Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 26 de Septiembre de 1997, D. 218. XXXIII

EmisorProcuración General de la Nación

Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -P.E.N.- s/ amparo ley 16.986.

S.C. D.218.XXXIII.

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Suprema Corte:

-I-

Se me corre nuevamente vista en estos autos "en razón de no haberse dictaminado en relación a la presentación formulada a fs. 732/738 por el representante de la provincia de Misiones...".

Allí, la Provincia de Misiones, a través de su Fiscal de Estado, peticionó, mediante la cita de los arts.

90 y 91 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ser admitido en autos en calidad de tercero "litisconsorcial" con el Estado Nacional o, en subsidio, como tercero coadyuvante.

-II-

Debo aclarar que el hecho de no haber opinado al respecto, en mi anterior dictamen glosado a fs. 784/793, no fue fruto de una inadvertencia sobre la existencia de esa presentación, sino, por el contrario, por haberse evaluado los alcances del escrito sobre el cual ahora se me corre vista, en el cual se aclara expresamente (cf. fs. 732) que "esta presentación se hace en el expediente principal y no en el Recurso Extraordinario presentado sobre la medida cautelar dictada" (el subrayado me pertenece).

Se desprende de ello, en mi opinión, que no compete a V.E. resolver la petición bajo análisis, a poco que se repare en que mal podría hacerlo cuando los autos llegaron a su conocimiento en virtud de su competencia apelada, cuyos límites se circunscriben a las cuestiones propuestas en los

recursos extraordinarios deducidos por las partes, y, entre las cuales, obviamente, no se encuentra la introducida por la Provincia de Misiones directamente en esta instancia.

-III-

Cabe recordar, en orden a la limitación indicada ut supra, que los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional determinan la gran división de la jurisdicción federal en apelada y originaria. Y, si bien la división se plantea respecto de las competencias de la Corte Suprema (art. 117), la misma incide también sobre "los tribunales inferiores de la Nación", toda vez que, en los supuestos de competencia apelada de la Corte, ha debido intervenir antes -en instancias inferiores- otro juez o tribunal (federal o local).

En cambio, en los supuestos que especifica el art.

117, la competencia del Tribunal es originaria y exclusiva.

Siendo, pues, de raigambre constitucional, "la jurisdicción originaria no es susceptible de ser ampliada, restringida ni modificada por reglamentación legal; y no puede, por interpretación, hacerse lo que no podría hacerse por disposición expresa de la ley" (cf. Fallos: 311:1200, 1812; 312:1875, entre muchos otros).

Las causas que corresponden a la jurisdicción originaria de la Corte, por imperio de la Constitución, se radican ante ella en instancia única, por lo cual -a su respectoel Tribunal ejerce las funciones instructorias, ordenatorias y decisorias de los jueces de grado.

Distinta es la situación cuando se abre la jurisdicción de la Corte por apelación, en especial por apelación extraordinaria ya que el recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 "no tiene por objeto sustituir a los jueces de la

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causa en la decisión de las cuestiones que le son privativas, ni abrir una nueva instancia ordinaria para debatir cuestiones ajenas a la competencia atribuida para entender en el recurso promovido" (conf. Fallos: 312:747, entre muchos, énfasis agregado).

Resulta pertinente recordar que el tema de los alcances de las facultades procesales de la Corte Suprema de los Estados Unidos, según que ejerciera jurisdicción originaria o apelada, dio origen a la primera declaración de inconstitucionalidad, por el Poder Judicial, de una ley del Congreso de ese país (la Sección 13 de la ley de organización de la justicia de 1789 - Judiciary Act). En ese histórico fallo ("M. v.M.", 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 ‹1803›), conducido por el voto del presidente J.M., la Corte rechazó la petición de M. de que se expidiera un mandamiento dirigido contra el Ministro de Justicia de los EE.UU., J.M., ordenando a éste la entrega del nombramiento de Marbury como juez de paz del Distrito de Columbia.

La petición se basaba en los términos de la sección 13 de la ley de organización de la justicia, que preceptuaba "/.../ la Corte Suprema también tendrá jurisdicción por apelación de los tribunales de circuito y las cortes de los estados, y en los casos específicamente mencionados aquí; y tendrán el poder de mandar órdenes a los tribunales de almirantazgo, y mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos según los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.UU." (énfasis agregado).

Se preguntó la Corte si podía emitir el mandamiento que se le peticionaba, atento que el Secretario de Estado era un funcionario bajo la autoridad del gobierno de los EE.UU. y, por lo tanto, se encontraba precisamente comprendido en las previsiones de la ley precitada. Y respondió: "/.../ si esta Corte no está autorizada a emitir una orden de ejecución a tal funcionario, sólo puede ser a causa de la inconstitucionalidad de la ley, incapaz, por ello, de conferir la autoridad y de asignar las obligaciones que sus palabras parecen conferir y asignar".

Más adelante, luego de analizar los términos del art. III de la Constitución, agregó: "Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por apelación en los casos en los que la Constitución le asigna competencia originaria y fijarle competencia originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelación, la distribución hecha en la Constitución es forma carente de contenido"/.../ "Es el criterio esencial de la jurisdicción por apelación, que ella abarca tópicos previamente determinados y no crea otros nuevos. Por ello, aunque es posible emitir un mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo respecto de un funcionario para que entregue un documento es lo mismo que intentar una acción originaria para la obtención de dicho documento, y por ello, no parece pertenecer a la jurisdicción apelada sino a la originaria/.../ Por lo tanto, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de organización judicial de los EE.UU. para emitir órdenes directas de ejecución de conductas a funcionarios públicos, no parece estar respaldada en la Constitución, y hasta se hace necesario preguntarse si una competencia así conferida puede ser ejercida". (énfasis agregado).

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Dado que los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional contienen un texto idéntico al del art. III de su similar de los EE.UU., los precedentes argumentos del J.M. resultan mutatis mutandi aplicables a la cuestión del sub examine.

-IV-

La presentación de fs. 732/738 tuvo por objeto tal como quedó expresado supra (capítulo I)- que la provincia de Misiones fuera admitida en autos en calidad de tercero "litis - consorcial" con el Estado Nacional o, en subsidio, como tercero coadyuvante.

A la vez, planteó la incompetencia de la jueza ante la cual tramita el presente amparo, por vía de inhibitoria ante V.E., en atención a la intervención de la provincia peticionaria.

No puede caber duda de que se trata de dos pretensiones procesales sucesivas, de las cuales la segunda está subordinada al resultado favorable de la primera.

Sin abrir juicio sobre la procedencia de la petición formulada, es mi parecer que V.E. carece de competencia para pronunciarse sobre la admisión del tercero en una causa que no corresponde a su jurisdicción originaria, sino que ha llegado a su conocimiento excepcional y estricto por la vía de los recursos de apelación extraordinaria deducidos a fs. 438/469, a fs.

476/504 y a fs. 505/557.

En tales condiciones, resulta nítidamente aplicable la doctrina de V.E. de Fallos: 312:747, ut supra citado, en el sentido de que el recurso previsto en el art.

14 de la

ley 48 no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en la decisión de las cuestiones que le son privativas. Por ende, la admisión o no de la provincia de Misiones, en el carácter pretendido, compete a la jueza de grado; competencia que, por otra parte, ya ejerció con anterioridad, al rechazar, a fs. 207, idénticos pedidos del Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (Ombudsman) y de la Asociación Vecinal de Belgrano "C" M.B..

No obsta a esa solución -a mi modo de ver- el hecho de que el escrito de referencia fuera presentado en la Corte, pues al momento de llevarse a cabo dicho acto, ante sus estrados tramitaban las actuaciones, de tal forma que, desde el punto de vista procesal, sólo correspondía agregarlo -como se ordenó a fs. 738 vta.- y tenerlo presente para el momento en que, una vez resueltas las apelaciones extraordinarias, reasumiera su jurisdicción la Jueza de la causa, de quien es propio resolver las cuestiones de índole adjetiva.

En cuanto a la pretensión procesal "derivada", que la peticionaria dedujera por "vía de inhibitoria" (art. 9° y conc. C.P.C.C.N.), la misma resulta prematura y, en las presentes circunstancias, debe ser rechazada. Ello así, en cuanto se funda en el resultado eventual de la primera petición, es decir, en el supuesto de ser tenida por parte en el juicio de amparo incoado por el Defensor del Pueblo contra el decreto N° 92/97.

De no darse esa hipótesis futura e incierta, el sub lite no corresponderá a la jurisdicción originaria del Tribunal. Lo tiene dicho V.E.: "La invocación de un supuesto de gravedad institucional no justifica el apartamiento del

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criterio según el cual la competencia originaria de la Corte se encuentra taxativamente limitada a los supuestos del art. 101 (texto anterior a la Reforma) de la Constitución Nacional y no puede ser extendida ni limitada por las leyes que la reglamentan" (cf. Fallos: 312:640).

-V-

Por todo lo expuesto, opino que la cuestión planteada a fs. 732/738 por el representante de la provincia de Misiones no constituye acción o recurso alguno que, con arreglo a los artículos 116 y 117 de la Constitución y a las leyes que los reglamentan, habiliten la competencia originaria o apelada de la Corte Suprema, por lo que debe ser desestimada.

Buenos Aires, 23 de octubre de 1997.

Es copia.

N.E.B..

Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -P.E.N.- s/ amparo ley 16.986.

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Suprema Corte:

-I-

A fs. 2/16, el Defensor del Pueblo de la Nación quien invocó la representación y defensa de los usuarios del servicio público telefónico, con fundamento en los arts. 42, 43 y 86 de la Constitución Nacional- interpuso acción de amparo contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad del art. 2° del decreto 92/97, por el cual se aprobaron modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Básico Telefónico; así como de toda y cualquier otra norma que disponga la alteración de la estructura tarifaria vigente a la fecha de entrada en vigor de dicho decreto.

Fundó el cuestionamiento de la medida dictada por el Poder Ejecutivo Nacional, tanto en la supuesta irrazonabilidad de la modificación tarifaria propiciada -la que, a su criterio, debió ser precedida de un período de disminución de los precios de las comunicaciones interurbanas e internacionales para observar el comportamiento del mercado y verificar así la existencia o no de la necesidad de modificar la estructura tarifaria-; como también en la presunta violación del art. 12.4.1. del Pliego de Bases y Condiciones aprobado por el decreto 62/90, de los acuerdos aprobados por el decreto 2585/91 y, fundamentalmente, de los arts. 17, 31 y 42 de la Constitución Nacional.

Sostuvo, por otra parte, que la norma impugnada

viola el principio de la cosa juzgada y desatiende un mandato judicial expreso contenido en la sentencia del 7 de marzo de 1996, que se encuentra firme y que fue pronunciada in re "Defensor del Pueblo c/ P.E.N. (M. de Economía y Obras y Servicios Públicos) s/ amparo", por la titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 8.

Con la finalidad de evitar un daño inminente e irreparable a los usuarios de los servicios telefónicos, solicitó -como medida cautelar- que no se innove en la materia, hasta que se dicte sentencia que resuelva en definitiva la pretensión de amparo articulada.

Cabe señalar que el amparista advirtió, sin embargo, que ni la promoción del amparo ni la medida cautelar peticionada importan oposición -si así lo decidieran las empresas telefónicas y lo autorizara la autoridad de aplicación- a que se rebajen las tarifas urbanas e interurbanas y se apliquen asimismo, los descuentos previstos en el Anexo I del decreto impugnado para clientes de bajo consumo, pensionados y jubilados.

-II-

La señora Jueza a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11 hizo lugar, el 7 de febrero de 1997 -a fs. 170/172- a la medida cautelar solicitada. Al tiempo de analizar la configuración de los extremos previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N. para admitir la medida impetrada, consideró que la verosimilitud del derecho invocado se asentaba en la autoridad de cosa juzgada de los siguientes pronunciamientos:

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1) la sentencia del Juzgado N° 8 del fuero, mencionada por el amparista en su presentación, la que fue confirmada por la Sala III de la Cámara respectiva, el 19 de septiembre de 1996; 2) la sentencia del propio juzgado (N° 11), del 19 de junio de 1996, haciendo lugar parcialmente a la acción incoada por "Adelco Liga Acción del Consumidor", confirmada por la Sala V de la Alzada, el 19 de julio de 1996.

En síntesis, ambas sentencias ordenaron a la Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación que se abstuviera de efectuar cualquier tipo de modificación en la estructura tarifaria del servicio telefónico básico, hasta que se realice la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de esa Secretaría, según lo dispuesto por el art. 3° de la Resolución N° 381/95 del Ministerio de Economía y la audiencia pública prevista en la misma norma. En tal sentido, la inexistencia de una norma legal en el régimen de Telecomunicaciones que exija de manera general- la celebración de audiencias públicas para la fijación de tarifas, resulta irrelevante -a criterio de ambos tribunales de Alzada- toda vez que, para la aprobación de este rebalanceo tarifario en particular, la Administración se ha autolimitado, fijando un procedimiento (el establecido en el citado art. 3 de la Res. 381/95) que condiciona la validez de la decisión definitiva que deberá emitir, tal como se reconoce en el considerando 6° de la Resolución (SET y C) N° 3/95.

Sobre tales bases, la señora Jueza de Primera Instancia meritó que, de la motivación de la Resolución (SC) N° 373/96, surge que en la audiencia pública convocada en diciembre de 1996 en la ciudad de Posadas se trataron las propuestas presentadas por Telecom Argentina y Telefónica de Argentina, como así también que, con posterioridad, la Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación -a través de su equipo de Costos y Análisis Económico- elaboró la propuesta que fue receptada en el decreto 92/97. Destacó que, por lo tanto, la audiencia ordenada en el art. 3° de la Res. 381/95 y en los fallos judiciales mencionados no se ha efectuado; circunstancia que, a su modo de ver, resulta harto suficiente para fundar la verosimilitud del derecho que se requiere para dictar medidas cautelares, atento a la esencial condición de orden público a que responde la institución de la cosa juzgada.

-III-

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala 3-, que conoció de la apelación interpuesta por el Estado Nacional, confirmó a fs. 320/324 la medida cautelar decretada.

El Estado Nacional formuló, en esencia, tres agravios en el memorial de fs. 308/317:

  1. la decisión cuestionada tiene, como exclusivo fundamento, un error de derecho, pues se basa en el supuesto incumplimiento de la Resolución N° 381/95, derogada antes de la

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    iniciación de la demanda. Mientras ésta estuvo en vigencia, el Estado cumplió con lo dispuesto en los fallos "Defensor del Pueblo" y "Adelco", los que perdieron sustento normativo cuando la resolución citada fue derogada. b) la Resolución N° 57/96 -que derogó a su similar 381/95no fue recurrida ni impugnada por ningún interesado, por lo que se trataría de un acto administrativo consentido hasta por el propio amparista; c) la sentencia apelada invade la zona de reserva de la Administración, inmiscuyéndose en cuestiones ajenas a la competencia de los jueces.

    Los jueces de la Alzada expresaron, en primer término, que si bien el fallo anterior de la Sala V precedió a la derogación de la Resolución 381/95, el pronunciamiento de la Sala III en la causa "Adelco" fue posterior, si se tiene en cuenta que el acto administrativo derogatorio se dictó el 23 de agosto y fue publicado en el Boletín Oficial el 3 de septiembre de 1996, mientras que el pronunciamiento judicial aludido se emitió el día 19 del mismo mes y año. El simple cotejo de las fechas -afirmarondemuestra la inexactitud del primer agravio.

    Destacaron la "evidente reiteración" de líneas argumentales ya rechazadas por decisiones judiciales firmes, pues la pretensión deducida en la causa "Adelco" tuvo por objeto que se condenara al Estado Nacional a que diera a conocer su propuesta de reestructuración y balanceo de las

    tarifas telefónicas para que la misma fuera discutida en la audiencia pública prevista por la Resolucíon 381/95, oportunidad en la que el Estado Nacional adujo la inexistencia de una norma de derecho objetivo en materia de telecomunicaciones que ordenara la realización de ese acto procesal como requisito de cualquier modificación tarifaria. Pero ese argumento ya había sido examinado y rechazado por el tribunal, al considerarlo carente de relieve en virtud de lo dispuesto por el art. 3° de la Resolución 381/95 -a esa fecha ya derogada- que contiene una verdadera autolimitación de la Administración que comporta un requisito esencial en la formación de su decisión definitiva, tal como se reconoce en los considerandos de la Resolución (SET y C) n° 395.

    Señalaron que lo resuelto no implicó negar la posibilidad de que el Estado regule en forma diferente los procedimientos a seguir en situaciones futuras, ni tampoco que lo haga a través de un acto de alcance general; pues sólo significó que el procedimiento de reestructuración y balanceo de las tarifas para el cual se dictó la Resolución 381/95 debía regularse, hasta su conclusión, por las disposiciones en ella contenidas. En otras palabras, que la Resolución 57/96 no podía aplicarse con efecto retroactivo.

    Esa decisión fue consentida por el Estado Nacional.

    Por ello, consideraron llamativo que en el decreto 92/97 y en el memorial de agravios se insista, en forma prácticamente literal, en argumentos ya desechados en esa decisión pasada en autoridad de cosa juzgada pues, si el Estado Nacional no estaba de acuerdo con ella, contaba con los

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    cauces procesales aptos para cuestionarla. Si no lo hizo en aquella oportunidad no puede expresar ahora su discrepancia mediante el desconocimiento liso y llano de un mandato judicial que expresamente enerva la posibilidad de aprobar la reestructuración y el rebalanceo tarifario antes de que la Secretaría de Energía y Comunicaciones presente su propuesta en una audiencia pública. Agregaron que "la actitud asumida parece reflejar la extraña intención de dejar sin efecto una sentencia judicial firme por medio de un acto administrativo. Esta singular forma de inejecución de decisiones judiciales resulta palmaria y manifiestamente ilegítima".

    Rechazaron el segundo de los agravios del apelante -referido al presunto "consentimiento" de la Res.

    57/96- por dos razones: la primera, que el ámbito de aplicación de la técnica del acto consentido se circunscribe a los actos administrativos de alcance particular (arts. 23, 24, inc. "a" y 25, incs. "a" y "b" de la L.P.A.), circunstancia que no se da en el presente caso; y la segunda, porque lo resuelto en la causa "Adelco" impide que se configure consentimiento alguno.

    Por último, respecto del tercer agravio, dijeron que mantener la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes, en los términos en que lo hace la señora Jueza, no implica cuestionar la competencia de la Administración para fijar tarifas, ni invade la zona de reserva de la Administración, ni supone entrometerse en temas ajenos a su jurisdicción.

    Afirmaron, en tal sentido, que "la fijación o aprobación de tarifas por el órgano administrativo competente, comporta un principio general que no está en entredicho".

    Pero concluyeron que, ese marco de competencias propias de la Administración, no configura un ámbito global de inmunidad a toda fiscalización judicial.

    -IV-

    Disconformes con dicho pronunciamiento, dedujeron el recurso del art. 14 de la ley 48 Telecom Argentina Stet- France Telecom S.A., Telefónica de Argentina S.A. y el Poder Ejecutivo Nacional -Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación-, a fs. 438/469, fs. 476/504 y fs.

    505/557, respectivamente.

    En cuanto importa a los efectos del presente dictamen -en lo que se refiere a los requisitos propios de la apelación extraordinaria que determinan su admisibilidad formal-, sostuvieron todos los recurrentes, en síntesis, que la resolución dictada por el tribunal a quo es equiparable a una sentencia definitiva, toda vez que les causaría un gravamen de insusceptible reparación ulterior, tanto por la entidad económica de los perjuicios causados como por sus consecuencias, ya que, en la práctica, impediría la prestación del servicio telefónico conforme a las pautas acordadas entre las empresas licenciatarias y el Estado Nacional, con peligro, inclusive, para la continuidad de dicho servicio; así como porque implica el desconocimiento de la competencia del Poder Ejecutivo Nacional para fijar las tarifas del ser

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    vicio básico telefónico y la de aquéllas para proponer modificaciones, además de constituir una verdadera decisión de fondo contraria a sus pretensiones en este amparo, adelantada por el a quo bajo la apariencia de una medida cautelar, dictada sin darles ocasión de ejercer su derecho de defensa.

    Para el supuesto de no estimarse configurado dicho gravamen irreparable, invocaron la procedencia de la apelación deducida por encontrarse presente en el sub examine un claro supuesto de gravedad institucional, manifestado por la expectativa social creada alrededor de la solución del tema, por la perturbación de una adecuada prestación del servicio publico de que se trata y por el escándalo procesal suscitado ya que, a la medida cautelar dictada en autos, se oponen otra medida precautoria y una sentencia definitiva, ambas dictadas en la Provincia de Córdoba.

    Cita, en sustento de esta posición, a los precedentes del Tribunal en los casos: "J.A." (Fallos: 248:189); "Video Cable Comunicación" (Fallos:

    316:766) y "Freca S.A. c/ S.E.N.A.S.A. s/ amparo", del 16 de junio de 1994.

    -V-

    A fs. 559/560, el a quo denegó el pedido de la Secretaría de Comunicaciones enderezado a obtener que se otorgue efecto suspensivo a la interposición de su recurso extraordinario de fs. 505/557. Contra tal pronunciamiento,

    dicha parte dedujo un nuevo remedio federal a fs. 563/593.

    -VI-

    A fs. 613, la Cámara concedió los recursos extraordinarios interpuestos a fs. 438/469, 476/504 y 505/557.

    -VII-

    Frente a esta última decisión, la Secretaría de Comunicaciones manifestó -a fs. 617- que se convirtió en abstracta la cuestión planteada en el recurso de fs. 563/593, tras lo cual el a quo, a pedido del Defensor del Pueblo, emitió un nuevo pronunciamiento (fs. 618) aclarando que la concesión del recurso extraordinario planteado por la Secretaría de Comunicaciones a fs. 505/557 y decidida a fs. 613, no suspende la ejecución de la medida cautelar dispuesta oportunamente ni justifica su incumplimiento.

    Esta aclaratoria motivó la presentación de un nuevo escrito de la mencionada Secretaría (a fs. 651/660), a través del cual solicitó que la Corte haga lugar a lo peticionado en cuanto a los efectos de la concesión del remedio federal por ella interpuesto y declare nula la resolución de fs. 618.

    No obstante, la apelación extraordinaria de fs.

    563/593, que fue contestada por el Defensor del Pueblo a fs.

    622/624, no fue objeto de decisión alguna por el a quo, circunstancia que motivó la deducción, por la misma parte -al considerarla denegada tácitamente- de un recurso de queja ante V.E., del cual, si bien corre agregado a esta causa, no

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    se me corre vista (Epte. D.223, L.XXXIII, "Recurso de Hecho deducido por G.K. - Secretario de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación en los autos Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional").

    -VIII-

    V.E. tiene reiteradamente declarado que las resoluciones sobre medidas cautelares, sea que las ordenen, modifiquen o levanten, no revisten carácter de sentencia definitiva en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (conf.

    Fallos: 310:681; 313:116 y sentencia del 4 de mayo de 1995, in re P.201, L.XXVIII, "Poder Ejecutivo de la Provincia de Tucumán s/ acción de nulidad", entre muchos otros).

    Precisamente, en la última de las sentencias recién citadas, recordó el Tribunal "los términos del señero precedente de Fallos: 137:352 suscripto por los jueces B., G. delS., F.A. y M..

    Allí se sostuvo que según se ha establecido reiteradamente por esta Corte, tratándose de abrir una tercera instancia, el legislador sólo la autoriza respecto de las sentencias definitivas y por tales se entienden la que dirimen la controversia poniendo fin al pleito o haciendo imposible su continuación, o sea, como lo expresaba la Ley de partidas, ‹aquélla que quiere tanto dezir como juyzio acabado que da en la demanda prin

    cipal fin, quitando o condenando al demandado› (ley 2 in fine, Título 22, Partida 3°)" Y si bien dicho principio reconoce excepción cuando la medida dispuesta causa un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (conf. Fallos: 313:279; 314:1202 y 1968, entre otros), es mi parecer que ello no sucede en el caso.

    -IX-

    Ante todo, observo que no es cierto, como lo sostiene una de las empresas licenciatarias del servicio, que la cautelar por ella impugnada, al impedirle aplicar la nueva tarifa, traduzca la imposibilidad de aplicar tarifa alguna (cf. fs. 488 in fine y vta.). Por el contrario, tal como se desprende del relato efectuado supra, dicha medida fue solicitada por el actor únicamente al efecto de obtener que no se innovara en la materia y, en esos términos, fue concedida por los jueces de la causa.

    Por ende, resulta aplicable en la especie lo declarado por el Tribunal en torno a que es improcedente el recurso extraordinario si no se alega ni tampoco se advierte que de la medida cautelar cuestionada se derive la producción de perjuicio alguno insusceptible de reparación ulterior, cuando su efecto se limita a la no aplicación de un nuevo régimen legal y, por tanto, a la subsistencia del vigente hasta la sanción de la disposición cuestionada (conf. la ya citada

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    sentencia del 4 de mayo de 1995, in re P.201, L.XXVIII, considerando 5° in fine).

    -X-

    Tampoco aparece demostrado, en mi concepto, el perjuicio económico que, según las apelantes, les irrogaría la medida precautoria en cuestión, con peligro inclusive para la continuidad en la prestación del servicio, ante la imposibilidad de disponer de una ecuación económico financiera que les permita solventar sus costos (cf. fs.

    453, punto i.i.i.).

    En efecto, más allá de su alegación genérica, las recurrentes no aportan elemento concreto alguno tendiente a demostrar la verosimilitud de tal aserto, como hubiere sido menester en orden a la correcta fundamentación que requiere el recurso del art. 14 de la ley 48. La omisión de las recurrentes de probar que los perjuicios alegados no podrían ser subsanados cuando ser resuelva el fondo del asunto, impide la pretendida equiparación a sentencia definitiva de la resolución apelada. Máxime, cuando datos de público conocimiento indican que de ninguna manera han sufrido resultados financieros desfavorable a raíz de la aplicación de las tarifas que ahora pretenden modificar.

    Resulta asimismo ilustrativo lo expresado en los votos de los señores Ministros de la Corte, doctores A.B. y A.R.V., en un caso que guarda se

    mejanza con el presente -donde la mayoría de los miembros del Tribunal, en igual sentido, decidió desestimar una queja por no dirigirse contra una sentencia definitiva o equiparable a tal- en torno a que no corresponde equiparar a definitiva la sentencia que revocó la medida precautoria tendiente a que se declare aplicable al caso la Resolución N° 5004/93 de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, si no se demostró que las decisiones administrativas cuyos efectos se pretenden enervar alteren el régimen tarifario, afectando el derecho de las empresas prestadoras del servicio público de telefonía al mantenimiento de tarifas acordes con los costos de prestación, incluidas las inversiones, más la utilidad justa y razonable que constituye su retribución, ya que no es admisible sostener que les asista el derecho a obtener ganancias sin límite objetivo alguno (conf. sentencia del 22 de abril de 1997 en la causa T.74, L.XXXI, Recurso de Hecho "Telecomunicaciones Internacionales de Argentina S.A. y otros c/ Comisión Nacional de Telecomunicaciones - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos").

    Pienso que dichos conceptos son aplicables por analogía al sub lite, en la medida en que la cuestión que aquí se discute consiste en determinar si se debe continuar aplicando la vieja tarifa hasta que se dicte la sentencia definitiva, o si ella debe ser inmediatamente sustituida por la nueva, aun cuando no se ha demostrado que la diferencia entre una y otra pueda producir el quebranto financiero de las empresas prestadoras del servicio telefónico. Por el contrario, sólo parece desprenderse de los términos de los escri

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    tos de recurso extraordinario de las tres recurrentes que la tarifa cuya aplicación suspende preventivamente la medida cuestionada sería "más conveniente" para dichas empresas e, indirectamente, para la comunidad en general, por vía de los mejores servicios que podrían derivarse de las mayores ganancias empresarias o por vía de una mejor distribución de los costos que deben soportar los usuarios.

    Empero, ello no es demostrativo, en modo alguno, según mi parecer, de perjuicios de imposible reparación ulterior.

    Además, si se tiene en cuenta que se trata en la especie de una acción de amparo, entre cuyas características primordiales merece destacarse la celeridad de los plazos procesales, estimo también aplicable aquella doctrina del Tribunal que indica que es improcedente el recurso extraordinario si, atento a que el estado procesal de la causa permite inferir que la cuestión de fondo habrá de ser próximamente resuelta, la vigencia en el tiempo de la medida cautelar es necesariamente precaria y no ha de perdurar de manera de desnaturalizar su carácter esencialmente provisional (conf. la citada sentencia in re P.201, L.XXVIII, considerando 5°).

    -XI-

    En tales condiciones, resulta inoficioso analizar los agravios relacionados con la presunta arbitrariedad del pronunciamiento del a quo, toda vez que, como tiene declarado en forma reiterada la Corte, la invocación de arbitrarie

    dad o de agravios constitucionales no suple la ausencia del requisito de la sentencia definitiva a los fines de la procedencia de la apelación federal (conf. doctrina de Fallos:

    311:1670; 312:1891; 312:2150 y 2348, entre otros).

    -XII-

    Tampoco advierto configurada la aducida gravedad institucional que, según doctrina de V.E., habilitaría de todos modos la apertura de la apelación extraordinaria.

    -XIII-

    En primer lugar, es menester señalar que, de los diversos criterios y alcances con que la jurisprudencia de la Corte Suprema hizo uso de la pauta valorativa de la gravedad institucional como medio para admitir el recurso extraordinario, es posible reconocer, como principio, que el Tribunal ha entendido aludir a aquellas situaciones que "exceden el interés de las partes y atañen al de la Comunidad" (Fallos: 286:257; 290:266; 306:480; 307:770, 919), o cuando están en juego "instituciones básicas de la Nación" (Fallos:

    307:973), o la "buena marcha de las instituciones" (Fallos:

    300:417; 303:1034), o cuando la cuestión incide "en la prestación de un servicio público" (Fallos: 308:1230), o cuando lo decidido tiene entidad suficiente para incidir en la percepción de la renta pública, circunstancia que revela prima facie un factor de retardo y perturbación en el desa

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    rrollo de la política económica del Estado, con menoscabo de los intereses de la comunidad (Fallos: 313:1420; 314:258; 316:2922 y sentencia del 23 de noviembre de 1995, in re G.397, L.XXIX, "G., D.E. - incidente c/ Fisco Nacional - Dirección General Impositiva").

    Es cierto que, expresiones como las aludidas precedentemente, no se hallan exentas de una "zona de penumbra" que caracteriza tanto al lenguaje jurídico como a los lenguajes naturales y que adolecen así -actual o potencialmente- de vaguedad.

    Sin embargo, cabe aceptar -en términos ampliosque la expresión "gravedad institucional" alude a las organizaciones fundamentales del Estado, Nación o Sociedad, que constituyen su basamento, y que se verían afectadas o perturbadas en los supuestos en que se invoca; y que igualmente la Corte Suprema, para conservar nuestro sistema institucional y mantener la supremacía de la Constitución Nacional, se siente habilitada por el orden jurídico para seleccionar los problemas que por la trascendencia de los intereses que afectan no pueden escapar a su control constitucional mediante la alegación de obstáculos de índole formal o procesal. Al obrar de tal modo, la Corte actúa en cumplimiento de una alta tarea de "política judicial", impuesta por la firme defensa del orden constitucional y afirmada de tal modo como su más delicada e ineludible función jurisdiccional (cf. BARRANCOS Y VEDIA, F.N., "Recurso Extraordinario y Gravedad Institucional", 2° ed. actualizada, A.P., Bs.

    As., 1991, pp. 231/235).

    -XIV-

    Sobre tales bases, han de valorarse las circunstancias que las apelantes aducen como configuración de gravedad institucional:

  2. la expectativa social creada alrededor de la solución del tema del sub examine; b) la perturbación de una adecuada prestación del servicio público telefónico; c) el escándalo procesal suscitado ya que, a la medida cautelar solicitada en autos, se oponen otra medida precautoria y una sentencia definitiva, ambas dictadas en la Provincia de Córdoba.

    La enunciación de los hechos precedentes podrían permitir encuadrarlos en los supuestos de "gravedad institucional" descriptos en la doctrina de la Corte reseñada en el capítulo anterior.

    Pero el mismo Tribunal ha establecido que no basta la mera invocación -por parte del apelante- de la gravedad institucional, sino que tal argumento debe ser objeto de un "serio y concreto razonamiento que demuestre de manera indudable la concurrencia de aquella circunstancia" (Fallos:

    303:221, 759, 827/828, 926, 1923; 305:1920; 306:1074; 308:1662 -disidencia del doctor C.S.F.-).

    A mi modo de ver, los tres recursos extraordinarios deducidos en autos acusan idéntica carencia de fundamentación concreta y prueba de las circunstancias que invocan como soporte de la gravedad institucional, "por lo que tal

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    agravio queda reducido a una mera conjetura, insuficiente para admitir el recurso extraordinario" (cf. Fallos:

    303:759 citado).

    Ello es así, por cuanto la expectativa social creada alrededor de la solución del tema sub examine, no parece que se pueda satisfacer con una decisión judicial sobre mantenimiento o revocación de una medida precautoria.

    En todo caso, lo que la sociedad espera es la decisión de fondo de la controvertida cuestión del ajuste tarifario, decisión postergada por sucesivas articulaciones procesales. Y aunque los recurrentes aducen que la nueva tarifa favorece los intereses de la comunidad, dicha circunstancia, lejos de aparecer manifiesta, se encuentra cuestionada en estos autos por un amplio sector de aquélla, que aparece adhiriéndose a la demanda del Defensor del Pueblo (cf. fs. 119 a 206; 188 a 196; 197 a 206).

    Por otra parte, ya quedó expuesto supra (capítulo X) que lo decidido no es susceptible, a mi juicio, de ocasionar perturbaciones significativas en el desenvolvimiento económico de las licenciatarias telefónicas, que pongan en peligro la continuidad de la prestación del servicio.

    En cuanto al pretendido "escándalo procesal" derivado de la contradicción que existiría entre la medida de no innovar dispuesta en autos, por una parte, y, por otra, una cautelar autónoma y una sentencia definitiva emitidas por tribunales de la Provincia de Córdoba, cabe poner de resal

    to, desde mi punto de vista, que no puede sino concluirse que dicha contradicción es tan sólo aparente, apenas se repare en que el "conflicto" nace de otorgar efectos "erga omnes" a cada uno de esos pronunciamientos judiciales, cuando los mismos deben estimarse limitados a las partes litigantes en cada causa.

    Con relación a los "límites subjetivos", se afirma como regla que la cosa juzgada afecta solamente a quienes fueron partes del proceso en que se dictó la sentencia investida de aquella autoridad. Esta, por consiguiente, no puede beneficiar ni perjudicar a los terceros que han sido ajenos al proceso (res inter alios iudicata aliis neque prodesse neque nocere potest) (cf. Palacio, L.E., "Manual de Derecho Procesal Civil", 8° edición actualizada, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1991, T. II, p. 38).

    Sin perjuicio de ello, debe tenerse también en cuenta que tal contradicción, además de aparente, es todavía prematura, pues existe la posibilidad -sin que esto implique abrir juicio alguno sobre el punto- de que la presente demanda de amparo sea rechazada. La controversia será objeto de decisión definitiva por V.E. con motivo de resolverse el fondo del asunto pues, en este aspecto, a las cuestiones que constituyen el objeto de esta apelación extraordinaria no revisten la condición de "irrevisables" en el estadio procesal oportuno.

    -XV-

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    En cuanto a los tres precedentes de la Corte en que fundan -los recurrentes- la aplicación al sub lite de la doctrina de gravedad institucional es mi parecer que los hechos que dieron origen al caso "J.A." (Fallos:

    248:189), a "Video Cable Comunicación" (Fallos: 316:766) y a "F.R.E.C.A." (sentencia del 16 de junio de 1994) no guardan analogía con los que se examinan en autos.

    En efecto, en "J.A.", el tribunal de Alzada había ordenado la entrega anticipada, al actor, de bienes interdictos y había desconocido -de modo definitivola personería de la "Comisión Liquidadora Decreto Ley 8124", por lo cual este organismo articuló el recurso extraordinario federal.

    En este "leading-case" en la materia, el Tribunal declaró configurada la "cuestión institucional de gravedad en lo atinente al alcance del art. 10 del decreto-ley 5148/55, tanto por el carácter federal de sus disposiciones como por el orden de valor ético a que responden y la naturaleza de los bienes a que se aplican. En efecto, la triste gravedad y la repudiable desviación moral de los hechos que motivan la mencionada legislación concurren a imponer la intervención de esta Corte e impiden la extensión interpretativa de las excepciones que el régimen legal admite" (énfasis agregado).

    En la causa "Video Cable Comunicación", si bien la Corte admitió que el planteo de la demandada podía configurar "gravedad institucional" "habida cuenta que uno de los peores males que el país soporta es el gravísimo perjuicio

    social causado por la ilegítima afectación del régimen de los ingresos públicos que proviene de la evasión o bien de la extensa demora en el cumplimiento de las obligaciones tributarias; lo cierto es que la configuración de los mentados factores dañosos debe responder cuanto menos, a una mínima demostración" (cf. considerando 5°, énfasis agregado).

    En el caso, la mayoría de la Corte estimó que no se había demostrado, de manera eficaz e indudable, la existencia de los extremos invocados como configurativos de la "gravedad institucional" y rechazó el recurso extraordinario deducido contra la medida cautelar.

    En cambio, en el precedente "F.R.E.C.A. S.A. c/ S.E.N.A.S.A. (Estado Nacional) s/ amparo", la Corte aplicó la pauta valorativa de "gravedad institucional" derivada del hecho de que "lo resuelto trasciende el mero interés de las partes por cuanto compromete la recaudación de la renta pública, a lo que se añade la importancia de los montos comprometidos..." (considerando 3°).

    De esta breve reseña surge la inaplicabilidad de la doctrina sentada por la Corte en estos precedentes, para fundar la existencia de "gravedad institucional" en el sub lite que permita equiparar, la sentencia impugnada, a una sentencia definitiva a los efectos de la admisibilidad formal de los recursos extraordinarios deducidos: ni están en juego "valores éticos", ni se compromete la "recaudación de la renta pública".

    En todo caso, el precedente "Video Cable Comunicación" aparece como más cercano a las circunstancias del sub

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    examine, toda vez que allí también la ausencia de demostración impidió la aplicación de la doctrina de gravedad institucional.

    -XVI-

    Lo hasta aquí expuesto es suficiente, en mi opinión, para declarar inadmisibles los recursos extraordinarios deducidos a fs. 438/469 por Telecom Argentina Stet- France Telecom S.A., a fs. 476/504 por Telefónica de Argentina S.A. y a fs. 505/557 por el Poder Ejecutivo Nacional -Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación-, solución que, a su vez, convierte en abstractos los agravios expuestos por la citada Secretaría de Estado en el recurso extraordinario de fs. 563/593, relacionados con el pretendido efecto suspensivo del último de aquéllos, así como el análisis de las presentaciones directas efectuadas a raíz de su falta de sustanciación.

    Buenos Aires, 26 de septiembre de 1997.-NICOLAS EDUARDO BECERRA