum para reparar el daño por incapacidad física, no cabe recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables rígidamente los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo -aunque pueden ser útiles como pauta genérica de referencia- sino que corresponde tener en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de rela-

    ción, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etc., lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos:

    312:2412; 318:38 y 385).

    Habida cuenta de los antecedentes apuntados, parece oportuno fijar en $ 100.000 la indemnización reclamada en concepto de daño emergente.

    10) Que, en lo que hace a la reparación del llamado "lucro cesante" -en los términos de la demanda- debe tenerse presente que el demandante ejercía la profesión médica en forma exclusiva en el Hospital Presidente Perón, donde percibía un sueldo de $ 623,64 al mes de noviembre de 1994 (fs. 8 vta. y 13 vta.). Atento a que según se desprende de las constancias de autos, el doctor D. percibe un subsidio por invalidez que para el mes de noviembre ascendía a $ 720 (fs.

    53 del incidente de beneficio de litigar sin gastos), dicho beneficio compensa el ingreso frustrado por el cese profesional.

    No obstante ello, parece apropiado considerar que el actor, atento a la etapa profesional en que se produjo la interrupción de su carrera, podía esperar cierto desarrollo de la misma con el consiguiente incremento de su nivel de ingreso, expectativa que asume el carácter de pérdida de "chance", ya que se presenta como una probabilidad suficiente que supera la condición de un daño eventual o hipotético para convertirse en un perjuicio cierto y por ello resarcible en los términos del art. 1067 del Código Civil (confr. Fallos:

    318:1715; 321:542 y 1124). Por ello, fíjase en tal concepto la suma de $ 60.000 (art.

    165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

    11) Que resultan también resarcibles los gastos que demanda y demandará en el futuro la atención medica del actor, estimada como irreversible (fs. 687). El perito informa que -a

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    Corte Suprema de Justicia de la Nación la fecha de su dictamen- el actor se había sometido en los últimos tres años a un tratamiento en etapa de experimentación clínica, sobre la base de la aplicación del "Interferón A", y se encontraba bajo un programa de un año de duración, "consistente en aplicaciones día por medio de 3 millones de Interferón A sumado a una nueva droga antivirus denominada Rivabirina" (fs.

    685 vta./685 bis).

    El tiempo estimado de duración del tratamiento es imprevisible, ya que se trata de una fase experimental cuyos resultados y tiempo de duración son inciertos. Empero, el experto afirma que "salvo que surja alguna droga ›milagrosa=, el doctor D. deba continuar con este tratamiento o algún otro en forma permanente o por lo menos durante muchos años" (fs. 685 bis).

    Debe reconocerse por este concepto -teniendo como pauta estimativa el costo anual de un tratamiento con "Interferón" ($ 11.520)- la suma de $ 115.200. Sin perjuicio de ello, se deja a salvo la posibilidad de que el actor amplíe su reclamo en el futuro para el supuesto de que -a pesar de los tratamientos indicadosdeba recurrir a un transplante hepático como última alternativa (fs. 685 quater).

    Asimismo, corresponde admitir los gastos que demande el tratamiento psicológico del actor, que presenta un síndrome depresivo reactivo.

    A fs.

    577/579 obra el peritaje del licenciado en psicología, D.E.B., quien considera la necesidad de un tratamiento cuya duración dependerá de la respuesta del paciente y las demás circunstancias reseñadas a fs. 578 vta. No obstante, entiende que requiere un período mínimo de dos años, con una frecuencia de dos sesiones semanales, por lo que estima su costo en $ 10.000, suma que se adopta en este pronunciamiento sin perjuicio de su futuro reajuste, si se comprobara la subsistencia de la patología, que el experto admite como posible a fs. 622.

    ) Que parece indudable la existencia del daño moral, ya que el doctor D. padece de una afección irreversible, que afecta todas las esferas de su personalidad con los consiguientes sufrimientos psíquicos y físicos -a los que deben sumarse los trastornos ocasionados por los tratamientos-, potenciados por la frustración de su vocación profesional y por tener que afrontar un pronóstico incierto respecto del desenlace de su enfermedad. Por tal motivo, se fija la cantidad de $ 150.000 (art. 1078 del Código Civil).

    Los intereses se deberán calcular en relación a las sumas reconocidas en concepto de "daño emergente", "chance" y "daño moral", desde el 9 de febrero de 1995 -oportunidad en que se dispuso el cese del doctor D. en su cargo médico- según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento y hasta su efectivo pago (Fallos: 317:1921). Dichos accesorios deberán computarse en lo referente a los tratamientos médicos y psicológicos, a partir de la notificación de la presente.

    Por ello, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por el doctor R.D. contra la Provincia de Buenos Aires, condenándola a pagar dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 435.000, con más los intereses liquidados de acuerdo con las pautas indicadas en el considerando precedente. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N.. EDUARDO MOLINE O=CONNOR - ADOLFO R.V..

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