Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 4 de Diciembre de 1995, C. 1266. XXVIII

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

C. 1266. XXVIII.

C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor.

Buenos Aires, 4 de diciembre de 1995.

Vistos los autos: "C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor".

Considerando:

1. ) Que contra la resolución de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal por la que hizo lugar a la realización de un examen hematológico de histocompatibilidad genética entre el menor J.P.M. y los presuntos abuelos biológicos J.A.C. y A.B. de C., la defensora oficial y el padre adoptante dedujeron el recurso previsto por el art. 14 de la ley 48, los que fueron concedidos.

2. ) Que la resolución que dispone practicar compulsivamente una extracción de sangre a un menor presuntamente víctima en los hechos investigados, por su naturaleza y consecuencias causa un gravamen de insusceptible reparación posterior, por lo que reviste entidad suficiente para ser equiparada a sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48.

3. ) Que este proceso se inició el 6 de diciembre de 1990 a raíz de la presentación de la querella de J.A.C. abuelo paterno de E.C.T.- quien aduce que el menor hallado en la vía pública el 23 de marzo de 1977 y entregado al matrimonio M. -primeramente en guarda provisional, después definitiva y finalmente adoptado bajo el régimen de adopción plena con el nombre de J.P.M.- en realidad se trataría del nieto

   del dicente, presuntamente nacido el 22 de julio de 1976, el que habría sido sustraído de sus padres, los que se hallan "desaparecidos".

   D.G.M. -padre adoptante de J.P.M.- prestó declaración informativa (art. 236, segunda parte, del Código de Procedimientos en Materia Penal), siendo interrogado por los delitos previstos por los arts. 139, inc. 2° y 146 del Código Penal (La primera de las figuras reprime la acción de quien hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de 10 años, en tanto que la segunda tipifica la conducta de quien sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él y el que lo retuviere u ocultare).

4. ) Que desde la fecha de comisión de los hechos ilícitos (con posterioridad al 22 de julio de 1976 y antes del 23 de marzo de 1977, o en esa misma fecha) no ha habido acto procesal interruptivo de la prescripción (En la presente causa M. no fue llamado a prestar declaración indagatoria, sino informativa).

   En consecuencia, atento lo establecido por el art.

   62, inc. 2°, del Código Penal y la fecha de comisión de los hechos, se advierte que ha transcurrido el máximo de duración de las penas previstas por los arts. 139, inc. 2°, y 146 del Código Penal (versión del texto original del código), por cuya razón la prescripción de la acción se ha operado y así debe declararse, por cuanto aquel instituto jurídico en materia penal opera de pleno derecho por el mero transcurso del plazo pertinente (Fallos: 301:339).

5. ) Que no es óbice a ello la circunstancia de que la mencionada excepción no haya sido introducida en los

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   C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor. recursos extraordinarios, puesto que la prescripción penal debe ser resuelta previamente a toda otra cuestión, dada su naturaleza jurídica, la razón de orden público que la fundamenta y que autoriza la declaración aun de oficio, debiéndose destacar además, la conveniencia de evitar la continuación de un juicio innecesario (confr. Fallos:

   186:396).

   Por lo demás, el señor P. General al contestar la vista conferida a fs. 144 requirió que esta Corte al resolver el remedio federal tuviera en cuenta "la virtual prescripción de la acción penal intentada". A lo expuesto cabe agregar que el representante legal del menor hizo mención al tema de la prescripción en el memorial presentado en la alzada (fs. 52/54 vta).

   Por ello, y los argumentos pertinentes del señor Procurador General, se declara extinguida la acción penal en la presente causa. N. y archívese. JULIO S.

   NAZARENO- EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - RICARDO LEVENE (H) - ANTONIO BOGGIANO.

   D.

   C. 1266. XXVIII.

   C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor.

   DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S.

   FAYT Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando:

1. ) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (Sala II) confirmó el auto dictado por el Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 3, que ordenó la realización de un examen hematológico de histocompatibilidad genética entre el menor J.P.M. -hijo adoptivo de D.G.M.- y sus presuntos abuelos biológicos, J.A.C. y A.B. de C.

   Esta medida fue dictada en el proceso iniciado el 6 de diciembre de 1990 a raíz de la querella del nombrado J.A.C., quien sostiene que el menor hallado en la vía pública el 23 de marzo de 1977 y entregado al matrimonio M.

   -primeramente en guarda provisional, después definitiva y finalmente adoptado bajo el régimen de adopción plena con el nombre de J.P.M.- en realidad se trataría del nieto del dicente, presuntamente nacido el 22 de julio de 1976, el que habría sido sustraído de sus padres, los que se hallan "desaparecidos".

   El nombrado D.G.M. prestó declaración informativa en los términos del art. 236, segunda parte, del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372) por la presunta comisión de los delitos previstos en los arts. 139, inc. 2° y 146 del Código Penal.

2. ) Que a los fines de fundar la decisión de orde

   nar el examen hematológico impugnado la cámara distinguió, en primer lugar, las circunstancias del presente caso con las del precedente "M." (Fallos: 313:1113), en el cual la Corte Suprema -al decidir en otro proceso- resolvió dejar sin efecto la orden de realizar el mismo examen entre el querellante y el menor J.P.M.A., el a quo señaló que en "M." la Corte había declarado que el análisis ordenado no estaba dirigido razonablemente a la resolución de la causa en que se dispuso su realización, "...restringiendo la capacidad instructoria del Magistrado a las medidas de prueba que guarden razonabilidad y pertinencia con el objeto sumarial, es decir con los hechos aparentemente delictivos que se le reclamó esclarecer, dejando establecido que en aquel caso el análisis de sangre, no era atingente a la investigación sobre la falsedad de un documento nacional de identidad atribuido a E.C.T., que presentara el abuelo materno de éste, P.P.T...." (fs. 77 vta.).

   Para la cámara, dicho estado de cosas difería sustancialmente con el de autos, en los cuales se había "...imputado la comisión de delitos que reconocen al menor como su víctima, pretendiéndose en cabeza de su padre adoptivo, entre otros imputados, la responsabilidad por la comisión de tales presuntos delitos..." (fs. 78), a diferencia de "M." en el cuál "...el Máximo Tribunal tuvo en cuenta el carácter de no imputado ni víctima del menor que nos ocupa, pues en la causa en que dicho pronunciamiento recayó, no se hallaba J.

   P. M. en ninguna de tales circunstancias..." (fs. 80).

   Por otra parte, la Cámara sostuvo que el instituto

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   C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor. de la adopción regulado por el legislador en la ley 19.134 no podía "...representar un obstáculo a la investigación de un delito por la jurisdicción criminal, sin perjuicio de las consecuencias que depare el resultado de tal investigación, en la medida que los hechos que se examinen puedan o no tenerse como fundamento para que mediante otras acciones pertinentes, se pretenda cuestionar la relación que actualmente une al menor J.P. y al recurrente [D. G. M.]..." (fs. 81).

   Finalmente, el a quo señaló -en apoyo de la legitimidad de la medida ordenada en la instancia anteriorque "...En reiteradas ocasiones asistimos y participamos, en uso de la coerción estatal, a la limitación de los derechos de los individuos, inclusive sobre imputados, y no por ello puede considerarse una coerción ilegítima o arbitraria la que se practica... Los exámenes médicos de las más variadas índoles, sobre imputados y víctimas (vgr. de sangre, de semen, sobre lesiones corporales, psicológicos, de rinoscopía etc.) y como efecto de los mismos, se producen importantes consecuencias, en muchos casos de carácter protectivo o tutelar, y en otros, como revelaciones incriminatorias o determinantes de una convicción de responsabilidad. La coerción así ejercida, significa la protección de los fines que persigue el procedimiento criminal -y en igual modo el civil- o sea la efectividad de actuación de la ley sustantiva..." (fs. 83).

3. ) Que contra el fallo de cámara interpusieron sendos recursos extraordinarios la defensora oficial -en su caracter de representante promiscua del menor J. P.

   M.- y D.G.M. -por derecho propio y en ejercicio de la patria potestad del nombrado- que fueron concedidos por hallarse "...en juego garantías constitucionales -en especial las consagradas por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional-, en función directa e inmediata con el alcance del artículo 4 de la ley 23511..." (fs. 132 vta.).

4. ) Que en primer lugar cabe señalar que en autos no se ha operado la prescripción de la acción penal.

   En efecto, dado que una de las conductas típicas previstas en el art. 146 del Código Penal (respecto del cual -como se ha señalado- resulta imputado D.G.M.), reprime a quien "retuviere" a un menor de 10 años, resulta evidente dado el caracter permanente del delito- que dicha conducta habría continuado produciéndose mucho después del acto inicial de sustracción ocurrido con posterioridad al 22 de julio de 1976 y antes del 23 de marzo de 1977, lo que lleva a concluir, en principio, que en el caso no se habría operado el citado plazo de prescripción.

5. ) Que en cuanto al fondo del asunto cabe reseñar, primeramente, los agravios de los apelantes.

   En ambos recursos se sostiene que lo decidido por la cámara resulta contrario a la doctrina elaborada por la Corte en el citado caso "M.". Así, consideran que la medida ordenada por el a quo invade la esfera íntima del menor -tutelada por el art. 19 de la Constitución Nacional- al ser contraria a la voluntad expresada por aquél quien no tendría interés en conocer su origen biológico. Por otra parte, afirman que la medida impugnada resulta irrazonable pues no

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   C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor. tendría relevancia alguna a los fines de investigar la presunta comisión del delito reprimido en el art. 146 del Código Penal.

   En el recurso interpuesto por D.G.M. se sostiene, además, que la decisión apelada es violatoria de los derechos de la patria potestad del recurrente que surgen del dictado de una sentencia de adopción plena la cual conforme a la ley- sustituye la filiación de origen y extingue el parentesco con los integrantes de su familia de sangre (art. 14 de la ley 19.134), situación ésta que no podría ser modificada en esta causa sino por la vía civil pertinente. Cita en apoyo de esta posición el precedente del Tribunal en la causa "Siciliano" (Fallos: 312:1580).

6. ) Que corresponde habilitar los recursos interpuestos en tanto en ellos se cuestiona la inteligencia otorgada por la cámara a los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, habiendo sido la decisión contraria al derecho fundado en esas disposiciones constitucionales (art. 14, inc. 3°, ley 48). En cambio, no corresponde examinar el agravio fundado en la supuesta violación a la ley de adopción n° 19.134 pues la cámara no concedió el recurso respecto de dicho planteo y tampoco el apelante interpuso la respectiva queja. Ello significa que la jurisdicción de la Corte ha quedado abierta en la medida en que la ha otorgado el a quo, es decir, únicamente respecto de la inteligencia de las citadas cláusulas constitucionales (confr. Fallos: 313:1202 y su cita; entre muchos otros).

   Tampoco corresponde habilitar la instancia extraor

   dinaria respecto de la alegada violación del art. 4 de la ley 23.511 pues, en primer lugar, dicha norma no posee naturaleza federal. Además, no existe relación directa e inmediata entre la inteligencia de aquélla y la decisión de la presente toda vez que el a quo no tuvo en cuenta la negativa de D.G.M. a someterse al exámen hematológico como un indicio en su contra.

7. ) Que en el tantas veces citado caso "M." (Fallos:

   313:1113) la mayoría de la Corte resolvió que era ilegítima la resolución dictada por el juez de la causa quien había ordenado practicar compulsivamente la misma prueba hematológica que se discute en autos, y entre las mismas personas, en un proceso penal que se seguía por el delito de falsificación de un documento nacional de identidad.

   El argumento central que sirvió para fundar esa decisión consistió en que "...resulta necesario destacar que la cuestionada diligencia importa someter a un menor de edad que no es víctima del hecho de esta causa, y a quien no se imputa acto antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale decir, a una prueba que presupone cierto grado de violencia -por mínima que sea- sobre su cuerpo, lo que de por sí invade su esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más tiene ella de esencial -esto es la disponibilidad del propio cuerpo- y comporta una lesión a la integridad física del niño..." (considerando 20, pág. 1127).

8. ) Que, desde los inicios de su gestión, esta Corte sentó claramente los principios relativos a los alcances que debía otorgársele a sus precedentes. Así, en el conocido caso "Municipalidad de la Capital c/ Elortondo", resuelto el

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   14 de abril de 1888, se dijo lo siguiente sobre el punto: "...cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, [precedentes de la Corte que habían sido citados por una de las partes en sustento de su posición] ellos no pueden entenderse sinó con relación á las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las espresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes..." (Fallos: 33:162, considerando 26).

9. ) Que la aplicación de la doctrina reseñada indica claramente -contrariamente a lo que sostienen los apelantes- que lo decidido en "M." no resulta dirimente para el presente caso.

   En efecto en dicho caso, como se ha visto, la mayoría no sostuvo que una medida como la ordenada fuera en toda circunstancia contraria al derecho de intimidad receptado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Por el contrario, al ponerse énfasis en la circunstancia de que en el caso el menor no resultaba víctima o autor de un delito, se dejó bien en claro que no existía, en opinión de la mayoría, un interés público relevante que permitiría invadir legítimamente el derecho a la intimidad invocado.

   Ello significaba, obviamente, que si tal interés público hubiera existido, otra hubiera podido ser la solución del caso.

   Precisamente, esa es la situación de autos en donde el menor sí resulta ser la presunta víctima de un delito

   lo cual determina -conforme a la doctrina reseñada en el considerando anterior- que lo resuelto en "M." no sea directamente relevante para el sub lite.

   10) Que, en cambio, sí resultan directamente aplicables al caso los principios desarrollados por el Tribunal al resolver en la fecha la causa H.91.XXIV. "H., G.S. y otro s/ apelación de medidas probatorias", en el cual se confirmó la decisión de las instancias anteriores que habían ordenado la realización de una medida idéntica a la de autos, que debía realizarse entre las personas que presuntamente habían recibido de terceros a una menor que habría sido sustraída de sus padres biológicos y dicha menor. La medida había sido ordenada para determinar la veracidad de los dichos de los imputados en el sentido que la niña era su hija.

   11) Que, en lo que interesa al caso, la Corte -en H.91.XXIV- señaló, en primer lugar, que no se encontraban afectados derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad, "...porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen..." (considerando 10).

   Y, respecto del argumento de los apelantes en el sentido que la medida ordenada era violatoria del derecho de intimidad -receptado en el art. 19 de la Constitución Nacional- la Corte dijo lo siguiente: "...debe rechazarse el agravio referente al derecho a disponer del propio cuerpo,

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   C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor. en relación con la zona de reserva e intimidad del individuo, toda vez que la negativa a la extracción de sangre no se dirige al respeto de aquél (vid. causa B.605.XXII. "B., M. s/ medida cautelar", resuelta el 6 de abril de 1993) sino a obstaculizar una investigación criminal en la que ellos resultan imputados y la menor víctima, es decir, afecta los derechos de terceros (art. 19 de la Constitución Nacional, a contrario sensu..." (considerando 11).

   El Tribunal agregó que "...por no constituir una práctica humillante o degradante, la intromisión en el cuerpo que la medida dispuesta importa, se encuentra justificada por la propia ley (arts. 178, 207 y 322 del Código de Procedimientos en Materia Penal), pues en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia..." (id.).

   12) Que las mismas razones elaboradas por esta Corte en el caso H.91.XXIV para dejar de lado la oposición de los imputados de un delito al examen hematológico en cuestión son totalmente relevantes para el caso de autos a los fines de dejar de lado los planteos de los representantes de la posible víctima de un delito de acción pública, cuya persecución no puede quedar -precisamente en razón de dicho caracter "público"- supeditada a la voluntad de aquélla.

   13) Que, por último, el Tribunal no comparte el argumento de que la medida ordenada es irrazonable en razón

   de no poseer relevancia alguna para la investigación del delito previsto en el art. 146 del Código Penal. Ello es así pues que la comprobación del vínculo biológico invocado en autos entre el querellante y el menor podría servir eventualmente -sumada a otros elementos de prueba- para sustentar la imputación de que D.G.M. habría recibido y adoptado a un niño del cual sabía que era hijo de padres "desaparecidos".

   Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declaran formalmente admisibles los recursos interpuestos y se confirma el pronunciamiento de fs. 75/85. N. y devuélvase. C.S.F. -E.S.P..