Sentencia nº 93423 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 10 de Diciembre de 2008

• Ponente: PÉREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 10 de Diciembre de 2008
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 86

En Mendoza, a diez días del mes de diciembre del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 93.423, caratulada: “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION EN J° 11.032/114.145 BAZZANI DE ZATTARA NORMA Y OTS. C/ ESTADO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, DIRECCION DE HIDRÁULICA Y OTS. P/ AC. DE AMPARO S/ CAS.”

De conformidad con lo ordenado a fs. 82 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALE-JANDRO P.H.; segunda: DRA. A.K. DE CAR-LUCCI; tercero: DR. FERNANDO ROMANO.-

ANTECEDENTES

A fs. 14/34 el Dr. D.A.H., por el Departamento General de Irrigación interpone recurso extraordinario de Casación contra la resolución dictada por la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 386/394 de los autos n° 11.032/114.145, caratulados: “BAZZANI DE ZATTARA NORMA Y OTS. C/ ESTADO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, DIRECCION DE HIDRÁULICA Y OTS. P/ AC. DE AMPARO”.-

A fs. 42 se admite formalmente el recurso y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 45/48, 52/54 vta., 66/68 y 72/73 contestan la actora, Fiscalía de Estado, la Municipalidad de G.C. y el Poder Ejecutivo, respectivamente, solici-tando en todos los casos el rechazo del recurso.-

A fs. 76/79 se incorpora el dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal quien por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso interpuesto.-

A fs. 79 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tri-bunal.-

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 160 de la Constitución Provin-cial, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. A.P.H., DIJO:

En la causa originaria la Sra. N.B. de Z. interpuso acción de am-paro y denuncia de daño temido contra la Dirección de Hidráulica de la Provincia de Mendoza, el Departamento General de Irrigación y la Municipalidad de G.C., con el objeto que se los obligara a ejecutar determinadas obras de contención en defensa de su propiedad que había sido invadida por las aguas desbordadas del canal Jarillal. Adujo que como consecuencia del desborde de las aguas provocadas por las grandes lluvias del día 10/11/07, su propiedad sufrió daños considerables en su vivienda y mue-bles de la misma.

El Departamento General de Irrigación opuso como defensas, la falta de legiti-mación pasiva aduciendo que quien resultaba responsable era la Dirección de Hidráuli-ca, la inspección de cauces, o en su caso la Municipalidad de G.C. quien tiene la obligación de protección de los habitantes del municipio. A su vez, opuso la excepción de caducidad de la acción.

El Sr. Juez de la instancia originaria rechazó la acción de amparo con base en el vencimiento del plazo de caducidad previsto en el art. 13 de la ley de amparo, omitiendo por tanto considerar el resto de las defensas opuestas. A su turno, el tribunal de alzada, revocó la decisión e hizo lugar a la acción.

Sostuvo el aquo que el plazo de caducidad de la acción se cuenta en el caso des-de la negativa de la administración a efectuar las obras reclamadas por el actor para evi-tar otros daños provocados por el desborde de la hijuela, y no desde la obligación de obrar preventivamente por parte del organismo competente. Razonando de esta forma entonces, la acción fue interpuesta tempestivamente. Sostuvo también que descartaba la responsabilidad de la Municipalidad de G.C. por cuanto la hijuela que provocó el daño atraviesa varios departamentos por lo que no se trata de servicios locales del muni-cipio aludido. Que a su vez conforme el art. 75 de la Ley de Municipalidades 1079, la responsabilidad del municipio se agota en el cuidado de calles, plazas, parques, aveni-das, mercados, cementerios, etc. Y en cuanto al agua solo prevé la facultad de tomar medidas siempre que no invada competencia de otro organismo del Estado y en el caso se trataba de una obra mal ejecutada en un canal de riego, extraña por tanto a la compe-tencia municipal. También adujo que no resulta legitimada pasiva la Dirección de Hidráulica de la Provincia por imperio de la jurisdicción que otorga la Ley 4971 que refiere a la materia aluvional exclusivamente y no a los cauces de riego. Respecto de la legitimación de las inspecciones de cauces adujo el tribunal que si bien la Ley 6405 de-termina que la administración, uso, control, conservación, mantenimiento de los canales, hijuelas y desagües de riego de la provincia estarán a cargo de las inspecciones de cau-ces, ello no excluye la responsabilidad indistinta del DGI entidad que en definitiva es la encargada de todos los asuntos que se refieran a la irrigación de la provincia que no sean de la competencia de la justicia ordinaria (art. 187 Const. M..).

En cuanto a la responsabilidad del Departamento General de Irrigación la funda en lo siguiente: el art. 11 de la Ley de Aguas dispone que el agua es del dominio público cuando no nace y muere dentro de una propiedad. A su vez el art. 6 establece que “la policía de las aguas y sus cauces naturales o artificiales riberas y zonas de servidumbre, la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la sanidad pública ni a la seguridad de las personas y bienes, estará a cargo de las autoridades creadas por esta ley”. Que en la causa 89.169, “DGI c/Municipalidad de G.C. s/conflicto”, actualmente radica-da en este Tribunal, la demandada sostuvo que “…las decisiones tanto administrativas como técnicas vinculadas al agua (empadronamiento, policía de agua, obras hidráulicas, etc.) gozan de la denominada discrecionalidad técnica y no pueden ser objeto de revisión por parte de ninguna otra autoridad u organismo”. De acuerdo a esta postura y con base en fallos de este Tribunal, sostuvo que no cabe duda que el DGI no solo tiene la facultad de realizar las obras que peticionaba la demandante, sino también la obligación de reali-zar las mismas que en todo caso no serán otras que las que está realizando en la obra de impermeabilización y unificación de los canales Civil y Jarillal. Consecuentemente, la omisión o negativa a efectuar las obras requeridas hace responsable al DGI por los da-ños causados y acreditados por la demandante.

Contra esta decisión la entidad condenada interpone recurso extraordinario de Casación. Lo funda en lo siguiente:

1. La sentencia interpreta erróneamente el art. 13 de la Ley de Amparo cuando exige que más allá de la fecha del hecho, es necesario que la administración se expida para habilitar el curso del plazo de caducidad.

2. El fallo interpreta erróneamente la Ley 6405 y el art. 187 de la Const. P.. en cuanto en ellas se establece la autarquía de las comunidades de usuarios de riego.

3. O. aplicar los arts. 5, 9 inc. I, 11, 12 y 13 de la Ley 6405 que establecen la capacidad de las inspecciones de cauces de determinar sus propias contribuciones y es-tablecen la competencia funcional y su jurisdicción territorial sobre los cauces especifi-cándose las funciones de policía sobre los mismos.

4. Es incorrecta la interpretación y aplicación de los arts. 189 y 189 bis de la Ley de Aguas del año 1884 que violenta la autarquía que establece la Ley 6405.

5. Errónea interpretación del art. 6 de la Ley de Aguas por extender una obliga-ción relativa a un determinado tipo de aguas, aumentando las responsabilidades del DGI más allá de su jurisdicción.

6. Que no se tuvo en cuenta la naturaleza de las aguas que circulaban de índole aluvional y no de riego por lo que surgía la competencia de la Dirección de Hidráulica que debe prever las obras especificas de defensa para casos de aluviones o desbordes por lluvias.

7. El art. 75 de la Ley 1079 obliga a los municipios a efectuar las obras necesa-rias para la protección de los vecinos.

   SOLUCION DEL CASO:

   Es conveniente seguir el mismo orden de agravios formulado por el organismo recurrente a los fines de la mejor exposición del tema.

1. No es errónea la interpretación del a-quo sobre el comienzo del plazo de ca-ducidad de la acción en este caso. Sostiene el recurrente que el art. 13 de la Ley de Am-paro contempla tres alternativas: hechos, actos u omisiones. Que en el caso el hecho del desborde e inundación de la vivienda ocurrió el 10/11/07 y el plazo venció el 20/11/07 por lo que la acción interpuesta el 28 del mismo mes y año fue extemporánea. Que dada la claridad de la ley no caben otras interpretaciones respecto del dies a-quo. Sin embargo no parece irrazonable la interpretación del Tribunal de Alzada cuando sostiene, con apo-yo en doctrina (M. y Vallefin “El amparo, Régimen procesal”), que la interpreta-ción que debe darse al término “acto lesivo” de la Ley de Amparo debe ser en el sentido más amplio posible sin...