Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 12 de Agosto de 1999, S. 43. XXXIV

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

S. 43. XXXIV.

RECURSO DE HECHO

Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros c/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- Dtos. 375/97 y 842/97.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

A fs. 107/116 de los autos principales (a los que corresponderán todas las citas de este dictamen), la Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L., Aeromecánica San Fernando S.R.L., Transportes Aéreos Damnotti S.A. (TADSA) y Vozzi M.R.

S.R.L. solicitaron que se decrete una prohibición de innovar -como medida cautelar autónoma- a raíz del dictado del Decreto N° 375/97, que dispuso el llamado a licitación pública nacional e internacional para otorgar la concesión, explotación, administración y funcionamiento de aeropuertos.

Asimismo, solicitaron que se extienda la medida con relación al Decreto de necesidad y urgencia N° 842/97, emitido a consecuencia de la suspensión judicial de los efectos del anterior.

Señalaron que oportunamente interpondrán la correspondiente demanda, impugnando por nulidad e inconstitucionalidad los citados decretos y, en subsidio, para el caso de que se considere que han sido válidamente aprobados, plantearán una acción meramente declarativa, en los términos del art. 322 del C.P.C.C.N, para hacer cesar el estado de incertidumbre jurídica que, según afirmaron, les provocan los actos que cuestionan, los cuales contrarían, a su entender, lo dispuesto por el decreto 1674/96, reglamentario de la ley 13.041, en lo atinente al régimen de permisos de uso de espacios físicos en los aeropuertos (cf. fs. 115/116).

Sostuvieron que el Decreto N° 375/97 exterioriza la voluntad de la Administración de sustituir el régimen del Decreto N° 1674/76 y de otorgar la explotación de todos los aeropuertos a un concesionario único, quien deberá, a su vez,

respetar las concesiones existentes. Al no referirse, en cambio, a los permisos de uso, parece denotar la voluntad de la Administración de revocar los existentes o de tenerlos por tácitamente revocados, con la obligación de los permisionarios de desocupar los espacios cedidos, en un plazo breve.

En este sentido, argumentaron que la inexistencia de una norma expresa que disponga la revocación -por razones de oportunidad, mérito o conveniencia- de dichos permisos, impone la necesidad de la medida precautoria pretendida, a fin de que la Justicia se pronuncie sobre la relación jurídica de sus titulares con la Administración, debido a que, de los principales lineamientos del Decreto 1674/76 surge que se trata, en la especie, de verdaderas "concesiones de uso", no obstante la calificación formal de "permisos de uso". Agregaron que, cualquiera sea en definitiva la calificación formal de su situación jurídica, ello no empece al derecho a ser indemnizados por las inversiones realizadas, en caso de revocación, la que debe realizarse por acto expreso y motivado.

Destacaron que la Administración los alentó a efectuar inversiones en un marco normativo que presenta aspectos propios de la concesión de uso y que asumieron los costos provenientes de instalaciones de infraestructura, equipamiento y personal capacitado, sujetas a la previa aprobación del órgano otorgante en cuanto a las obras a realizar y calidad del contratante (Fuerza Aérea Argentina, a través de la Dirección de Infraestructuras y Recursos Financieros).

-II-

El Juez de primera instancia se pronuncio a fs.

120/123 por el rechazo de la medida, al entender que la precariedad del permiso otorgado por la Administración y el futuro destino asignado a los bienes por razones de interés

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Procuración General de la Nación público, denotaban una ausencia de verosimilitud en el derecho de los actores, máxime cuando los accionantes no han demostrado que los afecten como consecuencia de un accionar arbitrario e irrazonable de la Administración.

Puso de resalto, en este sentido, que, para analizar la naturaleza jurídica de los permisos de uso de las instalaciones de aeropuertos, debe estarse a la estructura jurídica del acto generador del derecho, como así también a la prerrogativa que éste otorga al particular.

Entendió, por ello, que la "precariedad" de los derechos conferidos importa la simple tolerancia por parte de la Administración, revocable a su voluntad, sin que ello otorgue derecho de permanencia al permisionario.

-III-

A fs. 200/209 vta., la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal admitió la apelación deducida por los actores e hizo lugar a la medida cautelar autónoma.

Señaló que los actores se encuentran en un estado de incertidumbre jurídica, ya que el Decreto N° 375/97 no derogó expresamente la regulación establecida en el anterior N° 1674/76, respecto de los permisos de uso del dominio público vigentes, como así también que estaba acreditado el perjuicio inminente que aquéllos podrían sufrir mientras no se dicte la sentencia de fondo que reconozca sus derechos, frente a los trámites licitatorios cumplidos del aeropuerto.

Estimó aplicable al caso lo resuelto por la Sala II del fuero, al haber hecho lugar en la causa "N.", el 10 de julio de 1997, a la medida cautelar solicitada y el 26 de

agosto del mismo año, al amparo incoado, declarando la inconstitucionalidad del Decreto N° 375/97.

Puso de relieve que el Decreto 375/97 se aparta de lo dispuesto por los arts. y de la ley 23.696, invocados en su art. 1°, que establecen la necesidad de una declaración previa, por parte del Poder Ejecutivo, de los establecimientos estatales sujetos a privatización, que debe ser aprobada, en todos los casos, por ley del Congreso. En cuanto al Decreto N° 842/97, el mismo fue dictado mientras en el Congreso Nacional se estaba debatiendo sobre la misma materia.

Por ello, argumentó que la presunción de validez de los decretos impugnados carece de vigor para obstar a la admisibilidad de la cautelar solicitada.

-IV-

Contra dicho pronunciamiento, el Poder Ejecutivo Nacional -Estado Mayor de la Fuerza Aérea- interpuso el recurso extraordinario de fs.

240/256, cuya denegatoria dio lugar a la presente queja.

Sostuvo, en sustancia, que se ha configurado un supuesto de gravedad institucional de "máximo grado", ya que el tema discutido recae sobre un aspecto de macro-política estatal que compromete a las instituciones básicas de la nación. Esta circunstancia, sostiene, disminuye la exigencia en los requisitos de admisión del recurso extraordinario.

En cuanto a la cuestión federal, dijo que el juzgador se arrogó funciones propias del Ejecutivo y que omitió aplicar la normativa expresa que regula, en el caso, la situación de los actores, como es el Decreto N° 500/97, que aprobó el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación y que modificó al N° 375/97.

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Procuración General de la Nación En consecuencia, el fallo apelado conduce, a su modo de ver, a la falsa presunción de que los Decretos Nos. 375/97 y 842/97 afectan el derecho de aquéllos, cuando nada refieren acerca de los permisos que poseen y, por ello, el Estado Nacional quedó en estado de indefensión.

Destacó que el pronunciamiento exhibe una gravedad tal que configura también una denegación de justicia, al impedir al Poder Ejecutivo ejercer las facultades constitucionales que le son propias. En este orden de ideas, puso de resalto que, al paralizarse un proceso licitatorio de excepcional envergadura, como es el caso de la concesión y explotación de aeropuertos, se pone en juego la imagen, seriedad y transparencia que estas operaciones proyectan al exterior del país.

-V-

A fs. 94/95 vta. de la presente queja, los actores denunciaron -como hecho nuevo- que la Fuerza Aérea Argentina envió una carta a cada uno de los permisionarios del A.J.N., que da cuenta del contrato de concesión con el Consorcio Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y que exigen en razón de las características precarias de los permisos de uso, la desocupación de los espacios en el plazo de diez días, bajo la amenaza de iniciar las acciones tendientes al desalojo. Una actitud similar es dable esperar a partir de la toma de posesión del Aeropuerto San Fernando.

Por ello, manifestaron que se ha plasmado, por parte de la Administración, el desconocimiento de sus derechos al considerarlos meros permisionarios de uso, actitud que justifica el dictado y la permanencia de la medida cautelar.

-VI-

V.E. tiene reiteradamente declarado que las resoluciones sobre medidas cautelares, sea que las ordenen, modifiquen o revoquen, no revisten carácter de sentencia definitiva en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (conf. Fallos: 310:681; 313:116 y sentencia del 4 de mayo de 1995, in re P.201.XXVIII, "Poder Ejecutivo de la Provincia de Tucumán s/ acción de nulidad", entre muchos otros).

Precisamente, en la última de las sentencias recién citadas, recordó el Tribunal "los términos del señero precedente de Fallos: 137:352 suscripto por los jueces B., G. delS., F.A. y M.". Allí se sostuvo que "según se ha establecido reiteradamente por esta Corte, tratándose de abrir una tercera instancia, el legislador sólo la autoriza respecto de las sentencias definitivas y por tales se entienden las que dirimen la controversia poniendo fin al pleito, o haciendo imposible su continuación, o sea, como lo expresaba la Ley de Partidas, ‹aquélla que quiere tanto dezir como juyzio acabado que da en la demanda principal fin, quitando o condenando al demandado› (ley 2 in fine, Título 22, Partida 3°)".

No obstante, dicho principio reconoce excepción cuando la medida dispuesta causa un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (conf. Fallos: 313:279; 314:1202 y 1968, entre otros).

La recurrente aduce, como antes quedó expuesto, que, en el sub lite, se ha configurado un supuesto de gravedad institucional que, según doctrina de V.E., habilitaría de todos modos la apertura de la apelación extraordinaria.

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Procuración General de la Nación En primer término, es menester señalar que, de los diversos criterios y alcances con que la jurisprudencia de la Corte suprema hizo uso de la pauta valorativa de la gravedad institucional como medio para admitir el recurso extraordinario, es posible reconocer, como principio, que el Tribunal ha entendido aludir a aquellas situaciones que "exceden el interés de las partes y atañen al de la Comunidad" (Fallos:

286:257; 290:266; 306:480; 307:770, 919), o cuando están en juego "instituciones básicas de la Nación" (Fallos: 307:973), o la "buena marcha de las instituciones" (Fallos: 300:417; 303:1034), o cuando la cuestión incide "en la prestación de un servicio público" (Fallos: 308:1230), o cuando lo decidido tiene entidad suficiente para incidir en la percepción de la renta pública, circunstancia que revela prima facie un factor de retardo y perturbación en el desarrollo de la política económica del Estado, con menoscabo de los intereses de la comunidad (Fallos: 313:1420; 314:258; 316:2922 y sentencia del 23 de noviembre de 1995, in re G.397.XXIX, "G., D.E. incidente c/ Fisco Nacional - Dirección General Impositiva").

Es cierto que, expresiones como las aludidas precedentemente, no se hallan exentas de una zona de penumbra que caracteriza tanto al lenguaje jurídico como a los lenguajes naturales y que adolecen así -actual o potencialmentede vaguedad.

Sin embargo, cabe aceptar -en términos amplios- que la expresión "gravedad institucional" alude a las organizaciones fundamentales del Estado, Nación o Sociedad, que constituyen su basamento, y que se verían afectadas en los supuestos en que se invoca; y que igualmente la Corte Suprema, para conservar nuestro sistema institucional y mantener la

supremacía de la Constitución Nacional, se siente habilitada por el orden jurídico para seleccionar los problemas que, por la trascendencia de los intereses que afectan, no pueden escapar a su control constitucional mediante la alegación de obstáculos de índole formal o procesal. Al obrar de tal modo, la Corte actúa en cumplimiento de una alta tarea de política judicial, impuesta por la firme defensa del orden constitucional y afirmada de tal modo como su más delicada e ineludible función jurisdiccional (cf. BARRANCOS Y VEDIA, F.N., "Recurso Extraordinario y Gravedad Institucional", 2a. ed.

Actualizada, A.P., Bs. As., 1991, pp. 231/235).

Sobre tales bases, han de valorarse las circunstancias que la apelante aduce como configurativas de una gravedad institucional de máximo grado:

1) la violación del mandato constitucional de propender al bienestar, al paralizar una acción en pos del bien público, en un área esencialmente crítica como es la de las comunicaciones públicas, máxime cuando se trata del sector aeronáutico, especialmente sensible a las interferencias o interrupciones de cualquier tipo, que engendran casi de inmediato perjuicios generalizados de muy difícil reparación; 2) las particularidades de la cuestión exceden el interés particular y afectan la normal prestación de un servicio público esencial, ya que se suspende la aplicación de normas que tienden a su mejor y más eficiente funcionamiento, tratando de superar las notorias deficiencias que padece, como surge de los propios considerandos del decreto; 3) la paralización de un proceso licitatorio nacional e internacional de excepcional envergadura como es la concesión de la explotación de numerosos aeropuertos, que tiene un cronograma ya fijado y que trasciende ampliamente las fronteras de nuestro país, estando en juego la imagen,

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Procuración General de la Nación seriedad y transparencia que estas operaciones proyectan en el exterior.

A mi modo de ver, en el sub lite se configura un supuesto de excepción, tal como lo ha reconocido el Tribunal en conocidos precedentes, puesto que lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe a la comunidad en razón de su aptitud para incidir en la prestación de un servicio público.

Por lo demás, los agravios del apelante suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria intentada toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con particular aplicación a las circunstancias de la causa (conf., en análogo sentido, Fallos: 318:2341).

-VII-

Cabe señalar que, si bien -como lo ha sostenido V.E.- el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifiquen (conf. doctrina de Fallos: 317:978 y sus citas).

A mi modo de ver, debe otorgarse razón a la apelante en cuanto sostiene que no se configuran dichas circunstancias en le sub examine. Ello es así, en primer término, toda vez que la actora fundó la solicitud de la medida de no innovar que concedió el a quo, sobre la base de afirmar que, atento a las cláusulas de los contratos celebrados con la Fuerza Aérea Argentina, no revisten la condición de meros

permisionarios de uso, sino de concesionarios y tal afirmación aparece desmentida por los textos de los respectivos contratos, glosados en copia a fs. 24/93 de los autos principales, que han sido denominados, invariablemente, "Permisos de Uso".

En tales condiciones, contrariamente a lo sostenido por la Cámara, es mi parecer que no corresponde, prima facie, tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado por los actores, si se tiene en cuenta que, como ha declarado la Corte, "es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias a una corporación como en toda concesión de privilegios por el estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es la de que el estado ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos.

V. acerca de la extensión del privilegio es estar resuelto y toda resolución que dimane de una duda debe ser en contra de la concesión.

C.=s Constitutional Limitations, págs. 565 y 566, séptima edición. Y la Corte Suprema de los Estados Unidos ha expresado reiteradamente, en ese mismo sentido, lo siguiente: la regla de interpretación más segura en esta clase de casos es la de que aquélla es en contra de la corporación. Toda razonable duda debe ser resuelta en forma adversa. Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa, necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario.

97 U.S.

659" (Fallos:

149:218).

Cabe agregar a lo expuesto que, desde mi punto de vista, no podría llegarse a la conclusión contraria sin analizar en profundidad las cláusulas de los mencionados premi-

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Procuración General de la Nación sos, a los efectos de determinar si, pese a la calificación que les dieron las partes signatarias, su verdadera esencia es la de una concesión de uso pues ello implicaría adentrarse en la solución del fondo del asunto, extremo que está vedado a los jueces cuando se trata de conceder o denegar medidas precautorias.

-VIII-

En segundo lugar, tampoco advierto el peligro en la demora que tuvo por configurado el juzgador.

Por un lado porque, como señaló la recurrente, el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación, aprobado por el decreto N° 500/97, establece que el futuro concesionario deberá respetar las concesiones que para servicios dentro de los aeropuertos se encuentran vigentes y que los permisos de uso "...serán cedidos o transferidos al Concesionario, así como todos los derechos relacionados con los mismos" (ver numeral 3.5) y, en tales condiciones, no se advierte, desde mi punto de vista, ni siquiera la inminencia del perjuicio, toda vez que nada impide que las calidades de concesionarios que invocan los actores puedan hacerlas valer ante quien resulte adjudicatario en la licitación.

No obstante lo anterior, podría también suceder, por vía de hipótesis, que, de no reconocer aquél dichas calidades, decidiere, de todos modos, no revocar los permisos de uso en cuestión.

-IX-

Finalmente, pienso que también debe admitirse el

agravio dirigido, por la apelante, contra la parte del decisorio según la cual el Decreto N° 375/97 carecía de la presunción de legitimidad necesaria para obstar a la concesión de la cautelar de autos, en función de lo declarado por la Sala V de la misma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en los autos "N., A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo ley 16.986".

Basta señalar, en tal sentido, que dicho pronunciamiento fue dejado sin efecto por V.E., atento a los alcances de la sentencia dictada el 17 de diciembre de 1997, in re R.420.XXXIII, "R., J. -J. de Gabinete de Ministros de la Nación s/ plantea cuestión de competencia", causa donde la pretensión sometida a la decisión jurisdiccional tuvo por objeto, precisamente, la declaración de nulidad del Decreto de necesidad y urgencia N° 842/97, que aprobó el marco regulatorio y la privatización del servicio aeroportuario.

Entre otros argumentos, que doy por reproducidos brevitatis causae en cuanto fueren aplicables, expresó la Corte que en el dictado del Decreto N° 842/97 -cuyo contenido no incursiona en las materias taxativamente vedadas- el Poder Ejecutivo Nacional cumplimentó su parte en el pertinente trámite constitucional, toda vez que la citada norma, refrenada por los funcionarios competentes, fue puesta a consideración del Congreso Nacional por medio del mensaje N° 842 -28 de agosto de 1997- siendo girada ulteriormente para su tratamiento a la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación, que se expidió por su ratificación.

Dicho precedente es aplicable en la especie, no obstante que el remedio federal fue deducido el 5 de diciembre de 1997; vale decir, con anterioridad al pronunciamiento, puesto que es doctrina reiterada que "el fallo de la Corte

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Procuración General de la Nación debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario" (conf.

Fallos:

303:347; 305:792 y 306:1161, entre muchos otros).

-X-

En virtud de lo expuesto, opino que corresponde admitir la presente queja y dejar sin efecto la sentencia de fs. 200/209 vta. en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 12 de agosto de 1999.

Es copia N.E.B..