Sentencia nº 80582 de Cámara en lo Civil y Comercial Sala II de Provincia de Jujuy, de 22 de Noviembre de 2005

• Fecha de Resolución: 22 de Noviembre de 2005
• Emisor: Cámara en lo Civil y Comercial Sala II

///la ciudad de San Salvador de Jujuy, Capital de la Provincia de Jujuy, a los veintidós días del mes de noviembre de dos mil cinco, reunidos los Señores Vocales en la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial, D.N.A.D. de ALCOBA, R.S. y E.B. (los dos últimos por habilitación y presidencia de la primera), vieron el Expte. Nº B-80.582/01: “ORDINARIO POR DAÑO MORAL y DAÑOS Y PERJUICIOS LLINA, G.A.;B., PEDRO; M.M.;S., L.I.; YAPURA, CARMEN B.; V., G.M. y otros c/ BANCO HIPOTECARIO S.A., BIELLA S.A, Y OBRAS CIVILES S.R.L.” (dos cuerpos) y su agregado Expte. Nº: 156/99 “LLINA, G.A. y OTROS c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. y otros s/ Diligencia Preliminar” del Juzgado Federal Nº: 2 (ocho cuerpos) y luego de deliberar,

La Dra. N.A.D. de ALCOBA, dijo:

1. - Viene el Dr. M.R.F. a fs. 29/31, en su carácter de apoderado de G.A.L., M.A.M., CARMEN BASILIA YAPURA, P.B., L.I.S., G.M.V., E.A.S.A., N.J.J. de ARMADA, G.A.T., D.I.P. de TOSCANO, R.R.P., S.A.D.V.M., L.A.G., M.R., M.L.R., G.M.B., E.S.E., S.M.F., H.G., G.E.L., C.H.M., D.E.G., S.G.M., C.D.G., G.N.G., P.A. DORADO, JOSÉ CACHAMBI, S.P.V., N.E.M.R., A.O.P. y MARÍA PATRICIA DEL VALLE SORUCO (conf. fs. 3/24) y promueve demanda por DAÑO MORAL y DAÑOS y DAÑOS y PERJUICIOS, en contra del BANCO HIPOTECARIO S.A. (continuador de los derechos y obligaciones de su predecesor BANCO HIPOTECARIO NACIONAL), BIELLA S.A. y OBRAS CIVILES S.R.L.. Demanda del 1º de noviembre de 2.001.

   Relata que sus representados firmaron con BIELLA S.A. un convenio de P. en relación a las unidades funcionales que luego adquirieron, correspondientes al emprendimiento constructivo “Complejo Habitacional Sur La Viña”, que se ejecutara con financiamiento del BANCO HIPOTECARIO NACIONAL, conforme Operatoria Acceso Inmediato -Titulización. El vendedor, BIELLA S.A., se encontraba inscripto con el Nº: 0-0006 del Registro de Originantes de la entidad crediticia.

   Las condiciones del Convenio de P. expresan que el vendedor comprometía la reserva y futura venta a favor del comprador de la unidad funcional individualizada. Una vez terminado el proceso constructivo, el convenio generaba la obligación de enajenación de dicha unidad a favor del comprador. El plazo de finalización de la obra se estableció en ocho meses. Ocurrido ello, puestas las unidades en condiciones de escriturar, se otorgaría la escritura de dominio a favor de los compradores dentro de los treinta (30) días. En la cláusula tercera se estableció el precio y forma de pago, dejándose aclarado que reunidos por el emprendimiento constructivo los requisitos previstos en la operatoria, el comprador podía acceder, a los fines del pago del saldo de precio, a la financiación del Banco en el marco de la operatoria titulización de hipotecas. Cada uno de los actores había sido favorablemente precalificado, quedando el acceso al crédito condicionado al mantenimiento de la situación laboral, económica, etc., tenida en cuenta al momento de la precalificación referida. La posesión de la unidad se efectuaría conjuntamente con la celebración de la escritura de dominio. Cada uno de los compradores manifestó conocer los planos y proyectos del inmueble así como la naturaleza, calidad e índole de los trabajos previstos para la total terminación de la obra. Por separado se firmó, integrando el convenio, el plano de construcción tipo y planilla de especificaciones. Suscribió el instrumento el Gerente de la Delegación Jujuy del Banco al efecto de comprometer la transferencia del dominio del inmueble, pues tenía el dominio fiduciario, en garantía del recupero del crédito otorgado al vendedor a los fines de la construcción. Concluido el emprendimiento, se procedió a la firma por parte de los actores de la escritura de compraventa y constitución de hipoteca. F. de cada uno de los instrumentos se encuentran agregadas al Expte. Nº: 156/99 “LLINA, G.A. Y OTROS c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. y otros s/ Diligencia Preliminar” que tramita en el Juzgado Federal Nº: 2 y que ofrece como prueba.

   Conforme el convenio de preventa, en el acto de la escritura de dominio, cada uno de los actores fue puesto en posesión del inmueble (06/02/98). Después comenzaron a detectar serios vicios y defectos en las casas. Agravado por las lluvias intensas que de manera constante se producían. Sacando a luz deficiencias que hacen imposible su habitabilidad. Por ello se presentaron al Banco el 25 de marzo de 1.998 con una nota por la cual formulaban sus quejas por “las innumerables deficiencias...” y solicitaban “...que se arbitre las medidas que resulten menester...”. En respuesta el Banco remitió la nota Nº: 280 del 3 de abril de 1.998, acusando recibo del reclamo pero manifestando que “... actúa como mero agente financiero y no se responsabiliza bajo ningún concepto de los problemas que puedan derivarse por eventuales deficiencias en el desarrollo o terminación de las Obras, como así tampoco de cualquier otro reclamo que por cuestiones conexas pudiere ser presentado por personas o sectores interesados”. Pone en conocimiento que le dio traslado de la presentación “...a las Empresas BIELLA S.A. y OBRAS CIVILES S.A....”. Así también que dispuso “...la suspensión del período de garantía de la operación...”.

   En 4 de mayo de 1.998, estas empresas en nota firmada por el Ing. J.M.B. en representación de ambas firmas, solicitó al Banco que “...deje sin efecto la suspensión del período de garantía de dichas viviendas”. Por Nota Nº: 326 del 7 de mayo de 1.998, el Banco intimó a los adjudicatarios “acrediten fehacientemente y en forma individualizada por unidad las deficiencias constructivas...”. Respondiendo en 15 de mayo de 1.998, que “...resulta materialmente imposible “individualizar” en cinco días, el cúmulo de deficiencias que hemos detectado en las viviendas adquiridas, puesto que para ello se requiere tener conocimientos técnicos en el arte de la construcción que no poseemos. Por esa razón hemos requerido los servicios de un experto en la materia, quién se encuentra avocado a la elaboración de un informe individual de cada vivienda, cuyas conclusiones les haremos conocer oportunamente...”. Finalmente el Banco remitió Nota Nº: 375 del 16 de junio de 1.998, para que presenten “...los informes individuales de relevamiento técnico...”. Algunos actores los recibieron recién a partir de agosto de 1.998, otros hasta febrero de 1.999; se los acompaña en la medida tramitada ante el Juzgado Federal Nº: 2. Al seguir apareciendo día a día las serias dificultades en cada una de las viviendas fue necesario promover la “Diligencia Preliminar” y producir prueba anticipada para determinar en definitiva las falencias existentes como también hacer comparación entre el valor real de cada unidad y el exigido por el Banco, conforme operatoria utilizada, para poder ejercer las acciones respectivas. En ese E.. Nº: 156/99, la pericia técnica realizada por el Arq. P.H.L., llegó a conclusiones relevantes en lo referido a fundaciones, aislaciones, mamposterías, estructura de hormigón armado y encadenados, cubiertas de techos, contrapisos y carpeta, cielorrasos, revoques exteriores, revoques interiores, carpintería metálica, zócalos, instalación sanitaria, instalación eléctrica, instalación de gas, pintura interior, pintura exterior, vidrios, equipamiento, herrería y veredas perimetrales de la vivienda. Ha realizado las planillas de costo de depreciación de los inmuebles. Solicita reserva en secretaría para ampliar la demanda.

   El Dr. M.R.F., se presenta como apoderado de G.H.B. y NELSON ÁNGEL BARCO (conf. fs.53/56). Modifica y amplía la demanda en 2 de julio de 2.002 (fs. 69/72 vta.). Manifiesta que la acción debe entenderse también en contra de COMPAÑÍA FINANCIERA DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS SOCIEDAD ANÓNIMA. Argumenta que BIELLA S.A. procedió en 21 de diciembre de 1.999 a cambiar su denominación y ampliar su objeto (fs. 1.449 de la “Diligencia Preliminar”). Destaca que la demanda está fundamentada en la Ley de Defensa del Consumidor Nº: 24.240, en la Ley Nº: 24.441 y en las normas concordantes del Código Civil. Pide que al momento de dictar sentencia se tenga en cuenta los perjuicios (demostrados en la “Diligencia Preliminar”) e incluso el grave daño moral ocasionado; producidos como consecuencia de injustificados incumplimientos contractuales de los demandados a partir de la defectuosa construcción de las viviendas; daños que fueron determinados en la pericia llevada a cabo en el Expte. Nº: 156/99 del Juzgado Federal.

   La legitimación activa de sus mandantes no está cuestionada por la contraria en la “Diligencia Preliminar”. Por ser compradores de “inmueble nuevo destinado a vivienda” resultan amparados por el art. 1º inc. c) de la Ley Nº: 24.240 t.o..

   La legitimación pasiva resulta por ser responsables solidarios los codemandados de los daños irrogados a sus representados, en virtud de la aplicación armónica y concordante de las leyes Nº: 24.240 y Nº: 24.441 y de los arts. 1.109, 1.113 y concs. del Código Civil.

   B.S.A y su continuadora Compañía Financiera de Créditos Hipotecarios S.A. resultan legitimados pasivos por el art. 40 de la Ley 24.240 (modificado por Ley 24.999).

   Banco Hipotecario S.A., actuó como agente fiduciario y en representación (mandato expreso) de Biella S.A. fiduciante - originante. Los contratos entre ellos constituyen “res inter alios acta” respecto a sus mandantes. Analiza el negocio detalladamente para demostrar que el Banco no puede eludir su responsabilidad solidaria ante sus representados, sin perjuicio de repetir en contra de los otros según sus derechos.

   Se hacen consideraciones acerca de la facultad de predisponer el contrato y su ejercicio abusivo.

   Concluye que El Banco es responsable solidario por los daños y perjuicios irrogados a sus representados por partida triple: 1) Como titular del dominio fiduciario de los inmuebles vendidos; 2) Como Mandatario del Fiduciante - Originante (Biella S.A. y/o Compañía Financiera de Créditos Hipotecarios S.A.; 3) Por haber omitido controlar, antes de autorizar...