Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 4 de Junio de 1999, E. 37. XXXIV

• Fecha: 04 Junio 1999

E. 37. XXXIV.

RECURSO DE HECHO

ESTABLECIMIENTO MODELO TERRABUSI S.A.

S/ TRANSFERENCIA PAQUETE ACCIONARIO A NABISCO.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

- I - La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de acuerdo con el dictamen del señor F. General ante dicha alzada, confirmó lo dispuesto en la Resolución N1 11.377 del 11 de julio 1996 de la Comisión Nacional de Valores.

Para así decidir, en lo que aquí interesa, el tribunal coincidió con el organismo, que había impuesto sanción de multa entre otros a los recurrentes, P.S., G.L.M. y F.P., al encontrarlos responsables de realizar negocios incompatibles con la posición que investían en la sociedad "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.", transgrediendo las normas que sancionan el uso indebido de información relevante y no pública a la que tenían acceso, en el marco de las negociaciones efectuadas para la transferencia del paquete accionario de control a la firma Nabisco International Inc.

Para confirmar la decisión de la Comisión Nacional de Valores, como se dijo, el a-quo hizo suyo el dictamen del F. General, quien desestimó la viabilidad de los reparos que efectuaron los recurrentes en cuanto a la validez constitucional de la Resolución General N1 227 de la Comisión Nacional de Valores, y sostuvo, que la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se hallaba cumplida en el caso a través del art. 80 del decreto 2284/91 y añadió, que las sanciones aplicables también tenían fuente legal, en virtud de la modificación introducida al artículo 10, inciso b) de la ley 17.811 por la

ley 24.241, que contempla a las "personas físicas y jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las normas reglamentarias".

Por tal razón, consideró cumplida, a través de la reglamentación cuya validez se cuestiona, la exigencia de determinación legislativa previa de hechos punibles y sanciones a aplicar, las que se dictaron -dijo- en el marco del razonable ejercicio del poder de policía estatal, tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores.

Luego de efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete accionario- señaló el F., que tales hechos no son discutidos por los recurrentes, quienes sí ponen en tela de juicio las conclusiones que, con base en ellos, determinaron el encuadre de la conducta de los sumariados en las prescripciones de la Resolución General N1 227/93.

Por otra parte, destacó que no comparte la postura de los apelantes en el sentido de que la figura del "Insider Trading" requiere la configuración y demostración de un daño específico, entendió que la infracción no requiere la efectiva alteración del mercado mobiliario, sino que la agresión al bien jurídico tutelado se produce cuando existe la mera posibilidad de que el uso de información privilegiada altere la "pars conditio", pues la norma contempla una infracción de peligro abstracto, que no requiere que la conducta descripta tenga un efecto negativo sobre la cotización.

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En cuanto a la valoración de la prueba efectuada en el acto que impugnan, luego de describir los agravios de los apelantes, concluyó, sobre la base no sólo de presunciones, y de lo que señala fueron los propios dichos de los protagonistas, que los miembros del directorio de Terrabusi estaban al tanto de los términos precisos del acuerdo preliminar o de entendimiento.

Seguidamente, destacó la importancia de las presunciones como institución procesal útil a los efectos de indagar en infracciones como las que constituyen el objeto de la presente causa, puesto que se trata de hechos normalmente ocurridos en un grupo cerrado de personas ("insiders") que toman sus recaudos para que no trasciendan al exterior las transgresiones a la prohibición de utilizar información relevante y que las conclusiones del sumariante se apoyan en testimonios sobre los que no cabe dudar, y de inferencias lógicas derivadas de los hechos comprobados de la causa.

A partir de estas premisas, consideró el mencionado F. General, que todas las intervenciones en el mercado que se mencionan en el acto recurrido, importaron una clara violación a lo estatuido en el artículo 21 de la Resolución cuestionada.

Por último, estimó que son inoficiosos los agravios vinculados al monto en que se calculó el beneficio obtenido por los recurrentes y, asimismo, descartó la tacha de inconstitucionalidad basada en el carácter confiscatorio de la sanción.

- II - Disconformes con dicho pronunciamiento, los sancionados P.S., G.L.M. y F.P. dedujeron el recurso del art. 14 de la ley 48, al cual adhirió subsidiariamente la Sra. Auge de S., ello con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad de

sentencia, y en la inconstitucionalidad de los artículos 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la Resolución General N1 227/93 de la Comisión Nacional de Valores, ya que la decisión es contraria al derecho que se sostuvo deriva directamente de los artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional, en atención al carácter confiscatorio y falto de razonabilidad de las sanciones impuestas por dicho organismo. Ante la denegatoria del mismo a fs. 1448, recurren por vía directa, en la presente queja.

- III - En primer lugar, el recurrente, se dedica a efectuar un relato de los hechos relevantes de la causa y a fundamentar la procedencia formal del recurso con base en que la decisión es descalificable como acto judicial, frustratoria de un derecho acordado directamente por la Constitución Nacional y que declara la validez de una norma contraria a derechos y garantías establecidos explícitamente en el texto fundamental.

Seguidamente, aduce la arbitrariedad de la sentencia recurrida, por cuanto -a su entenderla evaluación que efectúa referida a la prueba producida en autos incurre en graves omisiones y falencias, respecto de la verificación de los hechos conducentes para la solución del litigio. Tal defecto -dice - habilitaría a V.E. a revisarla, pues aun cuando se trata de cuestiones de hecho y prueba, contiene una serie de imperfecciones concernientes al apartamiento del buen sentido y de la sana crítica en la apreciación de los mismos.

En este punto, destaca el recurrente que la sentencia, a excepción de la descripción de las

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Esta falta de fundamentación recta, demostraría que la sentencia no tiene por apoyo sino en una pura y simple voluntad que discurre por fuera de la razón o de la ley y la descalifica como acto serio del Poder Judicial, en violación al derecho de defensa (artículo 18 de la Constitución Nacional), al debido proceso adjetivo y la garantía de razonabilidad (artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional).

Aduce que la Cámara parte de dos premisas falsas: por un lado, que el Ingeniero Montagna informó los datos relevantes que estaba obligado a resguardar y por otro, que todos los sancionados estaban en conocimiento de los mismos. De tales premisas -continúa diciendo- no avaladas por prueba alguna, se construye una gama de forzadas inferencias enderezadas a crear conductas incriminantes, con agravio al derecho constitucional de defensa en juicio de los sancionados, a quienes se pretende castigar con penas millonarias en base a la constatación de lazos de parentesco y confianza que los unen.

Luego de analizar las declaraciones testimoniales vertidas por cada uno de los sumariados en las actuaciones y de argumentar la arbitrariedad de las inferencias realizadas por el juzgador para arribar a la conclusión de que se violó el deber de reserva, destacó que aquéllos no intervinieron en el mercado bursátil en el período de las negociaciones, con el conocimiento de los precios que se manejaban, sino que actuaron según un constante y homogéneo seguimiento de las oscilaciones bursátiles bajo las cuales operó el mercado en esos tiempos.

Resalta el valor de las presunciones como elemento corroborante de la sana crítica valorativa, con arreglo a la cual debe proceder todo juzgador, a lo que

agrega, que en autos se ha omitido tener en cuenta que las presunciones sólo pueden hacer prueba en tanto sean varias, graves, precisas y concordantes.

En este orden de ideas, sostiene que, en virtud de la presunción de inocencia enraizada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, consagrada por el artículo 8, inciso 21 del Pacto de San José de Costa Rica y por el artículo 11 del Código Procesal Penal de la Nación, sólo cabe la sanción ante pruebas concretas y concluyentes que sean hábiles para destruir tal presunción y, en caso de duda, debe estarse a lo que sea más favorable al imputado.

En cuanto a los artículos 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la Resolución N1 227 de la Comisión Nacional de Valores, considera que resultan inconstitucionales por violar los principios de legalidad y de reserva contenidos en los artículos 18 y 19 de la Carta Magna., y concluye que los artículos citados de la Resolución cuestionada deben declararse inconstitucionales por tipificar delitos y no ser ley formal.

Agrega que ni la ley 17.811, ni ninguna otra ley sancionada por el Congreso, describe las conductas en forma genérica, para así permitir a la Comisión Nacional de Valores completar tipos penales.

Recuerda que las facultades para dictar este tipo de normas deben ser ponderadas adecuadamente en el marco del ordenamiento jurídico argentino, y que, aun bajo las amplias facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional por el artículo 99, inciso 31 de la Constitución Nacional -texto de 1994-, le está vedado dictar normas que regulen materia penal, reforzando el principio "nullum crimen

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Puntualiza que el fallo viene a defender la supuesta delegación legislativa en materia punitiva en desmedro de garantías y principios constitucionales.

Por otro lado, alega la inconstitucionalidad de las multas aplicadas por su carácter confiscatorio, gravoso, falto de razonabilidad y violatorias del derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional y sostiene la arbitrariedad de las desmesuradas multas impuestas por la Comisión, las cuales mostrarían una evidente desproporción entre la sanción aplicada y la conducta incriminada.

Finalmente, en lo que hace a la procedencia de la presentación directa, aduce que la denegatoria del recurso previsto por el art. 14 de la ley 48, omite considerar que las cuestiones debatidas son de derecho federal, por cuanto la interpretación de la Resolución N1 227/93, reglamentaria de la ley 17.811, en la que se basa la sentencia apelada no se ajusta al ordenamiento vigente y, en particular, al orden de prelación federal y demás derechos y garantías emergentes de la Constitución Nacional. Asimismo, reitera que dicho pronunciamiento configura causal de arbitrariedad, de conformidad con la doctrina establecida por V.E. al respecto.

- IV - En primer lugar, cabría declarar la admisibilidad formal del presente recurso, por encontrarse en tela de juicio la validez de una resolución dictada por la Comisión Nacional de Valores, que reglamenta la ley 17.811 de carácter federal (Fallos: 304:883; 315:2280), y la decisión apelada fue adversa a las pretensiones que los recurrentes fundaron en normas constitucionales.

Empero, al haber planteos relacionados con la arbitrariedad en que habría incurrido la

decisión impugnada, corresponde atender en primer término a éstos (Fallos 312:1034, 317:1455 318:189).Ello es así, por cuanto si bien se refieren a cuestiones de hecho y derecho común, ajenas, como regla, a la vía del artículo 14 de la ley 48, ello no es óbice para que la Corte pueda conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepción al principio con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con esta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 312:2507, entre muchos otros).

V.E., dijo que son arbitrarias las sentencias que se limitan a efectuar un examen parcializado y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa (Fallos: 303:2080 y otros), circunstancia que desvirtúa la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios (Fallos: 315:632).

A la luz de las mencionadas pautas, cabe también remitirse a las consideraciones efectuadas en el dictamen de referencia del recurso ordinario traído en la causa, de donde se desprende que el fallo cuestionado ha incurrido en arbitrariedad al confirmar la resolución de la Comisión Nacional de Valores, pues se limitó a remitirse a las consideraciones efectuadas por el F. General en el dictamen previo a la resolución, sin agregar ningún otro elemento de juicio o razonamiento que conduzca a la confirmación de la resolución cuestionada, cuando, en rigor, de dicho dictamen no surgen fundamentos y razones que autoricen a tener por válidos los argumentos del órgano de aplicación

E. 37. XXXIV. para imponer las sanciones impuestas a los recurrentes y que sus conclusiones, no se corresponden con las probanzas de autos, además de omitir la consideración de otras relevantes, que realiza afirmaciones con fundamento en hechos no acreditados en autos y que sólo constituyen meras inferencias opinables no susceptibles de considerarse como prueba de presunciones que por su gravedad, concordancia y precisión permitan tener por acreditadas las conductas imputadas.

Por otro lado, cabe agregar, que no se realizó un análisis o consideración de los razonamientos, fundamentos y pruebas ofrecidos por los recurrentes, sino que el dictamen sólo se limitó a mencionarlos, cuando resultaban ineludiblemente conducentes para resolver la cuestión litigiosa, en orden a que la propia decisión resalta, que la convicción que lleva a tener por culpables a los recurrentes se apoya en un conjunto de presunciones, que en mi opinión no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 163, inciso 51 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que al estimar que ellas carecen de tal condición, la decisión sólo apoyada en las mismas, merece calificarse como un acto jurisdiccional inválido, que como tal debe ser revocado.

En tal sentido, V.E. tiene dicho que por vía de la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la defensa en juicio y el debido proceso, los que resultan menoscabados, cuando la sentencia revela defectos graves de fundamentación o razonamiento que tornen ilusorio el derecho de defensa y conduzcan a la frustración del derecho federal invocado (Fallos: 308:2523; 310: 234 y muchos otros).

Respecto de las afirmaciones que efectúa el dictamen, cabe señalar que no se ajustan a las constancias de autos, entre ellas de los testimonios brindados por M. y la señora Auge de S., de los cuales surge una apreciación de la constancia probatoria, parcial y no ajustada a lo que se expresa y literalmente surge de ella y

del testimonio de P.S., que si bien es cierto corrobora los dichos de Montagna, lo hace pero en el sentido inverso al entendido por el sentenciante.

Por lo tanto la inteligencia diversa del dictamen surge en mi parecer, de una conclusión derivada de la sospecha del sumariante, que podrá ser o no verdadera, pero que sin duda requiere una acreditación suficiente, que no puede reducirse a la mera especulación de la falta a la verdad en los dichos de los declarantes, con lo cual la sentencia viene a carecer del presupuesto probatorio que la constituya en un acto jurisdiccionalmente válido.

Cabe poner de resalto al respecto, que el dictamen no considera la alegación de que resultaba materialmente imposible que no se les transmitieran a los llamados -accionistas adicionales- al menos la existencia de la negociación lo cual no importaba transmitir de por sí, la información calificada de relevante.

Por otra parte, no se tuvo en consideración, que la existencia de la negociación fue un hecho notorio desde su inicio, comentado de modo profuso por la prensa en general (ver informe de fs.41/44) lo que dio lugar al requerimiento de información y aclaración por parte de la Bolsa de Valores, que los negociadores prestaron, con lo cual se desdibuja la categoría de información reservada y privilegiada de la existencia de la negociación, a la que sólo habrían tenido posibilidad de acceder los imputados, por intermedio de los negociadores, con ignorancia de los restantes accionistas y del órgano de control (ver la publicación del 6 de Enero de 1994, del diario "La Nación" fs.1051, de donde surge, el precio posible de la transferencia

E. 37. XXXIV. y además el comentario de que el negociador Montagna no confirmó nada, las publicaciones de fs.1087a 1089 de _mbito Financiero correspondientes a diciembre de 1993 y marzo de 1994, que también hablan del precio y la discusión sobre el valor final que preexistía entre las partes).

No se atiende, cuando ello resultaba conducente, ni por el sumariante, ni por el fallo, a la circunstancia de que los imputados aquí recurrentes, por la operación de compra y venta de acciones ( P.S. y P.) que les eran propias o de terceros por quien operaron, no se hallaban afectados por la prohibición establecida en la carta de intención, disposición ésta, que resulta claro, sólo estaba dirigida a los negociadores por sus propias tenencias.

Tampoco toma en consideración que la situación planteada por el sumariante, y la conclusión a la que llega, que aparece confirmada por el fallo, supone la existencia de diversas hipótesis, susceptibles de plantearse, que resultaban de ineludible atención para resolver de acuerdo a derecho y con ajuste a las circunstancias comprobadas de la causa.

En primer lugar, si existía la prohibición de hacer conocer las características puntuales de la operación de compraventa del paquete mayoritario, y se cumplió con lo pactado, nada impedía y resultaba natural y propio de quien opera en la bolsa y tenía acciones de la empresa, efectuara compras a bajo precio y vendiera cuando obtenía una diferencia por su suba, sean parientes o no, como efectivamente sucedió, pues se realizaron operaciones de importancia durante el lapso, tanto por los imputados, como por muchos otros accionistas, nada obstaba a ello, máxime cuando era de público y notorio -estaba publicado en la prensa- que existían negociaciones para la venta.

Tampoco se ponderó debidamente la alegación de los recurrentes de que vendieron por debajo del

valor al cual podían transferir sus acciones, la que se descalifica por otra presunción, como es el conocimiento de que podía fracasar la negociación, y ello no otorga sustento suficiente a la sentencia, desde que, si el conocimiento era preciso, como se indica por el a-quo, debió tenerse en cuenta la circunstancia de que los apelantes, no se limitaron solo a comprar y luego a mantener tales tenencias, obrar que les hubiera reportado mayores ganancias a las entonces obtenidas.

Por otra parte, no se consideró que los sancionados se hallaban ejerciendo un derecho que le es propio, protegido constitucionalmente por la garantía de la libertad de contratar y comerciar, y cuya limitación o restricción no aparece en el caso puntual (como se dijo, la prohibición sólo era aplicable a los negociadores).

En mi parecer, el error esencial en la construcción lógica del fallo se encuentra en que ignora que toda presunción que permite llegar de un hecho conocido a otro por conocer, exige la previa prueba de los hechos que le sirven de base en el caso, a mi juicio, la presunción de que los terceros accionistas adicionales conocían los datos relevantes por el "insider", requiere probar el hecho cierto del conocimiento a través del imputado G.M.. A dicho fin no cabe descalificar la prueba presuncional, pero ella debe ser de tal naturaleza que lleve a una conclusión precisa e indudable y a dicho fin se requiere acreditar materialmente algún hecho, lo cual no sucede en el caso.

Cabe advertir asimismo, que en el razonamiento del fallo, la conclusión es que los imputados violaron la norma legal de reserva y se aprovecharon de tal circunstancia para obtener ventajas. Dicha conclusión requiere

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Cabe poner de relieve, que se razona y concluye, que los mencionados accionistas adicionales, no podían operar porque les alcanzaba la previsión del artículo 21 de la resolución 227, pero ello supone partir de una consideración errónea, por no probada, cual es que les estuviera prohibido operar por el conocimiento del dato reservado, de igual modo dicha conclusión, que a la vez es premisa de otra, parte de otro error, cual es, no considerar que los "vendedores" mencionados en la carta de intención, son sólo los negociadores, y no los accionistas adicionales.

Finalmente se toma como presupuesto corroborante de la comisión del hecho prohibido (hacer conocer sólo a un círculo privilegiado datos relevantes), la conducta de operar en la bolsa, cuando esto último no se hallaba prohibido para los que lo hicieron, en tanto no participaron de las negociaciones y los negociadores, no podían dar a conocer los datos esenciales de las mismas, como lo expresaba la carta de intención.

Pero el sentenciador parte de la circunstancia segunda para confirmar la primera, es decir la primera, es que se hubiera conocido por información de los negociadores los datos que les permitieran a los operadores negociar acciones, y tal premisa no se halla probada, sino que se infiere de la segunda, en otras palabras "porque se operó, se conocía".

Por otro lado, se desprende de los informes requeridos a las Sub-gerencias de Fiscalización y Control, Económico Contable y de Bolsas, Mercados y Cajas de

valores de la Comisión Nacional, que el mercado en relación al papel "Terrabusi", tuvo oscilaciones significativas, durante el tiempo que duraron las negociaciones, comportamiento similar a la de otros papeles,(ver fs.904, tercer párrafo), lo cual describe una conducta general de indecisión de la generalidad de los interesados, que sólo puede provenir del desconocimiento de datos precisos sobre el tema y en todo caso, como lo señala el informe de la Subgerencia de Agentes y Monitoreo de Mercados, producto de las versiones periodísticas en el período analizado (ver fs.37, última parte), lo cual ratifica a la vez que una conducta de reserva por los negociadores, el conocimiento público y general de algunos datos sobre la marcha del mercado, en relación al papel de "Terrabusi", prueba ésta que no fue ponderada.

Además la conclusión del dictamen, al que remite el a-quo, sólo encuentra explicación en otra presunción que debe ser acreditada, y es que los imputados conocían la posibilidad del fracaso de la operación, pero ésta es también una especulación, que no se apoya en ninguna prueba fehaciente, no hay un hecho corroborado, un indicio concreto, desde el cual generar la presunción. En realidad, sólo hay suposiciones, que sostienen otras suposiciones "se presume que operaron como lo hicieron, porque conocían" y " se presume que conocían, porque operaron".

Tampoco para acreditar la supuesta afectación de los intereses del comprador, también fundamento y motivación de la sanción, se toma en cuenta que no se produjeron cambios de significativa importancia en el valor de las acciones, sino como surge del citado informe de la

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Subgerencia de Monitoreo de Mercados de fs.37/38, una baja de mínima entidad, con lo cual la incidencia supuesta o posible de una conducta notoriamente diferente a la regular, influenciada por el conocimiento -invocan- puntual del dato por los sancionados, no se dio, alterando el valor de las acciones, producto de la demanda de quienes sabían el posible precio de cierre de la compra.

De todo lo expuesto, cabe concluir, que no se probó como se dijo, que el sancionado negociador G.M., haya reconocido que transmitió la información relevante del precio de base y de cierre a los socios parientes o conocidos, que los restantes imputados hayan corroborado tal afirmación, que los mismos se hallaban impedidos de negociar sus acciones por el citado conocimiento, que hayan influido en la operatoria bursátil con su comportamiento en el mercado, ni que de ello se haya derivado un perjuicio a otros accionistas, a la confiabilidad del mercado o al comprador de las acciones, conclusiones todas ellas que hubieran permitido tener por ajustada la sanción impuesta.

Muy por el contrario, de los testimonios y pruebas obrantes en autos, surge que los imputados negaron en todo momento haber conocido la información relevante, que obraron según un comportamiento regular y habitual de cualquier accionista, en un medio que se vale de información o datos al que tienen acceso la generalidad de los iniciados en el juego de la operatoria bursátil.

Por todo lo expuesto, y las consideraciones puntuales que surgen del dictamen en el recurso ordinario también en vista, al que me remito, con el objeto de evitar reiteraciones innecesarias, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja y al recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia.

Buenos Aires, 4 de junio de 1999.

N.E.B.