Sentencia nº 31291 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 26 de Agosto de 2008

• Ponente: MASTRACUSA, STAIB, VARELA DE ROURA
• Fecha de Resolución: 26 de Agosto de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.291

Fojas: 366

En Mendoza, a los veintiséis días del mes de agosto de dos mil ocho reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres Jueces de esta Excma. Terce-ra Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T. trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N°178857 (31291 “H.M. c/ supermercados Libertad por d y p” originarios del Décimo Séptimo Juzgado en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial , venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 317 por la parte actora y por los Dres. O.L., C.H.J.C. y J.P. todos por su derecho, contra la resolución de fs.313/316.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios al apelante lo que se llevó a cabo a fs. 337/342

Corrido traslado a la demandada apelada contesta a fs. 347/349 haciendo lo propio la aseguradora L’Unión de Paris Compañía Argentina de Seguros a fs. 353/354.

A fs. 359/360 dictamina la Sra. Agente Fiscal quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres MASTRASCUSA, STAIB, V.D.R..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resol-ver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCU-SA DIJO:

I. Recurso de la actora.

Contra la sentencia de fs. 313/316 que rechaza la demanda ins-taurada por la Sra. M. delC.H. contra Supermercados Liber-tad, deduce recurso de apelación la parte actora solicitando se revoque la sen-tencia apelada y se haga lugar a la demanda.

En su memorial de fs. 337/342 se agravia principalmente de que la sentencia decidió rechazar la demanda por entender que no se había acredi-tado que el daño se debió al riesgo o vicio de la cosa (una baranda de un mue-ble mostrador ubicado en el sector de atención al cliente) o por otra circunstan-cia que comprometa la responsabilidad de la accionada.

Señala que poner en duda que el accidente y los daños por él provocados ocurrieron en el supermercado resulta cuando me-nos dispendio-so, toda vez que el hecho surge con toda claridad de la medida precautoria agregada a fs. 181/192 en la que se expresa que la actora recibió atención mé-dica en los consultorios de la accionada individualizándose a la Sra. H. en la documentación de la actora como cliente o como que provenía del sector cliente. Recalca además que las defensas de la demandada y de la asegurado-ra se centraron en que el hecho ocurrió por que la empujaron por lo que se tra-ta del hecho de un tercero por el que no deben responder o de la propia culpa de la víctima, lo que en sí implica reconocer que el daño se produjo en el propio supermercado.

Destaca que de todos modos, el error principal que atribuye a la sentencia es el marco jurídico puesto que no bastaba enfocar la solución desde el punto de vista de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, sino que por el contrario debía analizarse los hechos desde la perspectiva de la relación de consumo. Señala que ese yerro tiene grave influencia sobre la conclusión pues enfocando la cuestión desde este punto de vista pesaba sobre la de-mandada probar la causa ajena a la obligación de seguridad que la demandada había contraído con la usuaria por el sólo hecho de encontrarse en sus insta-laciones. En cambio en la sentencia se puso a cargo de la actora probar el mo-do en que ocurrió el accidente y la calidad de riesgosa o viciosa de la baranda y su intervención activa en el accidente.

Se agravia también de que la Sra. Juez a quo haya considerado que se había configura-do la eximente de la culpa de la víctima apoyándose en que el relato realizado en sede policial no concordaba con la plataforma fáctica de la demanda. Dice que ello no es así que en la denuncia policial se señala al igual que en la demanda, que la accionante tropezó o se engancho el pie con la baranda de atención al cliente y que la demanda complementa el relato seña-lando la causa o motivo de dicho tropiezo cuando precisa que lo fue por la can-tidad de gente en el mostrador que la fue desplazando. Destaca que no existe ninguna prueba que acredite que las circunstancias de la caída pudieran ser atribuidas a la propia víctima. Estima que por otra parte, la sentencia ha pre-miado no sólo la negligencia probatoria de la demandada, sino su obsta-culización, pues afirma que era la accionada quien tenía a su alcance todos los elementos para probar cómo habían sucedido realmente los hechos, a saber con testimonios de los empleados que asistieron a la actora y la llevaron al consultorio, recabando la testimonial de clientes, etc. Destaca que emplazada la demandada a presentar la nómina de empleados para recibir su testimonial no cumplió.

Inversamente acusa la imposibilidad de una persona común frac-turada, lega en cuestiones jurídicas para en ese momento buscar testigos para un eventual reclamo. Invoca la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

Se refiere a la relevancia de lo constatado con la medida precau-toria de instrucción preventiva realizada y a que la pericia arquitectónica con fundamentos objetivos y científicos estableció que la baranda es sumamente peligrosa por la excesiva distancia que guarda con el mostrador y extendiéndo-se en las distintas posibilidades de que la baranda en cuestión afecte a los clientes. Se agravia de que la pericia demuestra la dañosidad de la baranda y su disfuncionalidad pues está ideada para resguardar el mobiliario del hiper-mercado a riesgo de la integridad física de los clientes.

Solicita la revocación de la sentencia y la fijación de las sumas indemnizatorias conforme a las pericias que han demostrado en la causa los daños provocados a la salud de la víctima. Pide que se apliquen intereses a la tasa promedio activa del Banco de la Nación sosteniendo la inaplicabilidad de la ley 7198 por ser inconstitucionales en el caso concreto.

A fs. 347/350 contesta la demandada Libertad SA solicitan-do el rechazo del recurso, impugnado las pruebas producidas por la actora, y espe-cialmente la medida cautelar agregada a fs. 187/193 a la que califica de irregu-lar por falta de notificación.

A fs. 353 contesta la aseguradora, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y el rechazo de la apelación refiriéndose a que la deman-da se basó expresamente en el art. 1109 y 1113 del CC y que se demandó a la accionada por su carácter de propietaria o guardiana de la cosa riesgosa. Agrega que sólo tangencialmente se mencionó un obligación de garantía res-pecto de las personas que transitan por el centro, pero que en el relato de los hechos aclaró que no había ocurrido el hecho al transitar por el lugar y tropezar con la baranda sino que afirmó que estaba realizando un reclamo apoyada en el mostrador y con varias personas a su costado siendo paulatinamente empu-jada hacia su izquierda. Agrega que la supuesta peligrosidad de la baranda es meramente teórica.

II .En primer lugar debo aclarar que no es admisible la objeción de la aseguradora en el sentido de que en la demanda sólo se accionó por la res-ponsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa. Si se lee el capítulo VI de dicho escrito (a fs. 5) titulado “Responsabilidad por el daño”, en tres párrafos diferentes y consecutivos la accionante expresa los fundamentos jurídicos que en-tiende atribuyen la responsabilidad del evento dañoso a la de-mandada. En el párrafo tercero - y luego de referirse en el primero a la responsabilidad subje-tiva, y en el segundo a la responsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa- dice textualmente “También es titular de una obligación de garantía respecto de la integridad física de las personas que transitan por el centro comercial de su propiedad y explotación , y en virtud de las ofertas públicas que permanente-mente hace con el objeto de atraer el mayor caudal posible de público para venderle los productos que allí exhibe. En esta condición se encontraba la acto-ra al momento de sufrir el daño por el que se demanda”.

Como se aprecia de la simple lectura de ese párrafo el ar-gumento no es novedoso y fue planteado en la traba de la litis, ello, sin perjuicio de que además constituye en realidad un marco jurídico o punto de vista nor-mativo desde el cual puede analizarse la responsabilidad, por lo que también podría haber sido suplido por el juzgador.

De todos modos lo importante es que la invocación de esta obli-gación de garantía tal como se ha definido en el párrafo que se ha transcripto puso a la demandada en la posibilidad de defenderse a los términos de la tan rigurosa carga de la prueba que sobre ella pesaba por tener en la relación refe-rida la característica de “proveedor” frente a la actora que lógicamente revestía a su vez la posición de usuario, cliente o consumidor.

Como lo ha invocado la actora, he sostenido con anterioridad que cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de con-sumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el art. 42 de la Constitución de la Nación y por los arts. 5, 6 y cc de la ley 24240.

Si bien la primera en el orden temporal fue la ley 24240 (recien-temente reformada), al haberse incorporado el art. 42 a la Constitución Nacio-nal por la reforma de 1994, se ha configurado un nuevo principio general del derecho, una nueva garantía o derecho fundamental, que impregna a todas las relaciones jurídicas que caen bajo su influencia. El art. 42 de la C.N. prescribe que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses eco-nómicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y o condiciones de trato equitativo y digno...”.

Como principio de nivel máximo, no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive...