Sentencia nº 50073 de Cámara en lo Civil y Comercial Sala II de Provincia de Jujuy, de 27 de Septiembre de 2001

• Fecha de Resolución: 27 de Septiembre de 2001
• Emisor: Cámara en lo Civil y Comercial Sala II

///la ciudad de San Salvador de Jujuy, Capital de la Provincia de Jujuy, a los 27 días del mes de setiembre del año dos mil uno, reunidos los Señores Vocales de la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial, D.N.D.D.A., E.R.M. y J.D.A., bajo la presidencia de la primera de los nombrados, vieron el Expte. Nº: B-50.073/99 caratulado: “ORDINARIO POR DAÑOS y PERJUICIOS: S.S.C. c/ BANCO DE ACCION SOCIAL” y sus agregados Expte. Nº 048, L.G.- quinto y sexto cuerpo del BANCO DE ACCION SOCIAL; luego de deliberar;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La Dra. N.D. de A., dijo:

1. - Viene en los presentes autos el Dr. G.J.J., en nombre y representación de S.S.C., a mérito del poder general que acompaña a fs. 4/5, quién concurre como madre y representante legal de la menor P.P.R. a deducir demanda ordinaria por daños en contra del BANCO DE ACCION SOCIAL DE LA PROVINCIA. Pretende con esta acción que se condene al demandado al pago de una indemnización por el perjuicio moral, patrimonial y lucro cesante irrogado a la hija, menor de edad de su poderdante, con costas.

   Al relatar los hechos dice que aproximadamente en el mes de marzo de 1998 la menor P.P.R., menor de edad e hija de su representada quién se desempeñaba y se desempeña, como profesora de danzas españolas y modern jazz en el Estudio de danzas “C. delV.”, fue invitada con cuatro alumnos (tres mujeres y un varón) por intermedio de la dueña M.C., por personas que manifestaron ser de una agencia de publicidad para hacer una prueba de una potencial publicidad. Con ese objetivo fueron al local bailable GIZEH, en dónde se presentaron tres personas por la agencia una de las cuales dirigía la prueba, otra la iluminación y el restante era un camarógrafo. La prueba consistía en un principio en un baile grupal, con secuencias musicales y coreográficas, encabezado por la menor P.R.. Luego las personas le pidieron a la menor que se disfrazara de gitana mientras el resto bailaba. Posteriormente le solicitaron que sentada a una mesa con una bola de cristal efectuara una mímica doblando una voz que le era reproducida. Esa jornada se extendió desde las 20 horas hasta la 1,30 horas aproximadamente. Todo era normal y cordial. Nunca se les informó qué destino tendría la prueba y mucho menos que se trataría de una propaganda comercial.

   Transcurrido dos meses, grande fue su sorpresa e indignación al observar –con perplejidad- cómo aquéllas pruebas se habían transformado en una propaganda comercial, que promocionaba la Tómbola Jujeña cuya explotación se encontraba a cargo del Banco de Acción Social.

   La emisión se hizo en Canal 7 de televisión de Jujuy (canal de aire), en canales por cable, afiches propagandísticos desplegados por todo Jujuy (especialmente agencias autorizadas de tómbola) folletos entregados a apostadores y al público en general. La publicidad finalmente sólo se basó en la imagen de la hija de su representada, no figurando los alumnos que la habían acompañado.

   A partir de entonces la menor comenzó a padecer una verdadera tortura, ya que al ser identificada en relación a la propaganda era objeto de cargadas y alusiones burlescas. Mayor vergüenza y menoscabo sufrió ante sus alumnos y padres de éstos, puesto que su imagen como profesora se encontraba distorsionada y vapuleada ante la imagen suya puesta sin su consentimiento que promocionaba un juego de azar. A más de ello se encontraba que los servicios profesionales que había prestado sólo para una prueba y que fueron en beneficio de otras personas para su explotación comercial, ni siquiera habían sido redituados como corresponde.

   Todo este engaño y padecimientos constantes de que era objeto la menor hizo que en 11 de diciembre de 1998 se remitiera Carta Documento al Banco de Acción social, a los fines de que se abstenga de difundir comercial o publicitariamente la imagen de la menor en la Tómbola, tanto en medios gráficos como televisivos y que se difundían sin consentimiento de la menor ni de sus representantes legales, madre o padre. Se le requería una suma de dinero por precio de servicios con más daños y perjuicios que se estimaban. Dos meses después se recepcionó Carta Documento remitida por J.C.A. en representación del Banco, quién tildó al requerimiento como falaz, improcedente y malicioso. Su representada estimó oportuno esperar un tiempo prudencial con el objeto de que el Banco retirara la publicidad pero ante la indiferencia del mismo, un mes después de recibida la carta de la institución se decidió hacer Acta de Constatación por E. y fotógrafo en locales autorizados por el Banco para recepcionar apuestas de tómbola y en los cuáles se exhibían propagandas con la imagen de la hija de su representa, lo que fue incluía en la escritura notarial.

   Los antecedentes fácticos determinaron el ejercicio de la acción por los fundamentos jurídicos que se exponen y que están referidos a la tutela de la imagen personal frente a terceros, en tanto se argumenta que originariamente sólo se tuvo en cuenta la tutela del retrato fotográfico pero en la actualidad se extiende a proteger cualquier otra forma de exhibición de la fisonomía. Todas estas cuestiones tienen trascendencia en la faz indemnizatoria pues el uso indebido de la “imagen artística o profesional” de una persona no sólo es susceptible de producir desmedro económico (lucro cesante derivado de la falta de retribución al intérprete) sino también un daño espiritual, por avasallamiento de la personalidad del intérprete o profesional en cuanto ser humano creador.

   Cita como normativa aplicable los arts. 1071 bis del Código Civil y 31 de la Ley 11.723. Destaca que el retrato fotográfico y la imagen de la menor en diferentes medios, fue puesta en el comercio y sin el consentimiento de la misma ni de su representante legal. Resultó un resorte esencial para lograr la venta de diferentes juegos y variantes que ofrece la tómbola. Cita jurisprudencia y en lo que se refiere al lucro cesante determinado por el precio que ha de pagar la demandada por los servicios prestados, resulta de aplicación el art. 1627 del Código Civil.

   En relación a los daños reclamados detalla en primer término el moral porque la explotación comercial de la imagen de la menor, con fotografías e imágenes televisivas que la ilustran ha invadido injustamente los derechos personalísimos de la hija de su poderdante, produciéndole un grave perjuicio en su honor tanto en lo subjetivo como en lo objetivo, esto es como la estima personal que cada uno se forja de sí mismo o sea la autovaloración y la valoración que otros hacen de la personalidad ético social del sujeto. En segundo término el daño patrimonial se patentiza por el descrédito en la imagen al verse promocionada como gitana publicitando un juego de azar, que en relación a la juventud de la menor se repotencia hacia su futuro. La joven recién comienza a forjar un futuro en el ámbito laboral, encontrándose seriamente afectada su imagen profesional Por último pide el lucro cesante, derivado de la falta de compensación económica a la víctima por el uso comercial de su imagen.

   Ofrece prueba en abono de su posición y solicita que al momento de fallar se haga lugar a la demanda en toda sus partes, con costas.

   Corrido el traslado de la demanda, comparece a contestarla (fs. 31/41) la Dra. A.C. en nombre y representación del BANCO DE ACCION SOCIAL DE LA PROVINCIA DE JUJUY, conforme Decreto del Poder Ejecutivo Provincial que debidamente juramentada acompaña a fs. 46 de autos. Luego de una negativa general y particular de los hechos solicita citación de tercero en los términos del art. 77 del Cód. P.. Civil.

   Expresa que el Banco de Acción Social en función y cumplimiento del bien común, destina los fondos recaudados en los juegos de azar a la ayuda de los sectores desprotegidos y con carencias de tipo social. En cumplimiento de esos objetivos contrató con la empresa HUAYRA S.H., la producción de una campaña de tómbola quién proporcionó los retratos y las filmaciones, vendiendo ese material como propio. De acuerdo a las manifestaciones de esa empresa voluntariamente con consentimiento tácito de la madre la menor R., juntamente con alumnos concurrió a la discoteca GIZEH a los fines de realizar esa filmación y tomas fotográficas. A sabiendas que a ella la beneficiaría puesto que se promocionaría como una destacada profesora de baile gitano, desplegando así su arte o profesión. No se desvirtuó el derecho a la propia imagen ya que con el consentimiento tácito de la escuela de danzas y de su madre la menor desplegó su tarea habitual como profesora de danzas españolas con el fin de brindar un aporte a la comunidad toda y beneficiarse ella, obteniendo hacerse conocer y mayor cantidad de alumnos. Afirma que en ningún momento se desvirtuó o se desnaturalizó la significación que originariamente tenía el evento.

   Opone defensa de falta de acción y sostiene que la demanda debe rechazarse porque el Banco de Acción Social carece de habilidad para ser demandado habida cuenta que no se acredita la presunta responsabilidad que se pretende por violación de la difusión publicitaria del retrato fotográfico. Ha obrado de buena fe y en búsqueda del bien común. Funda su derecho en el art. 63 de la Ley 11.723. En definitiva debió reclamarse útilmente a la agencia publicitaria.

   Ofrece pruebas, cita derecho y peticiona el rechazo de la demanda con costas a la contraria.

   A fs. 52/53 la actora contesta el traslado conferido a los efectos del artículo 301 del ordenamiento procesal, realiza negativas a los hechos invocados por la demandada, se opone a la citación del tercero coadyuvante en virtud de los argumentos que expone; en relación a la legitimación de la accionada afirma que la normativa legal la inviste de capacidad para estar en juicio y también surge de las pruebas aportadas y que rolan a fs. 8,9,10,12,13,14,15 y 16 de autos. F. oposición a la documental ofrecida por la contraria.

   Al pedido de citación de...