Sentencia nº 144602 de Cámara en lo Civil y Comercial Sala II de Provincia de Jujuy, de 11 de Abril de 2008

• Fecha de Resolución: 11 de Abril de 2008
• Emisor: Cámara en lo Civil y Comercial Sala II

////la ciudad de San Salvador de Jujuy, Capital de la Provincia Jujuy, a los once días del mes de abril del año dos mil ocho, reunidos los Vocales de la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial, D.E.M., N.A.D. de Alcoba y E.R.B., vieron el expediente Nº B-144.602/05: "ORDINARIO POR REPETICIÓN: CABLE VISIÓN PALPALÁ S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE PALPALÁ” (DOS CUERPOS) y los Expedientes agregados por cuerda: Nº B-144.602/06: “INCIDENTE DE NULIDAD DE INSTRUMENTO PÚBLICO DE NOTIFICACIÓN, DE REMOCIÓN DE PERITO Y MODIFICACIÓN DE PUNTOS DE PERICIA EN EL EXPTE. Nº B-144.602/05: "ORDINARIO POR REPETICIÓN: CABLE VISIÓN PALPALÁ S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE PALPALÁ” (DOS CUERPOS); Nº B-96.505/02: “APREMIO: MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE PALPALÁ C/ CABLE VISIÓN PALPALÁ S.R.L.”; Nº 2.233/03: “RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO EN EXPTE. Nº 7.009/03 (SALA I DE LA CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL): “APREMIO: MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE PALPALÁ C/ CABLE VISIÓN PALPALÁ S.R.L.”; Nº B-24.791/97: “CONTECIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN: EMPRESA JUJEÑA DE ENERGÍA S.A. C/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL” (SIETE CUERPOS); N 3270/04: “RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INT. EN EXPTE. Nº B-24.791/97: “CONTECIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN: EMPRESA JUJEÑA DE ENERGÍA S.A. C/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL” (DOS CUERPOS) y luego de deliberar,

El Dr. M. dijo:

1. A fs. 63/89 comparece el Dr. E.C. en nombre y representación de la firma Cable Visión Palpalá S.R.L. a mérito de la copia del poder general para juicios que debidamente juramentada acompaña a fs. 53/54 y deduce formal demanda por repetición de pago en contra de la Municipalidad de la ciudad de Palpalá, por la suma de $ 46.398 pagados por su mandante de acuerdo a los recibos que adjunta.

   Manifiesta que la presente acción es el juicio ordinario posterior al juicio ejecutivo que la demandada iniciara a su instituyente mediante expediente Nº 7.009/03: “APREMIO: MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE PALPALÁ C/ CABLE VISIÓN PALPALÁ S.R.L.” tramitado en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 7, Secretaría Nº 13 por cobro de canon por uso de postes de alumbrado público (artículo 76, Ordenanza Nº 702/02), por la suma de $ 2.816 por los meses de abril a octubre de 2.002 por un total de $ 19.712; que la presente demanda encuentra fundamento en lo dispuesto por el artículo 490 del CPC toda vez que las defensas opuestas por su parte no fueron consideradas, ni valoradas en aquel proceso; ni tampoco se produjo prueba sobre ellas en las distintas instancias por entender que se referían a la causa de la obligación; refiere que las defensas opuestas y no analizadas son a) inhabilidad de titulo; b) sine actione agit y c) que la Ordenanza 702 no tiene validez jurídica.

   1. Con respecto a la primera entiende que el título es inhábil por ser contrario a los artículos 39 y 40 de la Ley Nº 19.798 de Telecomunicaciones. Abona tal conclusión la circunstancia que el servicio de televisión, es de interés público (artículo 4º de la Ley 22.985 y Ley Provincial Nº 4.115) y Ley 19.798 (artículo 2º y artículo 116) contempla el servicio que presta su mandante y por lo tanto es aplicable lo dispuesto por el artículo 39 de la citada Ley, que destina para uso diferencial el suelo, subsuelo u espacio aéreo del dominio público nacional, provincial y municipal a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones que expresa “este uso estará exento de todo gravamen y el artículo 40 que faculta el uso de los bienes del dominio privado, nacional, provincial o municipal, sin compensación alguna para el tendido o apoyo de telecomunicaciones, siempre que se trate de simple restricción al dominio y no perjudique el destino o uso de los bines afectados”.

      De manera que la ejecución se basa en un título inhábil de acuerdo a la Ley Nacional de Telecomunicaciones al pretender imponer un tributo que el Congreso de la Nación ha establecido que no corresponde, en una materia que es propia de su competencia, como son las telecomunicaciones en la que un municipio no puede interferir sin incurrir en grave violación de nuestro sistema jurídico; sostiene que la Ordenanza Nº 702/02 al colisionar con la Ley Nacional deviene en inconstitucional y por ende no tiene validez jurídica.

      También expresa que el titulo ejecutivo es inhábil por no reunir los requisitos exigidos por la Ley ya que no existe determinación de oficio del canon sobre base cierta o presunta.

      En otro capítulo manifiesta que el titulo es igualmente inhábil ya que la accionada no respetó el procedimiento administrativo tributario para la formación o determinación del Tributo de acuerdo a las normas del Código Tributario Municipal. En efecto, el citado cuerpo normativo dispone que la determinación de las obligaciones fiscales se efectuará: 1) sobre la base de la declaración jurada y 2) por determinación de oficio. Su parte no presentó declaración jurada por entender que ese canon es ilegítimo; en consecuencia la Municipalidad procede a la determinación de oficio, pero ello no se efectuó nunca de donde deriva la inhabilidad de titulo, ya que no se resguardó el debido proceso y la defensa, dando vista al contribuyente de los cargos y de este derecho fue privado su mandante porque nunca fue notificado de ningún proceso de determinación de oficio por lo tanto el título es inhábil.

   2. En cuanto a la segunda entiende que la Municipalidad de Palpalá carece de acción para interponer el apremio en virtud que no es titular de la relación jurídica sustancial en que funda la pretensión, esto es, no es propietaria de los postes (de madera y hormigón) cuyo uso pretende cobrar el canon. Toda vez que de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Nº 1694-E-96 del P.E. Provincial otorgó la concesión gratuita del uso de los postes y ménsulas de la Dirección de Energía de Jujuy para el soporte del cableado conductor de imágenes a las empresas prestadoras del circuito cerrado de televisión fundamentado en el pacto federal y en la Ley 19.798 (artículo 40) que faculta el uso de tales bienes, sin compensación alguna. Por lo tanto al no ser la propietaria de los postes carece de legitimación para iniciar el apremio.

      Señala que después de la privatización de la D.E.J., se encuentra en juicio la propiedad de dichos postes (si son del Estado o de EJESA toda vez que esta última demandó al Estado Provincial mediante E.. Nº B-24.791/97: “CONTECIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN: EMPRESA JUJEÑA DE ENERGÍA S.A. C/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL” solicitando la nulidad del Decreto Nº 1694-E-96), por lo tanto considera que de una u otra manera dichos postes no son propiedad de la municipalidad.

      Puntualiza que en todas las instancias (1ª, 2ª y S.T.J.) no examinaron la causa de la obligación y el Alto Cuerpo Provincial se expidió solamente sobre la interpretación de la Ley Nacional 19.798 invocada como...