Sentencia nº 10175 de Cámara de Apelaciones C. y C. Sala II de Provincia de Jujuy, de 24 de Noviembre de 2008

• Fecha de Resolución: 24 de Noviembre de 2008
• Emisor: Cámara de Apelaciones C. y C. Sala II

///SALVADOR DE JUJUY, a los veinticuatro días de Noviembre del año dos mil ocho, reunidas las Sras. Vocales de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, Dras. M.V.G.D.P. y L.E.B., bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº 10.175/ 08: Ordinario por Daños y Perjuicios: Albis, M.C. c/B., J.; OSPAGA y Sanatorio Quintar SRL, del cual dijeron:

Se inaugura esta instancia procesal a mérito del recurso de apelación interpuesto a fs. 282/ 286 por el Dr. T.H.L. en contra de la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2.008 que rola a fs. 263/ 267 de autos.-

Se agravia porque el juez rechaza la demanda de daños y perjuicios instaurada por su parte.-

Dice que la sentencia es arbitraria porque no valoró la totalidad de la prueba incorporada al expediente y sólo se basó en una sola, prescindiendo de las otras que eran conducentes para la dilucidación de la causa.-

Con relación a la prueba pericial médica, sostiene que su valoración fue parcial, pues sólo consideró un párrafo del informe en el que el perito dice que el procedimiento realizado en la segunda operación es el correcto. Entiende que ello sólo se refiere a la segunda operación y no al primer procedimiento que es el momento en que el médico trata de extraer el DIU y fracasa y perfora el útero. Posteriormente su mandante es dada de alta en ese estado y a los pocos días sufre hemorragias importantes que es recién cuando es operada.-

Aduce que, no se considera que el perito refiere que el pos - operatorio es prematuro por tratarse de una perforación de útero, diagnosticado el mismo día de intento de extraer el DIU, como así también que no existe registro de haber realizado la valoración pre - anestésica para la realización de la operación, lo que debió hacerse como a todo paciente que es sometido a una intervención quirúrgica.-

Sostiene que la segunda operación se debió realizar como consecuencia de que el médico no trató con debida forma a su defendida, luego de la perforación del útero.-

También sostiene que no se valoraron las testimoniales y en particular la absolución de posiciones, respecto de la que el demandado B. fue debidamente citado, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso y no compareció, ni acreditó justa causa de su incomparecencia. Que su parte pidió al acompañar los pliegos y en la audiencia fijada al efecto que se lo tenga por confeso y sin embargo la sentencia no resolvió así.

Entiende que las consecuencias que le quedaron a su defendida han sido graves pues debió ser nuevamente intervenida con una cirugía menor para extraerle las sinequias que le quedaron, lo que debió hacer otro profesional.

Que de las testimoniales también quedaron acreditado los dolores padecidos por su defendida, en su trabajo, la hemorragia y la necesidad de llevarla al Sanatorio por medio de una ambulancia, lo que tampoco fue valorado en la sentencia, es decir el dolor, daño sicológico y la vergüenza padecida por la misma frente a sus superiores y compañeros de trabajo.

Que con relación a la prueba de los demandados, ninguna se realizó, pues fueron desistidas las testimoniales y la absolución de posiciones.-

En fin, luego de decir que su mandante vivió la segunda operación como consecuencia de la negligencia del médico al intentar extraerle el DIU, pide que se haga lugar al recurso y deja librado al arbitrio de esta Cámara que se disponga la celebración de la audiencia para la absolución de posiciones.-

Sustanciado el recurso, a fs. 297/ 302, comparece el Dr. V.H.A. en representación de la Clínica concursada y contesta. Sostiene que nada de lo invocado por la actora se ha probado en autos y que con el informe pericial obrante en el expediente penal quedó acreditada la total ausencia de culpa de parte del médico demandado. Como así también de la clínica, pues no se demostró que exista vínculo contractual entre el profesional y el Sanatorio, sin que se le pueda imputar al establecimiento incumplimiento de los deberes de seguridad ni de asistencia, ya que el tratamiento y la internación fueron los apropiados para el cuadro que presentaba la actora.- Que el magistrado se basó, al no haber pericia médica tendiente a acreditar los extremos afirmados por la actora, en el informe que el perito judicial realizó en el expediente penal, quien informó que el procedimiento realizado era el correcto.- Que la perforación del útero pude haberse debido a un deslizamiento del DIU a través de un hecho fortuito cuando se realizaba la búsqueda del DIU y posterior histerometría. Que frente a la pregunta sobre si quedaron secuelas, el perito contestó que se desprende del diagnóstico de la Dra. L.C., que le realizó una cirugía menor por liberación de sinequia cervical, es decir, una secuela transitoria a nivel del endometrio, que actualmente no se le puede hacer una histerosalpingografía ( radiografía de útero ) a los efectos de determinar otras sinequias, por estar colocado un DIU por indicación de esta misma doctora.- Y como colofón informó, que no estuvo en riesgo su vida y que los procedimientos realizados fueron los habituales.-

Que el fallo se fundó en todas estas apreciaciones del perito Dr. R.Á., lo que la convierte en fundada.-

Que el recurrente no explica en qué consiste y como se ha producido la supuesta arbitrariedad, o bien cuales son los textos legales de los que se aparta.- Tampoco cuales son las pruebas de las que se ha prescindido y que haya sido rendida en la causa, todo lo que sólo trasunta una mera discrepancia con los resuelto por el a quo.-

En fin, sostiene que el juez resolvió en base a la poca prueba aportada y producida en la causa, y que debió dictar una medida para mejor proveer para agregar el expediente penal a la misma.-

Hace reserva del caso federal.-

A fs. 310/ 312 comparece el Dr. C.H.R. quien actúa en la causa en representación del médico demandado Dr. J.B.V. y contesta.- Dice que la contraria no probó el reclamo resarcitorio pretendido, ni la existencia de daño. No se hizo prueba pericial médica en la causa y se pretende con una confesión ficta suplir la negligencia y desidia con que actuó la actora en el proceso.- Tan es así que fue necesario que el a quo dictara una medida para mejor proveer con el fin de que se agregue el expediente penal.- Reitera, al igual que lo reseñado por el letrado de la clínica que el médico forense respondió que el procedimiento era el correcto, que las secuelas, si las hubo fueron transitorias, y que no estuvo en riesgo la vida de la actora.- Que la sinequia cervical que se pretende como secuela nunca fue confirmada y que la misma fue provocada por el desplazamiento del DIU que perforó la pared uterina.-

En fin, entiende que no se demostró conducta antijurídica de parte de su defendido, ni tampoco daño provocado por una deficiente atención médica.- Pide se tenga en cuenta toda la prueba, en especial el informe del Dr. R.Á., la declaración indagatoria de su defendido y la resolución del expediente penal de fecha 19 de marzo de 2.008 que se encuentra a fs. 117 de esos autos.-

Concedido el recurso son elevados los autos. Firme la providencia de integración y luego de que se cumplieran con la totalidad de los aportes fiscales faltantes, procede dictar sentencia.-

Que corresponde hacer lugar al recurso deducido, por las consideraciones siguientes.-

El apelante se agravia porque se valoró parcialmente el informe del médico forense rendido en el expediente penal y porque no se consideraron las otras pruebas rendidas en el proceso, testimoniales y en especial la absolución de posiciones, a cuya audiencia el médico demandado no compareció, ni acreditó justa causa por su incomparecencia. Entiende que esta circunstancia debió ser considerada en la sentencia y tener por confeso al absolvente de las preguntas que en el pliego se le formularon, ya que es una prueba producida en el proceso, que debió ser valorada juntamente con el informe del médico forense.-

Pide se revoque la sentencia. Si bien en el último párrafo del escrito recursivo pide también que se fije fecha de audiencia para la realización de la absolución de posiciones, en atención a que de todo el memorial de agravios surge que su agravio radica en que no se hizo efectivo el apercibimiento de tener por confeso al absolvente, se tiene como no escrito a este último párrafo, pues se contradice totalmente con lo pedido párrafos arriba.-

Siendo que el juez tiene obligación de resolver los reclamos de las partes, para lo cual en sus sentencias debe interpretar lo pedido por ellas, tomando el sentido general y no literal de los escritos presentados, es que se entienden sus agravios en este sentido y no en el pedido de realización nuevamente de esa prueba, ya que una preposición excluye a la otra. O se realiza nuevamente la prueba o se hace efectivo el apercibimiento y se lo tiene por confeso.

Por ello y teniendo en cuenta que así lo entendieron las contrapartes al contestar el recurso, es decir, que se defendieron en ese sentido, ese es el agravio que vamos a considerar como peticionado por el recurrente.-

En definitiva, el recurrente se agravia porque no se hizo efectivo el apercibimiento, con que se citó al galeno a absolver posiciones y con ello se afectó su derecho de defensa, porque no se tuvieron por probados los hechos que con esta prueba se confirmaron.-

De conformidad a los arts. 325 y 330 del Código Procesal Local, citado el absolvente bajo apercibimiento de tenerlo por confeso, si no compareciere sin justa causa, el juez podrá tenerlo por confeso al sentenciar.-

Es decir, en oportunidad de dictar sentencia, el juez se halla facultado para tener por configurada la confesión ficta de la parte que citada para absolver posiciones con el debido apercibimiento, dejare de concurrir a la audiencia sin justa causa. Para ello es necesario que el absolvente haya estado debidamente notificado y el ponente hubiera presentado oportunamente el pliego de posiciones.- “La confesión ficta, en cualquiera...