Sentencia nº 24791 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 8 de Octubre de 2004

• Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2004
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los ocho del mes de octubre del año dos mil cuatro, reunidos los señores vocales del Tribunal Contencioso Administrativo, integrado por el Dr. B.V., L.O.M. y L.C.G., vieron el Expte. Nº B-24.791/97, caratulado: _Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción: EMPRESA JUJEÑA DE ENERGIA S.A. C/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA", luego de lo cual;

El D.B.V. dijo: Que como apoderado de Empresa Jujeña de Energía S.A. y Empresa Jujeña de Servicios Eléctricos Dispersos S.A., comparece el Dr. J.C. y deduce acción contencioso administrativa de plena jurisdicción en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy.- Solicita que al tiempo de dictarse sentencia se anule el Decreto Nº 1694-E-96, de fecha 08 de noviembre de 1996, publicado en el Boletín Oficial Nº 107, Año LXXXII, del 19 de setiembre de 1997, por razones de ilegitimidad y lesividad al servicio público e intereses generales.-

Deja planteado el caso federal y a salvo el derecho de apelar ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía del recurso extraordinario federal autorizados por los arts. 14 y 15 de la ley 48.- También hace reserva en cuanto a responsabilidades futuras y de reclamar las indemnizaciones por las alteraciones a la ecuación económica del contrato de concesión de los servicios públicos eléctricos de la Provincia y de transferencia del paquete mayoritario de acciones de las empresas concesionarias (EJE S.A. y EJSED .SA.).-

Expone sobre los antecedentes que culminaron con la privatización de los servicios eléctricos en la Provincia, señalando que a tales fines se dictaron las leyes 4.653 (Reorganización del Servicio Eléctrico Provincial y adhesión a la Ley Nacional Nº 24.065 de Regulación del Servicio Eléctrico Nacional); 4.879 (Transformación del Sector Eléctrico Provincial); 4.888 (Marco Regulatorio de la Actividad Eléctrica de la Provincia) y 4.937 (Superintendencia de Servicios Públicos y otras concesiones) y varios decretos reglamentarios, analizando alguna de estas normas legales.-

Destaca que los pliegos de bases y condiciones reglamentan el llamado a licitación, su objeto, participación, ofertas, preclasificación, propuesta económica, preadjudicación, estatutos de las sociedades concesionarias, el contrato de concesión y régimen, reglamento de suministro, determinan los activos y bienes de uso y bienes de cambio incorporados a las sociedades concesionarias, personal, los compromisos contractuales que se transfieren para ser continuados por las concesionarias, el contrato de transferencia de las acciones, posesión de las empresas y garantías impositivas.-

Que la Compañía Eléctrica de Inversiones S.A. con la Compañía General de Electricidad S.A., como Operador Técnico, fue el grupo societario, económico y técnico que resultó preadjudicatario de la licitación. Ofertó por la compra del 90 % de las acciones de EJE S.A. y EJSED S.A. la suma de $ 46.090.000,00, superando a la segunda por más de $15.000.000,00 de igual moneda.

Que el 25 de octubre de 1996 se firmó el contrato de transferencia con el preadjudicatario. Que el Poder Ejecutivo adjudicó el 21 de noviembre a la Compañía Eléctrica de Inversiones S.A. las acciones objeto de la licitación pública nacional e internacional y aprobó el contrato de transferencia suscripto. Que finalmente el 2 de diciembre de 1996, mediante Acta Notarial Nº 5, pasada por ante la Escribana Pública T.A., adscripta al registro del Estado se tomó posesión de los activos y bienes detallados en el Contrato de Concesión.

Que las leyes 4.888 y 4.904 (Marco Regulatorio de la Actividad Eléctrica) precisan que los bienes transferidos y que se incorporan a las empresas, integran un conjunto denominado Unidad de Afectación, por todo el plazo de la concesión. Los pliegos, contratos de concesión y de transferencia a su vez describen e individualizan los bienes transferidos obligando a las empresas a mantener, renovar y utilizar los mismos conforme a su naturaleza, destino y afectación; estando en todos los casos a cargo de las concesionarias el cuidado y vigilancia de la integridad física, la aptitud funcional y seguridad de ellos.

Que entre los bienes concedidos por las leyes y pliegos, a las empresas, como aportes de patrimonio, se cuentan las redes de transmisión, la totalidad de las redes de subtransmición y distribución (y por ende sus elementos: cableados, postes, ménsulas, soportes, etc.), estaciones y subestaciones transformadoras de subtransmisión y distribución, centrales generadoras, inmuebles, materiales, herramientas, equipos, etc.(conf. Contrato de Concesión Anexo II y Contrato de Transferencia, Anexo IV, Subanexo 2).-

Que los instrumentos contractuales establecen además que el Estado no es responsable por el mantenimiento y conservación de los bienes cedidos; que las empresas concesionarias deben mantenerlo indemne frente a cualquier reclamo por daños.

Que el Estado por su parte, asegura la exclusividad del servicio obligándose a no obstruir o interferir en la prestación del servicio concesionado.

Pone de resalto que el manejo de la generación, transporte y distribución de electricidad, como su uso, entraña riesgos y peligros extremos para propios y extraños. E. requiere operar cuidadosamente con métodos y sistemas técnicos apropiados, y a su vez, ejercer controles y vigilancias estrictas sobre las cosas y bienes de que se sirve y/o las personas que actúan sobre los mismos.

Que de acuerdo al conjunto de normas jurídicas y técnicas del servicio, las concesiones fueron otorgadas y convenidas para que los bienes en uso fueren del dominio público o privado, estén puestos bajo la órbita jurídica, particular y exclusiva de los concesionarios para que pudieran ejercer las facultades y potestades conferidas por la ley, los pliegos y los contratos de concesión y transferencia.

Que entre los bienes en uso se encuentran las redes de transmisión, de subtransmisión y distribución con todos sus elementos componentes y accesorios.-

Que estando el servicio eléctrico administrado por la Dirección Provincial de Energía las empresas de T.V. de circuitos cerrados utilizaban en forma anormal e irregular, jurídica y técnicamente, los postes, ménsulas y soportes de las redes de transporte y distribución eléctrica, como se señala en el Decreto Nº 672-OP- del 3 de junio de 1996. Que en dicho dispositivo legal se puso en claro que la utilización de instalaciones, cosas o bienes destinados a la prestación del servicio eléctrico, en particular los postes, ménsulas y soportes del tendido de redes de transporte y distribución no son suelo, subsuelo ni espacio aéreo, sino cosas del dominio privado del Estado y en consecuencia su uso debe ser reglamentado y además, oneroso.-

Que este decreto fue dictado al inicio del proceso de licitación, fijaba pautas jurídicas y técnicas razonablemente ajustadas a derecho y a la naturaleza y caracteres del servicio público.

Que el llamado a licitación se realizó sobre esas bases técnicas y jurídicas: 1) Se transfieren en forma exclusiva a las sociedades concesionarias (EJE SA y EJSED SA) las redes y sub-redes de transporte y distribución. 2) Informa que el uso de los postes, ménsulas y soportes de las mismas por parte de las empresas de T.V. de circuito cerrado, debe estar sometido a reglas técnicas y no es gratuito.-

Realiza otras consideraciones y destaca que mediante el uso regular de esos derechos, poderes y facultades pueden y deben corregir, enmendar, modificar e imponer normas técnicas y comerciales sobre el uso de sus bienes. En especial de los postes, ménsulas y soportes de sus redes. De lo contrario implicaría hacerles soportar ilegítimamente responsabilidades, gastos y costos no tenidos en cuenta al momento de la propuesta y de la celebración de los contratos, por hechos de terceros por los cuales, legal y convencionalmente no debe responder.-

Que después de concluido el proceso licitatorio y de la adjudicación de las empresas concesionarias de los servicios eléctricos provinciales se llega a conocer que el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Nº 1694/96 publicado en el Boletín Oficial Nº 107 de fecha 19 de setiembre de 1997, por el cual otorga la concesión gratuita del uso de postes y ménsulas de la Dirección de Energía de Jujuy para el soporte del cableado conductor de imágenes y señales de T.V. a las empresas prestadoras del servicio de circuitos cerrados, con expreso cargo de no afectar, deteriorar e interferir las instalaciones y servicios propios de la repartición.

Que el decreto en cuestión habría sido emitido el 8 de noviembre de 1996. Es decir, con posterioridad a la presentación de ofertas y a la preadjudicación de la licitación de las transferencias de los paquetes mayoritarios de acciones de las empresas a las que se había transferido, como aportes patrimoniales, las redes de transporte y distribución de electricidad.

Que el decreto, por otra parte nunca se dio a conocer a las empresas oferentes, ni luego a las concesionarias del servicio público eléctrico provincial. Que pasados más de diez meses, desde la fecha indicada como de su dictado, recién fue publicado en el Boletín Oficial el 19 de setiembre de 1997.-

Que dicho decreto es ilegítimo, contrario a las leyes y los contratos; carece de fundamentos y es lesivo del servicio público concesionado al crear peligros contra personas y bienes de usuarios.-

Advierte que los pliegos son vinculantes para la Administración, para los concurrentes y terceros. Que por ser ley general y ley para las partes no pueden ser modificados después de recibidas las ofertas o efectuada la preadjudicación o adjudicación. Si se hiciere, importaría una violación al contrato. Que la transferencia de las redes de transporte y distribución se ha operado para que las mismas sean vigiladas y cuidadas en forma particular y exclusiva por los órganos de conducción y ejecución de las empresas concesionarias.

Que el otorgar concesiones de uso gratuito sobre los mismos bienes sin someterlos a...