Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 13 de Julio de 1999, L. 26. XXXIV

• Fecha: 13 Julio 1999

L. 26. XXXIV.

Lema, G.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Justicia de la Nación- s/ jui- cios de conocimiento en general.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

El ex auditor de la Unidad Operativa de Fiscalización de la Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (SADAIC) G.A.L., interpuso demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la resolución n° 1145/89 del Ministerio de Educación y Justicia y del decreto 1800/90, que dispusieron el cese de sus funciones en forma anticipada y, en consecuencia, su reincorporación al cargo, como así también los haberes debidos desde su cesantía hasta su reincorporación o, en su caso, hasta la fecha de conclusión del período de cuatro años más intereses y daño moral.

Sostuvo que SADAIC (Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música) se encuentra reconocida como asociación civil y cultural por la ley 17.648, que establece en su art.

2. la fiscalización permanente de ésta por parte del Estado, a través de dos auditores. Asimismo, el decreto reglamentario N° 5146/69, modificado por el art. 1° del decreto N° 4701/73, dispone que la fiscalización estatal del SADAIC se llevará a cabo a través de dos auditorías (de fiscalización y de planillas), cuyos titulares durarán en funciones cuatro años. Respecto del auditor de fiscalización, el decreto N° 5146/69, modificado por el decreto N° 4607/71, impone el requisito de poseer título de abogado o contador público.

Señaló que el 1° de febrero de 1985 fue designado en esta última función por el período de cuatro años, función que fue prorrogada el 30 de diciembre de 1988, por otro período de

igual duración.

Puso de manifiesto que los actos que impugna limitaron sus funciones sin haber completado el período para el cual fuera designado. Consideró que éstos carecen de fundamentación alguna y que denotan una palmaria persecución de origen político-personal. A su entender, la resolución atacada obedece a una motivación discriminatoria a la luz de la ley 23.542.

Ello es así, toda vez que su afiliación a la Unión Cívica Radical era conocida, tanto en el Ministerio de Justicia como en el SADAIC. Agregó que esta circunstancia motivó su cesantía, mediante resolución 4/89, por el interventor del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P. en sus funciones de gerente de auditoría del instituto.

Observó que las únicas causales por las cuales podía ver interrumpida su función como auditor obedecían a actos de inconducta manifiesta o violación a la ley determinadas en el correspondiente sumario administrativo.

Destacó, en este sentido, que durante su gestión no incurrió en incumplimiento de sus deberes de funcionario público como tampoco ejerció ninguna actividad incompatible con su función.

Las motivaciones de los actos que impugna hacen mérito de las siguientes circunstancias: a) la ley N° 17.648 y su reglamentación no asimilan las funciones del cargo de auditor a la relación de empleo público, salvo su designación por el Estado; b) los auditores no se encuentran comprendidos dentro del régimen jurídico básico de la Función Pública y tampoco se encuentran amparados por la garantía de estabilidad; c) el período de cuatro años estipulado no fue establecido para garantizar inamovilidad en el cargo, sino para hacer concordar sus funciones con el período de duración del

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Procuración General de la Nación directorio de la asociación; d) la resolución impugnada se dictó en el marco de las facultades discrecionales de la administración no sometidas a formalidad alguna.

Respecto de tales argumentaciones, sostuvo que le asiste un derecho subjetivo que tuvo origen en la resolución que prorrogó sus funciones como auditor del SADAIC y que, en este sentido, debe entenderse que su nombramiento lo fue en carácter de empleado del Estado, quien por este acto le encomendó la fiscalización del SADAIC por su cuenta y orden.

Agregó que, si bien no se encuentra incluido en el régimen jurídico básico de la Función Pública, sus funciones surgen de la ley 17.648 y del decreto 5146/69 y sus modificatorias, que lo encuadran en la administración estatal. Puso de resalto que de los actos administrativos impugnados no surge motivo alguno de interés público relativo a la fiscalización de SADAIC, ni tampoco razones de oportunidad, mérito o conveniencia que justifiquen su dictado. Asevera, por ello, que los actos de la administración deben sujetarse a derecho y ajustarse al principio de razonabilidad.

-II-

El Estado Nacional contestó el traslado de la demanda a fs. 26/47.

Sostuvo que la Sociedad Argentina de Autores y Compositores es una asociación civil y cultural de carácter privado, pero sujeta a una regulación legal especial que prevé la actuación de dos auditorías especiales, cuya designación fue reservada a las reparticiones que ejercen control general permanente sobre la entidad, debido a su doble carácter de asociación civil (Ministerio de Justicia, a través de la Inspección General de Justicia) y de mutualidad (Ministerio de Salud, a través de la Subsecretaría de Promoción Social).

A su modo de ver, el accionante no tiene derecho subjetivo a la estabilidad, toda vez que su actuación como fiscalizador del SADAIC puede caracterizarse como de "funcionario público sin relación de empleo público", categoría que reúne -a su juicio- las características que enumera: 1) se desempeña en una asociación de derecho privado; 2) carece de jerarquía administrativa; 3) no se encuentra comprendido en el Estatuto del Personal para la Administración Pública; 4) no cumple con las normas generales de ingreso; 5) no trabaja en relación de dependencia con el Estado; 6) no es remunerado por el Estado y 7) no posee incompatibilidad con otra función pública.

Respecto a la validez de la resolución n° 1145/89, puso de manifiesto que fue dictada en ejercicio de facultades discrecionales y con fundamento en criterios de oportunidad, mérito y conveniencia.

Rechazó, asimismo, la solicitud de indemnización por daño moral y los haberes caídos, por entender que no corresponde el pago del salario sin la efectiva prestación del servicio y, de todos modos, el Estado nunca tuvo a su cargo el pago de su remuneración, que es de exclusiva competencia de SADAIC.

-III-

Apelado que fue por el actor el fallo de primera instancia que rechazó la demanda, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal lo revocó a fs. 182/185.

Por aplicación de la doctrina sentada por la Corte in re "B., J. c/ Estado Nacional s/ ordinario", sentencia del 26 de octubre de 1989 (consid. 5° y 6°) publicada en

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Procuración General de la Nación Fallos: 312:2004, declaró -coincidiendo con la calificación del magistrado de la instancia anterior- que la relación que unió al actor con el Estado Nacional es de mandato, regida por las normas de ese instituto, pero adaptadas a los principios propios del derecho público, aunque ajenas al ámbito de la relación de empleo público.

Sin embargo, se apartó de la solución apelada, al tomar en consideración que la ley 17.648 y sus reglamentaciones establecen un plazo determinado de (4) cuatro años para el ejercicio del cargo de auditor de SADAIC; aspecto que no queda librado a la decisión discrecional de la administración.

Siendo ello así, ésta no puede ignorar los límites que, a su competencia, le fijan las normas positivas, de conformidad con lo previsto en el art. 3° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. En el caso, no puede revocar el mandato -con anterioridad al término contractual convenido- sin expresar las razones que lo justifican. La omisión torna ilegítimo el acto revocatorio, sin que quepa dispensar de tal consecuencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrarioimponen una observancia más estricta de la debida motivación.

Destacó que la resolución N° 1145/89 adolece de falta de motivación (art. 7, inc. e de la L.N.P.A.), al aludir la autoridad a un análisis temático que no ha podido ser verificado en su existencia y alcance. Tampoco el Estado hizo referencia a tal análisis en las presentaciones efectuadas en la causa, ni probó que se hubieran producido hechos ni se invocaron motivos idóneos que tornaran razonable la revocación del nombramiento efectuado. Por ello, el acto atacado resulta pasible de la sanción de nulidad, por carecer de uno de sus requisitos esenciales, esto es, la causa.

Finalmente, puso de resalto que no corresponde considerar la reincorporación solicitada, toda vez que el plazo para el cual había sido designado el actor en su cargo ya se encontraba vencido. Respecto del cálculo de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el actor, debido a la rescisión ilegítima, tomó en cuenta -como pauta razonable de referencia- la suma correspondiente a la multiplicación de la retribución mensual como auditor del SADAIC por la cantidad de meses que restaban para cumplir el plazo del nombramiento.

-IV-

A fs. 189/196, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario.

Destacó que su relación con el actor fue de mandato y ajena, consecuentemente, al ámbito de la relación de empleo público. Con cita de B., dijo que "...el mandante puede siempre revocar el mandato por voluntad unilateral y según su libre arbitrio (art. 1970 Código Civil), solución que no sólo se funda en que el mandato es un acto de confianza y cuando ésta ha cesado sería injusto obligar al mandante a seguir ligado a todas las consecuencias del apoderamiento, sino también el hecho de que el mandante es el dueño del negocio y, por lo tanto, puede modificar, ampliar, limitar o finiquitar el mandato, caso este último en el que no necesita exponer los motivos de su decisión" (confr. "Contratos", II, año 1974, N° 1760).

Entendió, por ello, que, al contrario de lo interpretado por la cámara, la resolución atacada se funda en el derecho aplicable, según el cual resulta innecesaria, para disponer la remoción del actor, la existencia de una causa válida.

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Procuración General de la Nación Con fundamento en la doctrina sustentada por V.E. en el ya citado caso "B.", resaltó que "...la función de los auditores se encuentra destinada a tutelar los intereses de los propios asociados (art. 3°, ley 17.648), los auditores no se encuentran subordinados -en el ejercicio de sus funciones específicas- a ningún funcionario de la administración central o descentralizada; su remuneración está a cargo de SADAIC (art. 16 decreto 5146/69), y no se encuentran, en principio, sujetos a las incompatibilidades propias de la función pública...".

Se agravió por la arbitrariedad del decisorio, por cuanto las normas que conformaron el marco legal que sustentó el acto administrativo separativo, han sido las mismas normas que fundaron su designación y, por ello, entiende que el fallo recurrido consagra implícitamente la validez del régimen en orden a la designación y decreta su inaplicabilidad, en forma implícita, en cuanto a la discrecionalidad para disponer la baja.

Advirtió, asimismo, que el tribunal, al acordar la indemnización en un monto igual a la multiplicación de los meses que restaban para cumplir con su designación, reconoce los salarios caídos que había rechazado en su pronunciamiento, por lo cual, a su criterio, incurre en autocontradicción.

-V-

Ante todo, cabe poner de resalto que, si bien la cámara concedió el recurso extraordinario por controvertirse la interpretación de normas de carácter federal, a mi modo de ver, en el sub examine existe una circunstancia que obsta a la admisibilidad formal del remedio intentado, toda vez que, contrariamente a lo exigido por reiterada doctrina de V.E., el

apelante no ha expresado argumentos que sustenten una diversa inteligencia de la norma federal que funda el fallo en crisis (Fallos: 302:1519; 310:2277 y 2376, entre otros), sino que se ha limitado a reiterar los que ya fueron analizados y rechazados por el a quo.

Es así que omitió rebatir argumentos de la sentencia relacionados con la imposibilidad, por parte de la administración, de limitar el plazo de cuatro años establecido normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización. Sobre este aspecto, expresó el a quo que, si bien la relación del actor con el Estado está regida por las reglas del mandato, adaptadas a los principios del derecho público, la decisión discrecional de la administración de removerlo de su cargo se encuentra limitada por la norma que le impone la existencia de una razón que justifique la revocación anticipada.

Considero que esta omisión resulta adversa a la admisión formal del remedio federal, pues también ha dicho innumerables veces la Corte que, para la procedencia del recurso extraordinario, es preciso, además, formular una crítica concreta y razonada de todos y cada uno de los argumentos expuestos por los jueces de la causa (conf. Fallos: 303:109; 303:884 y 892, entre muchos otros). Máxime, cuando se trata de un argumento tan decisivo como la ilegitimidad del acto revocatorio de un contrato sujeto a plazo, que el apelante fundamentó exclusivamente en las facultades discrecionales de la administración, pese a que dicha circunstancia no lo dispensa de observar un elemento esencial como es la motivación suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria (conf. Fallos: 314:625; 315:1361).

En este sentido, el Tribunal ha expresado que "...si

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Procuración General de la Nación bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos" (conf. Fallos: 314:625).

-VI-

Considero, en cambio, que el recurso es admisible y que asiste razón al recurrente en punto al agravio dirigido contra la indemnización acordada al actor, calculada sobre la base de los haberes dejados de percibir desde el cese ilegítimo hasta la conclusión del período por el cual había sido designado, toda vez que su admisión implicaría en la práctica, el reconocimiento de los salarios caídos. Desde esta óptica, dicho resarcimiento, con independencia de la calificación que se le dé, resulta contrario al criterio sostenido por V.E., según el cual no corresponde, como regla, el pago de remuneraciones -por funciones no desempeñadas- a los agentes públicos dados ilegítimamente de baja, salvo disposición expresa y específica (Fallos:

304:199; 308:732; 312:1382; 316:2922; 319:2507).

-VII-

En mérito a las consideraciones expuestas, soy de opinión que corresponde revocar parcialmente la sentencia de fs. 182/185 en cuanto fue materia de recurso extraordinario y

remitir los autos a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con el alcance indicado precedentemente.

Buenos Aires, 13 de julio de 1999.

N.E.B.