Sentencia nº 32120 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 26 de Abril de 2010

• Ponente: STAIB, MASTRASCUSA, SERRA QUIROGA
• Fecha de Resolución: 26 de Abril de 2010
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 32.120

Fojas: 1102

Expte: 32.120

Fojas: 1102

Expte: 32.120

Fojas: 1102

En Mendoza, a los veintiséis días del mes de abril de dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deli-berar para resolver en definitiva los autos EXPTE N° 110871 / 32120 “ VIDELA , SERGIO ORLANDO c/ CONST. DANILO DE PELLEGRINI S.A. y OTS P/ ORDINARIO”, origi¬narios del Décimo Segundo Juzgado Civil, de la Primera Circunscrip¬ción Judicial, venidos a esta instan¬cia en virtud de los recursos de apelación interpues¬to a fs.1008 contra la sentencia de fs. 985/1006.-

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs.¬ 1029/1059, quedando los autos en estado de resolver a fs.1096.-

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres.STAIB, MASTRASCUSA y SERRA QUIROGA.-

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del C.P.C., se plantea¬ron las siguientes cuestiones a resolver.

1. CUESTION: Es nula sentencia recurrida ?

2. CUESTION En caso de no serlo ¿ es justa ?

3. CUESTION ¿ Que solución corresponde ?

4. CUESTION Costas

   SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO :

1. ) La sentencia de fs. 985 / 1006 que desestimara con costas la demanda que promoviera el sujeto activo de la litis contra los integrantes del consorcio pasivo al admitir las defensas de caducidad del derecho y prescripción , ha sido recurrida a fs 1008 por el Sr. S.O.V. , a través de apoderado .

   Al adjuntar el memorial a fs. 1029 / 1059 , impetro en primer término la nulidad de la sentencia , al no haber considerado el a-quo que la demanda también se dirigió en contra del Sr. A.Z. “ … de quien nada dice en toda la sentencia, siendo nula a estos fines , art . 137 del C.P.C. “ ( pto . 2 de fs. 1030 “ in fine “ y vta .)

   Por imperativo procesal el ataque nulificatorio requiere trata-miento preliminar ( arts 133 ap IV en función con el 141 ap III, ambos del C.P.C. ) .El recurso de nulidad comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento , no convalidados o en la sentencia .En este ultimo supuesto se abarcan los vicios de forma y los de contenido . El vicio formal alegado – no inclusión en el tratamiento de las cuestiones puesta a consideración del iudex a-quo , de la situación del Sr A.Z. –no puede ser motivo de nulidad .

   En primer lugar porque cuando compareció a juicio el mentado co demandado ( fs 87 / 88) se limitó a oponer como excepción de previo y especial pronunciamiento la de prescripción , la que le fue rechazada en primera instancia en el auto interlocutorio de fs 365 / 368, del 28 de diciembre de 1999, confirmado por este Tribunal en la resolución de fs 401 / 403, del 03 de agosto de 2000, el que devino firme, al ser desestimado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia el recurso de inconstitucionalidad que se interpusiera en su contra mediante el auto de fs 448 del 12 de octubre de 2000.

   En segundo término el profesional que representaba al Sr ZAPATA renunció al patrocinio a fs 420 no compareciendo luego al proceso el co demandado de referencia, al que se le notifico el auto de apertura prueba a fs 474 , el 10 de abril de 2001 , sin que ejercitara en tiempo y forma ese derecho .

   En tercer lugar, mas allá de que no exista en la sentencia venida en revi-sión una mención especifica del S.Z., salvo la consignada al final de los VISTOS, ( fs. 986) , lo cierto es que su situación debe ser considerada en el rechazo de la pretensión que efectuara el sentenciante , lo que debe ser motivo de examen por el Tribunal .En ese contexto es dable señalar la jurisprudencia reiterada de este cuerpo en el sentido de que : “ si el agravio nulificatorio puede ser revisado y comprendido en la apelación , no corresponde declarar la nulidad del fallo ( ver L.S. 64 – 46 ; 69- 193 ; 91-43 ; 94-200 ; 97-81 , entre varios mas )

   El recurso debe , pues , ser desestimado .

   A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y SERRA, adhieren al voto que antecede

   SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR STAIB DIJO :

2. ) Al fundar el recurso la parte actora recurrente , peticiona la revoca-ción del fallo en todas sus partes .

   Como aclaración preliminar , el apelante señala que inició demanda ordinaria de daños y perjuicios originados por gravísimos defectos de construcción del inmueble donde habita, contra la Municipalidad de G. , “ Construcciones DANILO DE PELLEGRINI S.A.” , “ El arquitecto E.C. , R.A. ( desistido ) , A.Z. , C.J. ( desistido ) y el SINDICATO OBRERO INDUSTRIA DE LA MADERA . Empero aclaró que no formulara agravios contra “ CONSTRUCCIONES DANILO DE PELLEGRIN S.A.” y el “ SINDICATO OBRERO DE LA MADERA , por haber recibido de estos los respectivas sumas de $ 36. 744 y $ 7. 500 respectivamente , a cuenta de mayor cantidad conforme a la sentencia que en definitiva recaiga, prosiguiendo la acción en contra de los restantes co demandados, otorgando con relación a los nombrados carta de pago parcial careciendo de interés jurídico en expresar agravios a su respecto .

   Como agravios especificos objeta la admisión de la defensa de caduci-dad por parte del sentenciante , sustentada en que el comienzo del plazo de garantía decenal prevista en el art 1646 del Cód. Civil contempla el acaecimiento de la mina en dicho plazo , al conocimiento de la misma por el afectado , y a la inconducente distinción entre recepcion provisoria y definitiva que expone ; a la valoración de la pruebas e interpretación de las normas que sub sumen el caso , calificando a la conclusión que recurre de arbitraria contradictoria y con fundamento solo aparente . La deficiente valoración dela responsabilidad de la Municipalidad de Guaymallen , en la causacion del daño, llegando a conclusiones arbitrarias e improcedentes sobre la demanda inciada , la prueba y las normas de cumplimiento por parte del Municipio y demas demandados que debieron observar en la construccion de la vivienda .

   Respecto de la MUNICIPALIDAD de GUAYMALLEN afirma que la responsabilidad que le cabe surge de una serie de hechos ilicitos , tanto comisivos , como omisivos , consistentes en la emision de informes erroneos o falseados , otorga-miento irregular del certificado final y habilitación municipal de la obra, como tambien omision en el cumplimiento de determinados deberes reglamentarios especificos , como ser el de ordenar la subsanación de infracciones , la paralización de la obra o la aplicación de sanciones correspondientes a los infractores .Que esa serie de ilicitos o incumplimientos por falas de servicio configuran un irregular cumplimiento de las funciones de policía edilicia que la tornan responsable de los vicios detectados en la construccion , que ademas de estructurales , provenian de claras y patentes violaciones de los códigos y normas de edificación , reflejadas en las evidentes discordancias entre la obra y los planos en la ejecución de los elementos estructurales de la vivienda .Agrega que esos incumplimientos configura un irregular cumplimiento de las funciones de policía edilicia por parte del ente municipal, que le hacen responsable .Cita Jurisprudencia .

   Alega luego una serie de irregularidades constatadas por el dictamen pericial técnico que se rindió en autos y concluye en que el carácter irreparable de la vivienda y la mala calidad de la construcción que no la hace antisísmica , se ve agravada aun mas atento a que el sistema constructivo utilizado fue el de “ casas apareadas” , situación por la cual toda modificación estructural que se efectúe en la vivienda de su representado dependerá de que la misma se efectúe también en la vivienda apareada , por lo que , si el vecino no presta su conformidad la reparación se tornaría imposible . Detalla los daños ;consigna el factor de atribución y el nexo casual manifestando que la única solución de este conflicto , es establecer como valor indemnizatorio el correspondiente a una vivienda de las características originales pactadas, tal como se resolviera jurisprudencialmente y pide costas .

3. ) La replica a los agravios por parte del Municipio demandado , a través de apoderado , se glosa a fs 1066 / 1086 quien , por las razones que expone y que doy aquí por reproducidas en merito a la brevedad , solicita el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación , por ende , de la sentencia recurrida , con expresa imposición de costa .

   FISCALIA DE ESTADO adhiere a esa contestación a fs 1088 quedando el proceso en estado de resolver .

4. ) Comienzo el analisis de los agravios partiendo de un hecho con-sumado cual es , que la Empresa Constructora DANILO DE PELLEGRIN S.A. como el “ SINDICATO OBRERO DE LA INDUSTRIA DE LA MADERA “ co demandados en autos , han reconocido el derecho ejercitado por el demandante , y en su consecuencia han abonado a este las sumas de $ 36 .744 y $ 7500 respectivamente por los cuales les otorgo carta de pago parcial , careciendo por ello de interés jurídico para expresar agravios a su respecto ( cap III, ap - 2 de fs 1029 “ in fine “ y vta y escrito ratificatorio de fs 1090 )

   La acción recursiva tendiente a obtener la revocatoria de la sentencia , se sigue contra los otros co demandados , E.C. , A.Z. y la MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN ( ver cap II y III, pto 2° de fs 1029 y vta.)

   El iudex a-quo, para desestimar la pretensión esgrimida por el Sr S.O.V., parte de una situación no alegada por las partes, pero que el estima aplicable de oficio . Me refiero concretamente a la dilucidación de la posible caducidad del derecho, sosteniendo que no depende de quien la haya invocado , y ni siquiera que se haya invocado , pues debe ser aplicada de oficio por el Tribunal . De acuerdo a esa afirmación, sostiene que la ruina alegada debe haberse producido dentro de los diez años de recibida la obra , aclarando que el plazo de caducidad , no esa fundado en la inercia del damnificado , ni debe confundirse...