Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12 de Septiembre de 1995, S. 621. XXIII

Emisor:Corte Suprema de Justicia de la Nación
 
CONTENIDO

S. 621. XXIII.

ORIGINARIO

Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

Buenos Aires, 12 de septiembre de 1995.

Vistos los autos: "Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios" de los que Resulta:

I) A fs. 70/78 se presentan M.A.S. y C.A.K., por derecho propio y en representación de su hijo menor C.E.K., e inician demanda contra P.C., la policía de la Provincia de Buenos Aires, y contra M.B. y J.L.L. en su carácter de propietarios del local de baile denominado A.D..

Dicen que como resulta de la causa penal N° 9140, caratulada: "C., P. s/ disparo de arma de fuego y lesiones, abuso de armas", a cuyos antecedentes se remiten, su hijo menor C.E.K. se encontraba alrededor de las 3 del día 23 de marzo de 1989 en el interior de ese local en compañía de otros compañeros de estudio juntamente con unas seiscientas personas entre menores, adolescentes y adultos, sin que ninguna restricción sobre el acceso impidiera su concurrencia. En esas circunstancias se produjo una riña entre el agente de la policía de la Provincia de Buenos Aires P.C., que se encontraba alcoholizado, y el personal de seguridad del local. Como consecuencia de la disputa aquél extrajo una pistola semiautomática calibre 9 x 19 marca B. y disparó desde la planta baja del local hacia el primer piso donde se encontraban numerosas personas, entre ellas su hijo, quien resultó herido en la cara anterior del muslo izquierdo con sección de la arteria femoral sin salida del

-proyectil, el que aún se encuentra alojado en su cuerpo, on dispersión de una esquirla incrustada en el fémur del mbro herido. En esas circunstancias, los responsables del al retiraron a su hijo y a otro menor hacia la calle, cendo las puertas y dejándolos en la vereda. Arribado al pital P., los médicos realizaron un tratamiento quigico de canalización por la abundante cantidad de sangre manaba de la herida. Posteriormente, debió ser trasladado Hospital Italiano, donde se le practicó una segunda oación debido a la lesión que sufría la arteria y vena feal con grave riesgo, para su vida y el miembro afectado. o ello evidencia que el menor C.E.K. soportó intervenciones de alto riesgo lo que ha provocado un cuaque lo ha afectado personalmente y en su vida familiar. otro lado, las lesiones sufridas ponen en peligro su fuo deportivo por cuanto se desempeñaba como jugador de fúten las divisiones inferiores del Club Atlético Platense. a vez, esa situación le ha generado serias inhibiciones tratarse de un notorio deportista.

Reclaman la indemnización derivada de la incapacisufrida por el menor, la pérdida de efectos personales y gastos de atención médica respecto de los cuales acompacomprobantes, y, asimismo, daño moral en su condición de res y en representación de su hijo, y se extienden en funentos doctrinales y en jurisprudencia que lo apoyan. Piden se haga lugar a la demanda, con intereses, depreciación etaria y costas.

II) A fs. 87/88 se presenta la Provincia de Buenos es y opone las excepciones de incompetencia, defecto legal alta de legitimación pasiva.

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Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

A fs. 90/95 contesta la demanda. Realiza una negativa de los hechos expuestos por los actores e invoca como eximente de responsabilidad la negligencia de los padres del menor, que -sostiene- no han ejercido las obligaciones de vigilancia y seguridad que impone la patria potestad. En todo caso -acota- son los propietarios del salón de baile quienes deben ser responsabilizados por permitir el ingreso de menores. Por último, afirma que el agente C. se hallaba franco de servicio y fuera de la jurisdicción provincial, circunstancias que -según aduceno lo obligaba a portar el arma suministrada por la repartición. Para el caso de admitirse la demanda alega culpa concurrente, ya que no puede descartarse que participen en la responsabilidad los propios padres del menor, los propietarios del local de baile y el citado C..

III) A fs. 97/100 se presentan J.L.L. y M.B., propietarios del local de baile.

En primer lugar realizan una negativa general de los hechos invocados en la demanda, para remitir en cuanto a los antecedentes del caso a la causa penal, por cuanto de sus constancias se desprende que el incidente que dio origen a la lesión del menor C.E.K. se produjo entre los parroquianos y sin intervención del personal de vigilancia de la discoteca.

Rechazan la interpretación efectuada por la parte actora acerca de los alcances del art. 1113 del Código Civil y que exista riesgo creado por la explotación del local sometido a inspecciones de seguridad por el municipio. Atribuyen

-una conducta culposa a la víctima, a la vez que destacan media la intervención de un tercero por el que no deben ponder. Al mismo tiempo señalan que el personal de vigicia no porta armas, por lo que no hay relación causal re el daño sufrido por K. y su actividad.

Reiteran que para nada han participado en la proción del accidente, y que si los jóvenes concurren habilmente al lugar es porque sus padres lo consideran seguro tribuyen al episodio el carácter de un caso fortuito. A 101 solicitan la citación en garantía de su aseguradora.

IV) A fs. 107 comparece Omega Cooperativa de Segu- Limitada. Opone -fs. 112/113- la excepción de falta de itimación para obrar por cuanto al momento de los hechos era aseguradora de los demandados en cuanto a su responsaidad civil.

V) A fs. 115/132 el tribunal ante el cual se enconba radicada la causa resuelve las excepciones opuestas por Provincia de Buenos Aires y se declara incompetente. A fs. esta Corte resuelve que el caso corresponde a su compecia originaria.

VI) A fs. 171 vta. se decreta la rebeldía del emandado C..

VII) A fs. 179 se presenta el señor defensor ofil asumiendo la representación del menor Carlos Esteban o.

VIII) A fs. 189 comparece por derecho propio C. eban K. por haber alcanzado la mayoría de edad.

Considerando:

  1. ) Que en la especie no se discute que P.C. es se desempeñaba como agente de la Policía de la Provin-

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. cia de Buenos Aires.

    Según surge de la causa penal agregada por cuerda, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional -al confirmar la sentencia de primera instancia- lo encontró culpable del delito de lesiones graves en concurso real con lesiones leves y lo condenó a un año y medio de prisión en suspenso, con inhabilitación para portar armas por el término de tres años (fs. 292/294, expte. 17.955 agregado). En los votos que integran ese pronunciamiento se consideró que se encontraba alcoholizado y se juzgó su conducta "irreflexiva e irresponsable si en especial se tiene en cuenta su ocupación de policía" (voto del doctor B.P., atribuyéndose a su comportamiento carácter doloso. En particular, el voto del doctor P. destacó que C. efectuó cuatro disparos con el arma reglamentaria, los que hirieron a dos personas (una de ellas el menor K.); y respecto de la intencionalidad del acto afirmó que "ha de tenerse en cuenta que el imputado integra una fuerza de seguridad provincial desde hace varios años" por lo que, "en orden a sus funciones, además de la experiencia recogida a lo largo de su actuación, no podía, obviamente, llevarlo a desconocer la probabilidad cierta de que sus disparos pudieran llegar a herir a alguna de las muchas personas que... atestaban el salón bailable...". Esos disparos -señala más adelante- "resultaban a todas luces inútiles y desaconsejables" (fs. 294 de ese expediente).

    Tales circunstancias revelan suficientemente la responsabilidad de C. en las lesiones ocasionadas, por

    -lo que al ser su conducta la causa eficiente del daño deresponder por los perjuicios sufridos por la víctima tículo 1109 del Código Civil).

  2. ) Que corresponde ahora examinar si tal conducta promete, también, la responsabilidad de la Provincia de nos Aires, de la que C. era dependiente.

    Al respecto, en materia de responsabilidad estatal, a Corte sostuvo, retomando el criterio expuesto en Fallos:

    :312 "que ningún deber es más primario y sustancial para Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de gobernados y si para llenar estas funciones se ha valido agentes o elementos que resultan de una peligrosidad ifiesta, como la que acusa el hecho de que se trata, las secuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben aer sobre la entidad pública que la ha realizado" (causa 68.XXIII. "B., Blanca Gladys c/ Misiones, Provincia s/ daños y perjuicios", sentencia del 5 de julio de 1994).

  3. ) Que el propio Estado provincial ha puesto énis en lo que califica de "obrar imprudente y negligente" su dependiente C. ya que -señala- mantenía en su poel "arma reglamentaria encontrándose franco de servicio y ra de la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires y ctuar disparos al aire en lugar cerrado y muy concurrido, iendo, por su condición de agente de policía, conocimiensuficientes como para medir las consecuencias de su or" (fs. 93 vta./94). Y si bien pretende justificar su falde responsabilidad al afirmar que -en las condiciones anichas- no existe obligación de portarla, y basar su ofreiento de prueba en la acreditación de aquellos extremos,

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. ningún asidero legal tiene tal defensa si se interpretan de manera correcta las disposiciones legales que rigen la función policial en la Provincia de Buenos Aires.

    El informe de fs. 397, fundado en la exégesis del decreto-ley 9550/80 y decreto 1675/80 que efectúa la asesoría legal de ese organismo, señala la obligación de portar el arma reglamentaria aun cuando el agente se encuentre franco de servicio (inc. d, art. 14, decreto-ley 9550/80), consecuencia natural de utilizar en cualquier lugar y momento el procedimiento policial para prevenir el delito (inciso citado). Sobre tales bases se sostiene que "el personal policial se encuentra, por imperativo legal, obligado a portar arma en forma permanente, aun cuando vistiera de civil y se encontrara franco de servicio, siendo aquella obligación fundada en su condición de policía de seguridad" (fs. 397 in fine). No obstante, el citado informe pretende restringir tal obligación al ámbito provincial, exceptuándolo cuando el agente se encuentre en otras jurisdicciones. En el caso, el hecho que protagonizó C. se produjo en la Capital Federal.

  4. ) Que tal conclusión desatiende la racional comprensión del ejercicio de la policía de seguridad y de las propias normas legales citadas. En efecto, aquella función que -como se dijo en el considerando 2°- importa el deber superior "más primario y sustancial para el Estado" no podría ejercerse en plenitud si los agentes vieran restringida su aptitud para prevenir el delito al ámbito jurisdiccional en que se desempeñan y en esa inteligencia deben entenderse los alcances del artículo 5 del decretoley citado que impone,

    - en determinadas circunstancias, la obligación de la Po- ía de la Provincia de Buenos Aires de intervenir por hes ocurridos en jurisdicción propia de la autoridad nacio- .

  5. ) Que, por otro lado, en la causa F.553.XXII rnier, P.M. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ day perjuicios", sentencia del 27 de setiembre de 1994 esta te afirmó que, si los agentes están obligados a actuar en lquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos y, su consecuencia, a portar el arma, resulta lógico admitir los perjuicios que de ello deriven sean soportados por la unidad y no sólo por los damnificados. Si la protección lica genera riesgos, lo más justo es que esos riesgos ime ante situaciones como las del sub examinen soportados por quienes se benefician con ella.

    Rechazada la defensa analizada, toda vez que no se cute que C. integraba la policía provincial al momendel delito que se le adjudica, son las propias manifestanes de la provincia acerca de su comportamiento en el inente, de las que se hizo mérito precedentemente, las que erminan su responsabilidad en el caso con fundamento en principios que rigen la responsabilidad extracontractual Estado, que proviene del cumplimiento irregular del ejerio del poder de policía de seguridad.

    Por otro lado, y a mayor abundamiento, cabe recorque el Tribunal ha señalado que dicho poder de policía ge de sus agentes la preparación técnica y psíquica adeda para preservar racionalmente la integridad de todos los mbros de la sociedad y de sus bienes (artículos 512 y 902 Código Civil), condición que C. estaba lejos de os

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. tentar (en ese sentido, causa seguida por M.B.M. contra la provincia aquí demandada, Fallos: 315:

    1902).

  6. ) Que, por último, en cuanto a la alegación basada en lo que la provincia demandada considera un negligente cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, cabe señalar que si bien su recto ejercicio supone atender a la guarda y vigilancia del menor, no parece que en las constancias del caso haya mediado, por parte de los padres de C.E.K., una conducta que evidencie la injustificada omisión de esas obligaciones, que desplace o atenúe la que se atribuye a los codemandados C. y su principal la Provincia de Buenos Aires.

  7. ) Que -seguidamente- corresponde determinar si los propietarios del local bailable son también responsables del hecho acaecido.

    En ese sentido, la apreciación de las constancias de la causa lleva a la conclusión de que la demanda debe ser rechazada respecto de ellos. En efecto, asiste razón a los codemandados L. y B. cuando, en su contestación de demanda, sostienen que no existe relación causal entre el daño ocasionado a la víctima y su obrar y el de sus dependientes.

    Surge de las declaraciones testificales en sede penal y de las efectuadas en la presente causa, que el incidente ocurrido en la boite Airport fue protagonizado por el demandado C. y un grupo de jóvenes que se hallaban en ella. Y que aquél, en forma imprevista, extrajo un arma e hi

    -zo los disparos cuando la pelea ya había cesado y persode vigilancia del local controlaba la situación (confr. tencia penal obrante a fs. 267/277, del expediente agregapor cuerda).

    Surge, también, que ese local está clasificado, por repartición respectiva de la Municipalidad de la Ciudad de nos Aires, como salón clase "C", por lo que no está orizado el ingreso de menores de 18 años, salvo que se uentren acompañados por personas mayores de su familia forme de fs. 262/268). Y que contaba con personal que re otras funciones- debía controlar el acceso de público r fs. 43/45, 51, 55, 56 de la causa penal y, en particular testimonio de F.D.P. (fs. 54), quien ifestó desempeñarse como portero, y además fs. 206/206 ., 208 vta. y 211 de estos autos). Admitir el ingreso de o -a la sazón menor de edad- sin exigir la documentación r fs. 332 vta.), permite inferir que los explotadores del ón no observaron la diligencia necesaria para hacer efeco el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la oridad municipal, pero esa omisión -en modo alguno- puede stituirse en factor concurrente en la producción del daño ecido pues no guarda relación alguna con el hecho que lo gina. Tampoco se encuentra probado en la causa que se haya mitido el ingreso de una persona alcoholizada en grado tal hubiera permitido prever que -al no poder dirigir sus iones- ocasionaría disturbios con resultado lesivo para asistentes al salón. Por el contrario, sólo en el momento los disparos -horas después de su ingreso- el agente eres presentó un estado de alcoholización significativo, que tenía absoluta claridad de conciencia y podía prender la criminalidad

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. del hecho (conf. informe de fs. 301/302 de la causa penal).

    En las condiciones reseñadas, cabe concluir que en la cadena causal no existe responsabilidad por parte de los explotadores de la discoteca Airport. El rechazo de la demanda respecto de ellos alcanza pues, a su citada en garantía Omega Cooperativa de Seguros Limitada.

  8. ) Que corresponde ahora determinar el monto de la indemnización. En ese sentido, debe tenerse presente que esta Corte ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:2412, causa P.73.XXIII "Pose, J.D. c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios" sentencia del 1 de diciembre de 1992).

  9. ) Que, según informa el perito médico, C.E.K. recibió un disparo de arma de fuego que ingresó por la cara antero-interna del muslo izquierdo sin orificio de salida, del que subsiste además una cicatriz de 16 centímetros de largo por tres de ancho. El miembro presenta trayectos varicosos y en el maléolo interno una importante lesión trófica de la piel. También se evidencia disminución del tono muscular a nivel de los gemelos y una diferencia de

    -diámetro entre ambas piernas medido a la altura media de gemelos que alcanza a 4 cm., como asimismo dolor en la torrilla al efectuar la dorsiflexión del pie (fs. 274/ ). Más adelante, al describir los efectos de la lesión, taca un "síndrome varicoso con importantes trastornos tróos" que hacen que la capacidad funcional de la pierna izerda sea muy inferior a la derecha. Ello unido a la posiidad de lesión ulcerosa a nivel del maléolo interno produ- "una muy importante disminución de la capacidad deportiva ... desarrollaba el actor" (fs. 277). El síndrome varicoso voca una alteración estética notoria y requiere y rerirá en el futuro control médico periódico y eventualmente intervención quirúrgica cuyo costo estima entre 2.500 y 00 pesos (fs. 278).

    Estas afecciones producen una minución del 55% de la funcionalidad de la pierna que ivale al 33% del total (fs. 279).

    Por último, señala que las facturas acompañadas con demanda trasuntan valores correctos según el Nomenclador ional (fs. 279). Estas conclusiones del experto han sido stionadas por ambos codemandados (ver fs. 299 y 303/305), especial en lo que hace a la incapacidad estimada y el cater eventual de la intervención quirúrgica. Respecto del mer punto, el perito de oficio contesta a fs. 311/312 en yo de lo expresado en su dictamen.

    10) Que en lo atinente a la determinación de la inacidad, el Tribunal ha utilizado un criterio reiterado en sentido de que no cabe atenerse estrictamente a criterios emáticos ni a los porcentajes de incapacidad fijados por peritos médicos (Fallos: 308:1108; 310:1826; 312:2412). ello y en atención a las circunstancias personales del

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. damnificado, que contaba con 17 años a la época del accidente, y la gravitación de la lesión sufrida se fija en$ 30.000 el importe de este rubro, en el que no corresponde incluir los gastos que origine una posible operación que, por ahora, aparece como un daño meramente eventual (ver dictamen, fs. 278, 311).

    11) Que el actor reclama también indemnización por la frustración que el accidente ocasionó a la carrera deportiva que desarrollaba en una importante institución del fútbol profesional nacional, y para acreditar tal extremo apeló a las declaraciones de los testigos propuestos en su cuaderno de prueba.

    A fs. 204 obra el testimonio del señor Do Casar, quien se desempeñaba como presidente de la comisión de fútbol amateur del Club Atlético Platense, donde actuaba K..

    Allí lo califica de buen jugador que llegó a participar en la preparación de pretemporada del equipo de primera división, y dice que sus condiciones le habrían permitido firmar contrato como jugador profesional. Señala que se desempeñaba como "volante por izquierda" y que era zurdo y agrega que después de la lesión su "rendimiento no era el mismo" por lo que lo retrogradaron a una división inferior.

    Cabe acotar que su ubicación táctica y su condición de zurdo realzan la entidad del perjuicio por cuanto el accidente afectó su pierna izquierda.

    Por su parte los testigos Comelli (fs. 208) e Issola (fs. 210 vta.) reiteran sus condiciones deportivas.

    El primero dice que lo vio jugar en las divisiones inferiores

    -reconociéndole un gran futuro que se truncó por la lesión eiteró su participación en los trabajos de pretemporada plantel profesional y el señor I. afirma que era buen ador y habría llegado al equipo superior del club.

    12) Que estos antecedentes conducen al reconocinto de este reclamo. Parece evidente que la pérdida de la ibilidad de desempeñarse como jugador profesional de fútse presenta como una probabilidad suficiente de beneficio nómico que supera la existencia de un daño eventual o otético para constituirse en un perjuicio cierto y resarle (art. 1067 del Código Civil). Habida cuenta de las cirstancias del caso parece oportuno fijar en $ 30.000 la dida de chance que ocasionó la lesión (art. 165 del Código cesal Civil y Comercial de la Nación).

    13) Que corresponde igualmente resarcir el daño al sufrido por C.E.K., que se fija en $ 000. En cambio, no es admisible igual petición efectuada sus padres toda vez que la satisfacción de tal agravio da circunscripta a la esfera anímica de la propia víctima, como resulta del texto expreso del art. 1078 del Código il.

    La pretensión de la parte actora se integra finalte con el reclamo por los gastos ocasionados por el accite y las pérdidas de efectos personales. En cuanto a los meros resultan algunos acreditados mediante los comprobanagregados a fs. 6/20 y otros no han sido objeto de combación. Las facturas emitidas por el Hospital Italiano, o importe fue cubierto por la parte actora (ver fs. 477 .), responden a estimaciones normales según el perito mé

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. dico, y los restantes rubros pueden considerarse que resultan adecuados a la naturaleza de la lesión y la asistencia médica que demandó. En conjunto su monto se fija en valores actualizados en la suma de $ 5.500.

    Por ello, se decide: I) Hacer lugar a la demanda promovida por C.E.K. contra la Provincia de Buenos Aires y contra P.C., a quienes se condena a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 85.500 con los intereses que se liquidarán desde el 23 de marzo de 1989 hasta el 31 de marzo de 1991 a la tasa del 6% anual. A partir de entonces y hasta el efectivo pago se devengarán los que correspondan según la legislación que resulte aplicable (C.53.XXIII. "Consultora O.G.G. y Asociados S.A.T. c/ Dirección Nacional de Vialidad", sentencia del 23 de febrero de 1993). Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). II) Rechazar la demanda seguida contra M.B. y J.L.L.. Con costas a la actora. III) Rechazar la demanda por daño moral promovida por M.A.S. y C.A.K. en su carácter de padres del entonces menor C.E.K.. Con costas. IV) Establecer que las costas derivadas de la intervención de Omega Cooperativa de Seguros Limitada serán soportadas por los codemandados L. y B.. Ello es así, en razón de que su citación habría sido inútil, pues de las constancias obrantes a fs. 402/429 no surge fehacientemente el contrato de seguro que los nombrados invocaron a tal fin.

    Regúlanse los honorarios de los profesionales intervinientes, con relación al reclamo formulado por Carlos

    -Esteban Kuko, de la siguiente manera: al doctor R. delV.M. en la suma de catorce mil quinientos cuenta pesos ($ 14.550); a la doctora N.A.R. en de trescientos pesos ($ 300); a los doctores R.A. nso y C.A.L., en conjunto, en la de dos mil ecientos diez pesos ($ 2.710) y al doctor S.F. mboli en la de dos mil cuatrocientos pesos ($ 2.400) ts. 6°, incs. a, b, c, y d; 7°, 9°, 11, 37 y 38 de la ley 839).

    Asimismo, se fija la retribución del perito conta- J.C.S. en la suma de cuatro mil trescientos os ($ 4.300) (art. 3°, decreto-ley 16.638/57) y los del ito médico G.L.M. en la de tres mil nientos pesos ($ 3.500).

    Regúlanse los honorarios de los profesionales invinientes, con relación al reclamo formulado por M.A.S. y C.A.K., de la siguiente maneal doctor R.F. delV.M. en la suma de mil pesos ($ 2.000); a la doctora N.A.R. en la cuarenta pesos ($ 40); a los doctores R.A.B. y los A.L., en conjunto, en la de ochocientos setenta os ($ 870); a los doctores A.S.G., L. garita P., M.J.M. y C.D. chiS., en conjunto en la de dos mil cuatrocientos cuenta pesos ($ 2.450) y al doctor S.F.T. la de quinientos ochenta pesos ($ 580).

    Asimismo, se fija la retribución del perito conta- J.C.S. en la suma de mil pesos ($ 1.000) y los

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. del perito médico G.L.M. en la de quinientos pesos ($ 500). N. y, oportunamente, archívese. JULIO S. NAZARENO (en disidencia parcial) - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - RICARDO LEVENE (H) (en disidencia parcial) - ANTONIO BOGGIANO (en disidencia parcial) - G.A.F.L. -G.A.B..

    DISI

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

    DENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S.

    NAZARENO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON RICARDO LEVENE (H) Y DON ANTONIO BOGGIANO Considerando:

  10. ) Que a raíz del hecho cuya responsabilidad civil se ventila en el sub lite, fue instruida la causa caratulada "P.C. s/ lesiones graves en concurso ideal con lesiones leves", en la cual la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional -al confirmar el pronunciamiento de primera instancia- condenó al procesado por ser autor penalmente responsable del delito de lesiones graves en perjuicio del menor C.E.K., en concurso real con el de lesiones leves causadas en la persona de F.D. (fs. 292/294 del expte. agregado).

  11. ) Que en presencia de tal pronunciamiento y de acuerdo con lo previsto por el art. 1102 del Código Civil, es innecesario examinar en este proceso la prueba producida en orden a la existencia del hecho típico constitutivo del delito, a su autoría y culpabilidad en cabeza del codemandado P.C., toda vez que las conclusiones alcanzadas sobre tales presupuestos de la responsabilidad no pueden ser impugnadas en esta vía (Fallos: 219:641; 300:867; 303:1152; 304:125), sin perjuicio de juzgarse, frente a lo alegado a fs. 91 vta./92 y 99, si la conducta culposa de la víctima ha concurrido a causar el resultado dañoso (Fallos: 292:428).

  12. ) Que, al respecto, no resulta atendible la alegación efectuada por los demandados, sustentada en lo que consideran un negligente cumplimiento de los deberes inheren

    -tes a la patria potestad por parte de los progenitores menor damnificado.

    En efecto, más allá de que el hipotético incumplinto de tales obligaciones no excluiría ni atenuaría, de sí y en modo alguno, el deber de responder que pesa sobre demandados por los daños causados al menor C.E. o, cabe señalar que el recto ejercicio de la patria estad -que supone atender a la guarda y vigilancia del himenor de edad- no se evidencia omitido por la única cirstancia de haberse autorizado a un adolescente de 17 años oncurrir por la noche a un local bailable que contaba con ilitación municipal, que estaba vigilado por personal de uridad y que según han afirmado los codemandados a fs. 99 "...seguro y sin riesgos de ninguna índole", máxime cuanla víctima no tuvo ningún tipo de participación en el hecometido por el agresor ni en los disturbios previos a disparos de arma que ocasionaron las lesiones, al punto se encontraba en otro piso del inmueble (conf. sentencia al, fs. 292 del expte. agregado).

  13. ) Que establecido el pleno deber de responder gnado al autor del hecho ilícito, cabe examinar si tal ducta compromete, también, la responsabilidad de la Procia de Buenos Aires, pues en la especie no se discute que ro C. se desempeñaba como agente de la policía de ho Estado.

    Al respecto, en materia de responsabilidad estatal, a Corte sostuvo, retomando el criterio expuesto en Fallos:

    :312 "que ningún deber es más primario y sustancial para Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de gobernados y si para llenar estas funciones se

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, como la que acusa el hecho de que se trata, las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado" (causa B.368.XXIII. "B., Blanca Gladys c/ Misiones, Provincia de s/ daños y perjuicios", sentencia del 5 de julio de 1994).

  14. ) Que el propio Estado provincial ha puesto énfasis en lo que califica de "obrar imprudente y negligente" de su dependiente C. ya que -señala- mantenía en su poder el "arma reglamentaria encontrándose franco de servicio y fuera de la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires y efectuar disparos al aire en lugar cerrado y muy concurrido, teniendo, por su condición de agente de policía, conocimientos suficientes como para medir las consecuencias de su obrar" (fs. 93 vta./94). Y si bien pretende justificar su falta de responsabilidad al afirmar -en las condiciones antedichas- que no existe obligación de portarla, para lo cual pasó su ofrecimiento de prueba en la acreditación de aquellos extremos, ningún asidero legal tiene tal defensa si se interpretan de manera correcta las disposiciones legales que rigen la función policial en la Provincia de Buenos Aires.

    El informe de fs. 397, fundado en la exégesis del decreto-ley 9550/80 y decreto 1675/80 que efectúa la asesoría legal de ese organismo, señala la obligación de portar el arma reglamentaria aun cuando el agente se encuentre franco de servicio (inc. d, art. 14, decreto-ley 9550/80), conse

    -cuencia natural de utilizar en cualquier lugar y momento procedimiento policial para prevenir el delito (inciso cio). Sobre tales bases se sostiene que "el personal polil se encuentra, por imperativo legal, obligado a portar a en forma permanente, aun cuando vistiera de civil y se ontrara franco de servicio, siendo aquella obligación funa en su condición de policía de seguridad" (fs. 397 in e). No obstante, el citado informe pretende restringir tal igación al ámbito provincial, exceptuándolo cuando el nte se encuentre en otras jurisdicciones. En el caso, el ho que protagonizó C. se produjo en la Capital Fede- .

  15. ) Que tal conclusión desatiende la racional comnsión del ejercicio de la policía de seguridad y de las pias normas legales citadas. En efecto, aquella función -como se dijo en el considerando 2°- importa el deber suior "más primario y sustancial para el Estado" no podría rcerse en plenitud si los agentes vieran restringida su itud para prevenir el delito al ámbito jurisdiccional en se desempeñan y en esa inteligencia deben entenderse los ances del artículo 5 del decreto-ley citado que impone, en erminadas circunstancias, la obligación de la Policía de Provincia de Buenos Aires de intervenir por hechos ocudos en jurisdicción propia de la autoridad nacional.

  16. ) Que, por otro lado, en la causa F.553.XXII rnier, P.M. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ os y perjuicios", sentencia del 27 de setiembre de 1994 a Corte afirmó que, si los agentes están obligados a acr en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de itos y, en su consecuencia, a portar el arma, resulta ló-

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. gico admitir que los perjuicios que de ello deriven sean soportados por la comunidad y no sólo por los damnificados. Si la protección pública genera riesgos, lo más justo es que esos riesgos -máxime ante situaciones como las del sub examine- sean soportados por quienes se benefician con ella.

    Rechazada la defensa analizada, toda vez que no se discute que C. integraba la policía provincial al momento del delito que por el cual se lo responsabiliza, son las propias manifestaciones de la provincia acerca de su comportamiento en el incidente, de las que se hizo pormenorizado mérito en la sentencia dictada en sede penal, las que determinan su responsabilidad en el caso con fundamento en los principios que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, que proviene del cumplimiento irregular del ejercicio del poder de policía de seguridad.

    En igual sentido, y a mayor abundamiento, cabe recordar que el Tribunal ha señalado que dicho poder de policía exige de sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad de todos los miembros de la sociedad y de sus bienes (artículos 512 y 902 del Código Civil), condición que C. estaba lejos de ostentar (en ese sentido, causa M.330.XXII. seguida por M.B.M. contra la provincia aquí demandada, Fallos: 315:1902).

  17. ) Que, por último, corresponde determinar si los propietarios del local bailable son también responsables del hecho que generó las lesiones sufridas por C.E.K., pues dichos demandados resisten la pretensión con apoyo

    -en que el autor del delito fue un tercero por quien no en responder, además de que no existe relación causal enel daño ocasionado a la víctima y la explotación comerl que llevaban a cabo de la discoteca en que sucedió el ho.

  18. ) Que, al respecto, cabe destacar que el contrato ominado que vinculó a los titulares de la explotación con los E.K. no se limitó a un mero intercambio entre pago de una suma de dinero y la conformidad dada para que actor ingrese al inmueble, utilice sus instalaciones y ticipe del hecho festivo que se estaba llevando a cabo en local bailable, pues el principio de buena fe que es ito a la estructura de la relación creditoria, impone itamente al organizador el insoslayable deber obligacional igual significación que el resto de las prestaciones nciadas- de preservar a los asistentes de todo daño que ieran sufrir, en sus personas o en sus bienes, como secuencia de la ejecución del mencionado negocio jurídico.

    10) Que, en este sentido, el alcance que se ha eslecido sobre la extensión de las obligaciones que pesan re los propietarios del local bailable, encuentra un apoyo isivo en la propia conducta cumplida por estos demandados anterioridad al hecho generador, pues ella constituye una al demostración del contenido que asignaron a las ponsabilidades que derivaban de su condición de organizaes (doctrina de los arts. 1198 del Código Civil y 218, . 4°, del Código de Comercio).

    En efecto, según ha sido acreditado con las declaiones prestadas en sede penal por los dueños del local y

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. por sus dependientes (fs. 43/44/45, 51, 55 y 56) y, en la presente causa, por asiduos concurrentes del establecimiento (fs. 206/206 vta., 208 vta. y 211), el local contaba con personal permanente de vigilancia que -entre otras funciones- debía controlar el acceso del público y evitar que se produjeran incidentes entre los concurrentes. Además, y sin perjuicio de la conclusión que en este pronunciamiento se alcanzará sobre la existencia del contrato en cuestión, los demandados afirmaron que contaban con "...un seguro que cubre los riesgos de la explotación, inclusive circunstancias como la que acaeciera en el referido local" (fs. 101).

    De ahí, pues, que la adopción por parte de los demandados de medidas de la naturaleza indicada, claramente tendientes a preservar la seguridad de los concurrentes al local y a establecer en cabeza de una empresa aseguradora un débito de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la explotación comercial, sólo encuentra su razón de ser en la recta comprensión que los organizadores tuvieron en todo momento de que sus deberes de conducta frente a los clientes comprendía -implícita e inequívocamente- la garantía de que no sufrirían daño alguno durante su permanencia en la discoteca que, por lo demás, era explotada con fines de lucro.

    11) Que, desde la premisa sentada, corresponde juzgar si estos codemandados han logrado demostrar la circunstancia eximente que han invocado, para lo cual es necesario examinar si las condiciones en que ocurrió el hecho son demostrativas de que la participación de C. configuró, para los dueños del establecimiento, un acontecimiento impre

    -visible, irresistible y extraño, con entidad suficiente a eximir la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligación de seguridad prealudida (Fallos: 313:1184).

    12) Que, al respecto, diversas constancias de la sa evidencian que en el sub lite no se presenta un susto que reúna las condiciones señaladas.

    Por un lado, la función de seguridad que -el día hecho- los propietarios del local encargaron a cinco sonas (expte. penal, fs. 43) fue insuficientemente ejecua en la tarea de mayor relevancia, pues fue permitido el reso al establecimiento de un asistente que portaba un arde fuego (pistola Browning, calibre 9 mm.), cuando dicha cunstancia necesariamente debió ser advertida para resngir el acceso o, en todo caso, para ejercer sobre dicha sona una acentuada tarea de vigilancia, en la medida en su sola presencia implicaba la introducción de un factor riesgo de significativa connotación.

    Las decisivas inobservancias apuntadas adquieren relevancia mayor con respecto a la ausencia de todo conl sobre el comportamiento de C. en el local, pues el itaje químico realizado al nombrado en la causa penal, detó la presencia de 0,93 gramos de alcohol por mil centímes cúbicos de sangre, llegando a la conclusión de que dicha tidad es demostrativa de un "...estado de alcoholización el momento de la extracción del material" (fs. 85 vta., sa agregada). No sólo se omitió, pues, toda vigilancia re un sujeto que portaba un arma, sino que tampoco se irtió que dicho asistente se encontraba en un significatiestado de alcoholización que incrementaba los peligros deados de su presencia en el lugar.

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    Por último, las circunstancias en que se produjo la pelea que concluyó con los disparos de arma que causaron las lesiones, corroboran la absoluta falta de diligencia por parte del personal del establecimiento. Ello es así, pues como afirmaron el codemandado L. y uno de sus dependientes en sede penal (fs. 46 y 44/45, respectivamente, del expediente agregado), C. utilizó su arma extrayéndola de la parte posterior de su cintura, sólo después de que había sido separado de los otros asistentes con los que había peleado, y en momentos en que estaba bajo el control de dos empleados de vigilancia del local.

    13) Que los antecedentes relacionados fundan la conclusión de que el hecho del tercero no resultó imprevisible ni fue extraño a la esfera de las responsabilidades que son inherentes a los explotadores del salón bailable, por lo que el incumplimiento de la mentada obligación de seguridad que pesaba sobre éstos justifica que deban afrontar la responsabilidad por el resultado dañoso injustamente sufrido por el menor C.E.K..

    14) Que, en consecuencia, la demanda procede con respecto a P.C. por ser el autor material del delito de lesiones, contra la Provincia de Buenos Aires con fundamento en los principios que rigen la responsabilidad extracontractual que proviene del cumplimiento irregular del poder de policía de seguridad y, asimismo, contra los organizadores de las actividades que se desarrollaban en el salón de baile por el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre ellos.

    - Existen, pues, obligaciones concurrentes sobre los emandados, caracterizadas por la existencia de un acreedor ún, objeto unívoco y distintas causas respecto de cada uno los deudores (Fallos: 307:1507). Frente a la necesidad de erminar la distribución del daño entre los obligados, ones de equidad y justicia como las que fueron coneradas en el precedente registrado en Fallos: 312:2481, van a fijar en un 80% la responsabilidad a cargo de P. eres y la provincia demandada y en un 20% a cargo de los ores B. y L.; ello, sin perjuicio del derecho de demandantes a ejecutar la condena íntegramente contra lquiera de los responsables.

    15) Que corresponde ahora determinar el monto de la emnización. En ese sentido, debe tenerse presente que esta te ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, a incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de desempeñe o no una actividad productiva pues la intedad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su ión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la conuiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fas: 308:1109; 312:2412, causa P.73.XXIII "Pose, J.D.C., Provincia del y otra s/ daños y perjuicios" tencia del 1 de diciembre de 1992).

    16) Que, según informa el perito médico, C.E.K. recibió un disparo de arma de fuego que ingresó la cara antero-interna del muslo izquierdo sin orificio salida, del que subsiste además una cicatriz de 16 centí ros de largo por tres de ancho. El miembro presenta tra -

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    Scamarcia, M. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. yectos varicosos y en el maléolo interno una importante lesión trófica de la piel. También se evidencia disminución del tono muscular a nivel de los gemelos y una diferencia dediámetro entre ambas piernas medido a la altura media de los gemelos que alcanza a 4 cm., como asimismo dolor en la pantorrilla al efectuar la dorsiflexión del pie (fs. 274/ 275). Más adelante, al describir los efectos de la lesión, destaca un "síndrome varicoso con importantes trastornos tróficos" que hacen que la capacidad funcional de la pierna izquierda sea muy inferior a la derecha. Ello unido a la posibilidad de lesión ulcerosa a nivel del maléolo interno produce "una muy importante disminución de la capacidad deportiva que... desarrollaba el actor" (fs. 277). El síndrome varicoso provoca una alteración estética notoria y requiere y requerirá en el futuro control médico periódico y eventualmente una intervención quirúrgica cuyo costo estima entre 2.500 y 3.000 pesos (fs. 278). Estas afecciones producen una disminución del 55% de la funcionalidad de la pierna que equivale al 33% del total (fs. 279).

    Por último, señala que las facturas acompañadas con la demanda trasuntan valores correctos según el Nomenclador Nacional (fs. 279). Estas conclusiones del experto han sido cuestionadas por ambos codemandados (ver fs. 299 y 303/305), en especial en lo que hace a la incapacidad estimada y el carácter eventual de la intervención quirúrgica. Respecto del primer punto, el perito de oficio contesta a fs. 311/312 en apoyo de lo expresado en su dictamen.

    17) Que en lo atinente a la determinación de la in

    -capacidad, el Tribunal ha utilizado un criterio reiterado el sentido de que no cabe atenerse estrictamente a criios matemáticos ni a los porcentajes de incapacidad fijapor los peritos médicos (Fallos: 308:1108; 310:1826; :2412). Por ello y en atención a las circunstancias persoes del damnificado, que contaba con 17 años a la época del idente, y la gravitación de la lesión sufrida se fija en $ 000 el importe de este rubro, en el que no corresponde luir los gastos que origine una posible operación que, por ra, aparece como un daño meramente eventual (ver dictamen, 278, 311).

    18) Que el menor reclama también indemnización por frustración que el accidente ocasionó a la carrera depora que desarrollaba en las divisiones inferiores de una imtante institución del fútbol profesional, y para acreditar extremo apeló a las declaraciones de los testigos puestos en su cuaderno de prueba.

    Al respecto, cabe señalar que el medio escogido es uficiente para probar la situación de hecho invocada, pues afirmaciones de quienes sólo habían visto jugar fútbol al nificado sin efectuar otras precisiones indispensables, ni de quien invocó haber sido presidente de la comisión de bol amateur del Club Atlético Platense sin acreditar tal dición, son eficaces para dar certeza al presupuesto aleo, el cual necesariamente debía surgir de los archivos adistrativos de la entidad que supuestamente representaba y la asociación que aglutina y organiza los torneos del fútprofesional en el orden nacional, sin que se hubiera rerido a este sencillo medio probatorio (art. 396 del Código cesal Civil y Comercial de la Nación).

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    19) Que corresponde igualmente resarcir el daño moral sufrido por C.E.K., que se fija en $ 20.000. En cambio, no es admisible igual petición efectuada por sus padres toda vez que la satisfacción de tal agravio queda circunscripta a la esfera anímica de la propia víctima, tal como resulta del texto expreso del art. 1078 del Código Civil.

    La pretensión de la parte actora se integra finalmente con el reclamo por los gastos ocasionados por el accidente y las pérdidas de efectos personales. En cuanto a los primeros resultan algunos acreditados mediante los comprobantes agregados a fs. 6/20 y otros no han sido objeto de comprobación. Las facturas emitidas por el Hospital Italiano, cuyo importe fue cubierto por la parte actora (ver fs. 477 vta.), responden a estimaciones normales según el perito médico, y los restantes rubros pueden considerarse que resultan adecuados a la naturaleza de la lesión y la asistencia médica que demandó. En conjunto su monto se fija en valores actualizados en la suma de $ 5.500 20) Que, por último, corresponde examinar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora que fue citada en garantía por los dueños del local bailable, la cual debe ser admitida en la medida en que el contrato de seguro invocado por dichos codemandados no ha sido acreditado, como surge del peritaje contable realizado en esta causa (fs. 402/404, 409/410 y 423).

    Por ello, se decide: I.H. lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por Omega Cooperativa de Seguros Limitada. Con costas a los codemandados L. y Bal

    -drich. II. Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida C.E.K. contra la Provincia de Buenos Aires, ro Cáseres, M.B. y J.L.L., condenándoconcurrentemente a pagar, dentro del plazo de treinta s la suma de $ 50.000, con más los intereses que se liqui- án desde el 23 de marzo de 1989 hasta el 31 de marzo de 1 a la tasa del 6% anual. A partir de entonces y hasta el ctivo pago, se devengarán los que correspondan según la islación que resulte aplicable (C.53.XXIII. "Consultora ar G.G. y Asociados S.A.T. c/ Dirección Nacional de lidad", sentencia del 23 de febrero de 1993). Con costas un 90% a los codemandados y el 10% restante a la actora.

    . Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por M. cia Scamarcia y C.A.K. contra los demandados cionados precedentemente, a quienes se condena a pagar, en ales condiciones que las señaladas, la suma de $ 5.500. costas en un 60% a cargo de los codemandados y el 40% tante a la actora. IV. Establecer las porciones de ponsabilidad entre los obligados, correspondiendo un 80% a Provincia de Buenos Aires y a P.C. y el 20% a go de codemandados L. y B.. N. y, oporamente, archívese. JULIO S. NAZARENO - RICARDO LEVENE (H) NTONIO BOGGIANO.

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