Sentencia nº 97085 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 7 de Febrero de 2011

• Ponente: NANCLARES, ROMANO
• Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 88

En Mendoza, a siete días del mes de febrero del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 97.085, caratulada: “E.M.J.C.-TINA EN J° 85.385/40.810 E.M.J.C.C./ DIRECCION DE VIAS Y MEDIOS DE TRANSPORTE P/ AMPARO S/ INC. CAS.”

Conforme lo decretado a fs. 87 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 9/30 la Sra. M.J.C.E., plantea recursos de Inconstituciona-lidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 98/105 vta. de los autos n° 40.810/85.385, caratulados: "E.M.J.C.C./ DIRECCIÓN DE VÍAS Y MEDIOS DE TRANSPORTE P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Primera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 37y vta. se rechaza el recurso de Casación, se admite formalmente el de Inconstitucionalidad deducido, y se ordena correr traslado a la parte contraria. A fs. 41/44 contesta traslado el Poder Ejecutivo de la Provincia, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 49/50 vta. corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso intentado.

A fs. 86 rigen los plazos suspendidos para dictar sentencia y a fs. 87 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribu-nal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. J.H.N., DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se desta-can los siguientes:

   El 03/07/2008, la actora promueve acción de amparo contra la Dirección de Vías y Medios de Transporte y contra la Provincia de Mendoza, solicitando se deje sin efecto el acto de sorteo y apertura de sobres correspondientes a la licitación pública de taxis y remis llevada a cabo entre los días 18 y 20 de junio de 2008, y se ordene la realización de un nuevo sorteo en el Instituto de Juegos y Casinos. Funda su pretensión en la cali-dad de oferente que ostenta. Aduce que el acto del sorteo adolece de un vicio grosero que causa su inexistencia. Precisa que se omitió la presencia del E. de Gobierno, que se utilizaron bolillas de distinto tamaño, se pasó por alto la costumbre de realizar los sorteos en el Instituto de Juegos y Casinos, acotando que esta es la única institución ca-pacitada del Estado para realizar un sorteo válido y creíble. Sostiene que no se respeta-ron los principios de transparencia e igualdad entre los oferentes que deben imperar en una licitación pública.

   El Poder Ejecutivo de la provincia se hace parte, responde y solicita el rechazo de la acción de amparo por haber sido deducida extemporáneamente.

   La jueza de primera instancia rechaza la acción de amparo intentada, por haber sido deducida extemporáneamente. Sostiene que el sorteo público impugnado finalizó el día 20 de junio de 2008. Desde esa fecha, hasta la interposición del amparo el 03 de julio de 2008, ha transcurrido en exceso el plazo previsto por la ley. Agrega que la actora se encontraba presente en dicho acto, por lo cual la fecha en la que tomó conocimiento del acto coincide con la celebración del mismo.

   Dicha sentencia es apelada por la actora y a fs. 98/105 vta., la Primera Cámara Civil de Apelaciones hace lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto. En cuanto al objeto de la acción de amparo, confirma el rechazo de la acción y sólo acoge el recurso respecto a la regulación de los honorarios profesionales. Los fundamentos de la Cámara pueden resumirse del siguiente modo:

   - La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que “la acción de am-paro es una vía de excepción que procede cuando la utilización de los medios ordinarios de protección de los derechos lesionados resulten insuficientes o ineficaces por el peli-gro que genera la demora en su tratamiento. Esta vía excepcional de protección, así co-mo otros remedios ordinarios, está sujeto a reglas que hacen a su admisibilidad, entre ellas: su temporalidad, la existencia de un daño o peligro inminente de daño, funda-mentación suficiente y consistente con lo solicitado” (SCJM, expte. N° 89.115, “Aso-ciación de Trabajadores del Estado (ATE) en J° 36.025 Asociación de Trabajadores del Estado c/Municipalidad de Godoy Cruz p/Amparo Sindical”, 06/02/2008, LS 385-163).-

   - En el caso, las particulares circunstancias en que se produce la supuesta lesión al derecho del amparista, indican que, tratándose de un proceso licitatorio, y estando en juego la transparencia del mismo, el plazo para articular el amparo, debe, al menos, ser interpretado flexiblemente, por lo que es un exceso formal quedarse en el exclusivo re-chazo del amparo por haber excedido del plazo de 10 días establecido en el art.13 del Decreto Ley 2.589/75, sin ingresar en el análisis del fondo de la cuestión, involucrada en la pretensión de fojas 4/9.

   - Lamentablemente, la juez a quo rechazó la demanda con ese solo argumento, omitiendo pronunciamiento sobre la medida cautelar que impetrara la amparista, y tal como ésta se agravia en el escrito de fojas 38/43, se omitió la producción de la prueba oportunamente ofrecida, y que tuvo que, finalmente, ser introducida en la alzada, al ser expresamente peticionado por el apelante.

   - En lo que aquí interesa, la Corte Federal ha dicho que “si bien a partir del reco-nocimiento constitucional del amparo, se ha interpretado que el agotamiento previo de la instancia administrativa no es obstáculo para su admisibilidad formal, tal criterio no puede utilizarse de manera irrestricta en todos aquellos casos en que se cuestionan deci-siones de carácter universitario que no emanan de la máxima autoridad, pues de otro modo se sosla-yaría la vía prevista como la más idónea para su tratamiento y resolución, máxime cuando no existe una situación de urgencia que tornaría necesaria la restitución inmediata de los derechos que se sostienen conculcados (del dictamen del P.F. subrogante que la Corte hace suyo) (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 10/04/2007, “G.F., H.M. c. Universidad Nacional de La Plata”, DJ 2007-II, 915).-

   - En autos, la amparista no cuestionó por vía administrativa la decisión adminis-trativa proveniente de la Dirección de Medios y Vías de Transporte, ni peticionó la sus-pensión de esa decisión administrativa; es cierto que esta Cámara confirmó en los autos N°129.353, caratulados: “Bonilla c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/Amparo”, el auto que admitía la suspensión del procedimiento administrativo en torno a las irregula-ridades que se habían acreditado en forma sumaria en el ámbito de conocimiento de una medida cautelar; en ese expediente, recayó decisión en primera instancia admitiendo una suerte de nulidad relativa, cuyo verdadero alcance resulta no menos que dudoso. En este caso, y tal como lo reseña la sentencia que se agrega en copia a fojas 84/92, el Gobierno de Mendoza celebró un convenio transaccional, levantándose la medida cautelar dis-puesta por la Titular del Vigésimo Tercer Juzgado Civil y que fuera confirmada por esta Cámara.

   - No obstante, este argumento relativo a la falta de interposición de los recursos administrativos correspondientes no puede ser ignorado por este Tribunal; existiendo vías idóneas, de índole administrativa, éstas deben ser agotadas, pues, de otro modo, la naturaleza misma del amparo corre riesgo de ser desvirtuada al convertírselo en un re-medio ordinario para el examen de cualquier violación a un derecho constitucionalmente o legalmente reconocido, sorteando las vías legales normales y habituales para su pro-tección.

   - No se observa la ilegalidad o la arbitrariedad manifiesta que requiere el art. 43 de la Constitución Nacional, en concordancia con el art. 1 del Decreto Ley 2.589/75, tal como lo destaca la sentencia apelada; como se sabe, para la procedencia del amparo, se requiere la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto lesivo; en este sentido, destaca M. que la ilegalidad debe aparecer de modo claro y manifiesto; no basta, por con-siguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitu-cional.

   - Según surge de las bases del concurso que obran en el expediente administrati-vo que se tiene a la vista, los permisos se otorgarían por el plazo de diez años, lo que, de alguna manera, hace mantener vivo el interés de la amparista en la presente acción, a tenor de lo dispuesto por el art. 41 del C.P.C.

   - Las irregularidades producidas en el acto del sorteo están proba-das; ello surge de la prueba que ofreciera la actora en su escrito inicial, que fuera traída vía informe en esta alzada, según oficio agregado a fojas 71/75, consistente en el acta de constatación notarial de la escribana V..

   - Conforme aparece de las constancias de fojas 2 y 3, la actora presentó cuatro sobres para participar en el concurso público de taxis y remises en el Gran Mendoza, Servicio Taxi Categoría Discapacitados (Grupo 02) y Servicio remis, Categoría Disca-pacitados (Grupo 07), identificados con los N° 179, 201, 219 y 220.

   - El acta de fojas 284/294 del expediente administrativo correspondiente al con-curso aquí cuestionado, deja constancia del sorteo realizado primero en el Aula Magna de la Facultad de Ciencias Económicas y luego en el Auditorium Ángel Bustelo del Centro de Congresos y Exposiciones, que comenzara el día 18/06/2008 y concluyera el día 20/06 del mismo año; allí figura el sorteo de las categorías correspondientes a los grupos 02 y 07. En este expediente, no hay constancia de...