Sentencia nº 92007 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 15 de Junio de 2010

• Ponente: SALVINI, LLORENTE, BÖHM
• Fecha de Resolución: 15 de Junio de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 92.007

Fojas: 220

En Mendoza, a los quince días del mes de junio del año dos mil, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.007, caratulada: “GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/CAFFARATI, A.O.P. VOLUNTARIO S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA"

Conforme lo decretado a fs. 219, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Her-man SALVINI; segundo Dr. P.L. y tercero: Dr. C.B..

ANTECEDENTES

A fs. 8/13, El Gobierno de la Pcia. de Mendoza deduce acción de lesividad pidiendo la anulación del Decreto n° 2049/03 dictado por el Poder Ejecutivo en la causa n° 00160/C/91/01029 (II cuerpos) cara-tulada "C.A.O. s/retiro voluntario, solicitando que oportuna-mente y conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que oportu-namente expondrá, haga lugar a la demanda y revoque el citado decreto y con ello los derechos subjetivos que hubiese generado al demandado todo ello por ser lesivo a los intereses públicos.

A fs. 15, se admite la acción de lesividad interpuesta y se ordena correr traslado al señor A.O.C. y al señor Fiscal de Estado, quienes a fs. 17/22, 58/67 y vta. y fs. 72/74, contestan solicitando el rechazo de la demanda.

A fs. 43 y vta., se rechaza la excepción de prescripción deducida a fs. 17/21 por el demandado.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alega-tos presentados por las partes, se incorpora a fs. 215/216 y vta. el dictamen del señor P. General, quien considera que corresponde que debe acogerse favorablemente la demanda.

A fs. 218, se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 219, se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Minis-tros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción de lesividad interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

1. El Gobierno de la Pcia. de Mendoza deduce acción de lesividad pidiendo la anulación del Decreto n° 2049/03 dictado por el Poder Ejecuti-vo en la causa n° 00160/C/91/01029 (II cuerpos) caratulada "C.A.O. s/retiro voluntario, solicitando que oportunamente y conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que oportunamente expondrá, haga lugar a la demanda y revoque el citado decreto y con ello los derechos subjetivos que hubiese generado al demandado todo ello por ser lesivo a los intereses públicos.

   Expresa que la presente demanda deberá sustanciarse con A.O.C. en carácter de beneficiario del acto impugnado.

   Funda los aspectos formales de la acción y relata los antecedentes que dan origen a la misma.

   Que el 28 de noviembre de 2003 mediante Decreto n° 2049 se le acuerda al agente C. el reajuste de su haber de retiro al liquidársele el adicional por "eventos especiales" previsto por el Decreto Acuerdo n° 1783/97 con retroactividad al 1° de octubre de 1999, previo visado positivo del ANSES.

   Que el 09/09/05 el área jurídica de la Gerencia de Asuntos Interju-risdiccionales (GAI) perteneciente al organismo nacional dictamina en co-ntra de la procedencia del reajuste, proponiendo se impulse el procedimien-to tendiente a la revocación del Decreto n° 2049 por el que se liquidó dicha prestación.

   Dicho informe es compartido por la GAI y remite a la Oficina Téc-nica Previsional la Nota n° 444 del 12/09/05 disponiendo su cumplimiento con carácter de urgente trámite.

   Detectada la ilegitimidad del acto por el cual se ordena el reajuste, se emite dictamen por el señor Fiscal de Estado compartido por Asesoría de Gobierno dando lugar al Decreto n° 3104/07.

   Relata que a raíz del Convenio de Transferencia del Sistema de Pre-visión Social de la Provincia al Estado Nacional quedan claros los siguien-tes principios rectores:

   * A partir del 1° de enero de 1996 la masa de aportes de los afiliados y con-tribuciones patronales son percibidas por la Nación;

   * Que el pago de todos los beneficios acordados y a otorgarse, incluidos los reajustes, es a cargo exclusivo del Estado Nacional;

   * Que hasta que se produzca la adecuación a que hace referencia la Cláusu-la Décima del Convenio las prestaciones que se otorguen al personal poli-cial y penitenciario serán propuestas por el organismo provincial previo visado de ANSES y se acordarán por Decreto del Poder Ejecutivo.

   Destaca que de los considerandos del Decreto n° 1783/97 regulatorio del adicional por operativo y/o eventos especiales, surge que el adicional en estudio reconoce como antecedente inmediato el viático extraordinario con-templado en el Decreto Acuerdo n° 1424/97 que modifica.

   Que el viático se otorga al personal policial solamente para que pue-da atender los gastos personales que le ocasione el desempeño de operati-vos y/o eventos especiales extraordinarios determinados por resolución mi-nisterial, destacando el carácter restrictivo, limitado y extraordinario por exceder el marco de los horarios normales o de las actividades de rutina.

   Se concibe como una remuneración variable destinada a resarcir al empleado por los gastos extras que demanda el cumplimiento de la misión encomendada y evitar que se transforme en sobre sueldo o sueldo encubier-to.

   Destaca que del análisis comparativo realizado por el Fiscal de Esta-do de abril de 1999 a setiembre de 2005 se advierte que no todo el personal policial de la misma jerarquía cobró idéntica cantidad de servicios pues a cada agente se le liquidó según la tarea cumplida y por el tiempo desempe-ñado y que sólo el personal que lo cobró en actividad puede incorporarlo a su haber de retiro en la proporción que lo haya percibido.

   En cuanto al caso C. resalta que luego de concedida su jubila-ción el 15/12/00 peticiona la liquidación del adicional Operativo y Eventos Especiales que se encontraba en vigencia antes de su baja.

   Cumplidos los trámites de ley se reajusta su haber incluyendo el adi-cional y con vigencia a partir del otorgamiento de la jubilación.

   Luego relata cada uno de los informes producidos en sede adminis-trativa por los que se descubre que al analizarse en forma errónea se incu-rrió en el error de considerar al adicional como de carácter general y por ende pasible de liquidarse a quien no lo había cobrado en actividad.

   Una nueva presentación del interesado tendiente a la percepción de los intereses del reajuste dio motivo a su negativa y al pedido de revocación del reajuste acordado.

   Concluye afirmando que el Decreto 2049/03 adolece de un vicio grave que genera la nulidad del acto cuya declaración se reclama a la juris-dicción, denunciando los vicios que se configuran.

   Que tal circunstancia obliga a la autoridad administrativa a emitir el Decreto n° 3104/07 e iniciar la presente acción en aras de confirmar la lesi-vidad.

   Requiere la suspensión de la decisión administrativa lesiva solicitan-do que el accionado no perciba más el adicional que se le liquida, funda en derecho y ofrece prueba.

2. El demandado A.C. contesta demanda relatando los hechos que dan origen a la acción.

   Así menciona que obtuvo el retiro voluntario el 1° de enero de 1999 por cumplimiento de los recaudos necesarios, mediante Decreto n° 786/99. Que luego solicitó se le liquidara el adicional especial dispuesto por Decre-to n° 1783/97 y 285/94 por haber estado afectado a la prestación de servi-cios extraordinarios, recargos que cobró por planilla suplementaria, forma en que se los abonaba antes de agregarlos al bono de sueldo como códigos 177 y 182.

   Mediante Decreto n° 2049/03 y luego del visado positivo del AN-SES se ordena reajustar el haber de retiro del actor y luego se ejecuta el mismo, cobrando la suma de $ 9335,28.

   Cuando el ANSES debía disponer el pago del saldo retroactivo por ajuste el expediente administrativo se perdió y se procedió a su reconstruc-ción y al momento de poderlo compulsar nuevamente tomó conocimiento de los dictámenes que autorizan el dictado del acto administrativo que de-clara lesiva la concesión del reajuste.

   Destaca que el personal policial siempre prestó servicios extraordina-rios los que se cumplían a pedido del Gobierno de Mendoza a través de un listado del personal afectado el que podía depender de Tránsito, Motoriza-da o de cualquier otra dependencia de la Policía de...