Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 29 de Julio de 1999, M. 354. XXXIV

Actor:Marchesini Sascha Mariela
Demandado:Marchesini Marcelo Adrian y Otros
Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

M. 354. XXXIV.

RECURSO DE HECHO

M., S.M. c/M., M. A.

Procuración General de la Nación S U P R E M A C O R T E:

I La Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó el fallo de la anterior instancia que rechazó "in limine" la demanda de impugnación de paternidad y de reclamación de filiación interpuesta por el Asesor de Menores en representación de un incapaz.

En dicha oportunidad, sostuvo, que la presente acción sólo podría ser promovida por la menor , cuando adquiriera discernimiento .(Ver fs. 27/9 y 39/41 de los autos principales a los cuales me referiré en lo sucesivo, salvo indicación en contrario).

El tribunal fundó su sentencia centralmente en la circunstancia que la representación de los menores ejercida por el Ministerio Público, en el marco del artículo 59 del Código Civil, es de naturaleza colectiva y promiscua. De tal modo, -indicó - los Asesores de Menores tienen a su cargo la defensa en juicio de los incapaces, juntamente con sus representantes necesarios. En ese marco, la actuación en el proceso de dicho órgano es de vigilancia y asesoramiento en los asuntos que conciernen a los menores en su persona y bienes, pero complementaria de la que compete al representante necesario del menor, a quien asiste y controla sin excluirlo.

Sostuvo, por lo tanto, que a aquéllos no les corresponde la asistencia genérica propia de sus representantes legales, en especial cuando se trata, como ocurre en el sub lite, de los llamados actos personalísimos; desde que - por su naturaleza - sólo están librados a la discrecional voluntad del autor del acto, de manera que se entienden ajenos al cometido de cualquier representante.

En tal sentido, además admitió, a partir de la

interpretación que formuló de los artículos 268 y 921 del Código Civil de la Nación, la naturaleza personalísima de la acción como antecedente que impide su ejercicio por un tercero ( por ejemplo un "Tutor - ad litem ), o por el propio Asesor de Menores.

Argumentó, consecuentemente, que la impugnación del emplazamiento, sólo corresponde al hijo en el momento que cuente con discernimiento.

Por último, esgrimió que la intervención del Asesor de Menores de Cámara es promiscua, existiendo algunas circunstancias excepcionales que le permiten actuar independientemente, las cuales no concurren en el caso de autos.

II En virtud de tal decisorio, el Defensor Público de Menores de Cámara interpuso el recurso extraordinario de fs.

42/50, cuya denegatoria de fs.52 dio lugar a la presente queja, recurso sostenido por el Señor Defensor General de la Nación a fs. 58/62 de ésta.

Contra dicha resolución se alza en queja el Defensor Público de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Se agravia, en principio, porque la sentencia, no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a los hechos concretos de la causa. Destaca, que a fs. 19/20 de estas actuaciones se presentaron tanto el padre jurídico de la menor como su padre biológico, manifestando que ella fue concebida por relaciones mantenidas por la madre de la niña antes de su matrimonio, sin perjuicio de lo cual contrajo enlace con su esposo del que posteriormente se separó, decidiendo ambos hacer saber a la menor su verdadera

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Procuración General de la Nación situación de familia. Agrega, que estudios de ADN efectuados corroborarían el relato precedente, situación de la que aquélla fue efectivamente anoticiada por sus progenitores.

Sostiene, que resulta contrario al derecho de su representada que, pese a la coincidencia entre los tres involucrados directos en el asunto, respecto al error de la madre en sostener que la niña era hija de su esposo, se la pretenda mantener con su filiación de origen en abierta violación a su familia biológica, obligándola a sostener una identidad que nada tiene que ver con su realidad personal.

Pone de resalto, asimismo, que no desconoce la jurisprudencia de los tribunales civiles de esta Capital, que restringe la legitimación del Asesor de Menores para demandar en forma directa en este tipo de cuestiones. Observa, sin embargo, que no puede dejar de reconocerse esa facultad en supuestos excepcionales como el de autos, en que por falta de accionar se configuraría una flagrante violación al status real de un grupo familiar.

Puntualiza que el a quo omitió considerar tales circunstancias de excepción, extremo que importó desconocer el derecho a la identidad de origen biológico, atributo básico del ser humano, comprendido en origen, entre las garantías no enumeradas a que se refiere el articulo 33 de la Constitución Nacional.

Recuerda que hoy, al haber la República Argentina ratificado la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que en sus artículos 7 y 8 reconoce a los menores, el derecho a preservar su identidad, esta relevante garantía quedó incorporada a la Ley Fundamental, por lo que la decisión que niega la interposición de una demanda vinculada al ejercicio de dicha potestad resulta violatoria de tal esencial prerrogativa. Advierte, finalmente, la omisión en que

incurre la alzada en la consideración de las funciones reconocidas al Ministerio Pupilar por el articulo 54 inciso a) de la ley 24.946 y por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes que reseñó a fs. 47 vta.

III A mi modo de ver, la cuestión controvertida en autos, resulta en lo sustancial análoga a la examinada en las actuaciones O. 28, L.XXXII. " Oks, S.A. c/O., C.H. " en la cual dictaminé el 24 de noviembre de l997, y que se encuentra a sentencia de V.E. - Tuve oportunidad de señalar en ese caso, en primer término, la arbitrariedad de pronunciamientos como el que aquí se cuestiona, al impedir la promoción directa por el Ministerio Pupilar de demandas e indagaciones que permiten determinar con certeza la identidad de personas menores de edad. Doy por reproducidos dichos fundamentos en el sub lite "brevitatis causae".

Creo propicio agregar a lo allí expuesto la procedencia de los agravios de la recurrente relativos a la omisión de tratamiento, de un lado, del problema vinculado a las facultades de los Defensores Públicos de Menores e Incapaces, en el marco actual del artículo 54 de la Ley 24.946 vigente a la fecha del dictado de la sentencia de 20 Instancia que los faculta a intervenir en los asuntos judiciales o extra judiciales que afecten a la persona o bienes de los Menores e Incapaces y entablar en defensa de éstos, las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios (el subrayado me pertenece). Y de otro, de las circunstancias especialísimas

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Procuración General de la Nación que reseñe en el punto II, tercer párrafo y que se vinculan con los antecedentes del caso.

IV En segundo término, también interpreté en oportunidad de emitir opinión en la citada causa "OKS" el carácter federal de la materia cuando, como ocurre en este caso, se encuentra en tela de juicio el derecho a la identidad de personas menores de edad, lo cual indudable posee jerarquía constitucional. (artículos 33 y 75 inc. 22 y 23 de nuestra Carta Magna ). Reitero lo allí expuesto en el sentido de que, mediante las acciones de impugnación de paternidad matrimonial y reclamación de filiación extramatrimonial por parte de quién ejerce la representación promiscua de un menor, se busca salvaguardar un derecho personalísimo que se encuentra no solamente en la base de lo que denominamos acciones de estado, sino en la personalidad misma del individuo; esto es, el derecho a la identidad. En otros términos: El derecho a ser uno mismo y no otro, a encontrarse sustentado sobre las raíces que dan razón al presente, a la luz del pasado, que permite vivir una historia única e irrepetible, lo que resulta esencial y de inestimable valor en las etapas de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura y que, precisamente, por su carácter substancial, determina como dañosa cualquier restricción que impida su ejercicio (v. voto en disidencia del D.P. en Fallos: 313:1113 ).

En ese sentido, debe señalarse que la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849, ha establecido el alcance de esa prerrogativa al disponer que " el niño...tendrá derecho desde que nace... en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos " y

que " los estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esa esfera..." (art. 7 ); como así también que ellos ".. se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad , incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley " (art. 8 ); prerrogativa, por otra parte, reconocida de manera expresa por V.E. en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 1995, en autos " H.G.S. y otro s./apelación de medidas probatorias - causa n1 197/90" S.C. H.

91, L. XXIV, R.H.; y anticipada en el voto en disidencia de Fallos: 313:1113, ya citado, en que se indicó el derecho a la identidad personal como uno de los derechos fundamentales comprendidos en el marco tutelar del art. 33 de la Constitución, agregando que "... el normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica verdad personal, es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como vía irreemplazable que le permita optar por un proyecto de vida, elegido desde la libertad." En ese marco, V.E. ha establecido, asimismo, que los niños a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda, no pueden, sino, ser sujetos y nunca objeto del derecho de terceros (Fallos: 310:2214) asumiendo el mandato de privilegiar el interés del menor, tal como lo consagra el artículo 31 de la Convención precitada y se anticipara supra, cuando dispone que en todas las medidas a adoptar por tribunales y órganos públicos en general, concernientes a éstos, se atenderá siempre al " interés superior del niño.", salvaguar-

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Procuración General de la Nación dando su derecho substancial a ser oído por sí o sus representantes - ( art. 12, inc. 21, Convención sobre los Derechos del Niño).

Por último, cabe señalar, además, como se destacó también supra, que al involucrar la cuestión la inteligencia de tratados internacionales como la referida Convención sobre los Derechos del Niño ( invocada en el sub lite desde la interposición de la demanda y Ley Suprema de la Nación , conforme el art. 31, C.N.), y suscitando, su interpretación, cuestión de trascendencia federal a los efectos de la vía extraordinaria (como V.E. tuviera oportunidad de señalarlo en los precedentes de Fallos:

306:1312; 312:152; 315:1848 y sentencias de autos " W., E.M. c/O., M.G., R.H."S.C.W. 12, L. XXXI - 14.06.95-; y en autos "M.V., F. c/ A.M. Pescio S.C.A. s./ ejecución de alquileres" S.C.

M.

354, L.XXIV -26.12.95-), sólo cabe concluir, a mi modo de ver, la procedencia de la vía invocada.

Finalmente, y en cuanto se refiere a la legitimación de la esposa para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, bien que dicho tema excede el marco de la cuestión controvertida en la apelación en estudio, a todo evento creo propicio recordar que el suscripto también emitió opinión en el punto, al dictaminar en los autos R.E.D. 401/97, L.XXXIII; "Deussen de P.V.A. c/O.C. s/ impugnación de paternidad " del 7 de julio de 1998, también a sentencia de V.E.

Me remito a lo allí expuesto para dar fundamento a la inconstitucionalidad de la norma del art. 259 del Código Civil que veda a la esposa el ejercicio de ese tipo de acción.

Por todo ello, opino, que procede hacer lugar a la queja, admitir el recurso extraordinario y revocar la senten-

cia apelada, en cuanto desestimó la legitimación del Asesor de Menores para deducir la demanda.

Buenos Aires, 29 de julio de 1999.

N.E.B.