Sentencia nº 80787 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 14 de Abril de 2010

• Ponente: NANCLARES, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 14 de Abril de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 1315

En M., a catorce días del mes de abril del año dos mil diez, reunida la S. Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 80.787, caratulada: “ROMAN ROMULO C/ DIREC-CION GENERAL DE ESCUELAS S/A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 1314 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE NANCLARES; segunda: DRA. A.K.D.C. y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 11/28, los Señores R.R., F.O.G., A.A.E., C.R., R.G.A., J.D.A., Ale-jandro A.A., G.A.A., A.S.A., J.C.A., P.E.A., I.A.B., M.D.B., B.B., J.F.B., E.G.B., G.B.S.F.B., G.G.B., S.S.B., M.M.B., F.M.C., N.E.C., S.A.C., A.C.C., R.C.C., H.J.C., J.C., J.A.C., R.I.C., J.G.C.A., A.I.C., J.S.D.P., C.A.D., E.F.D., A.E.E., M.J.F., C. de los M.F., S.D.F., H.L.F., J.T.F., J.C.F., H.G., J.C.G., Á.E.G., E.B.G., O.A.G., R.F.G., E.M.G., M.N.J.G., Ru-bén F.G., M.E.G., M.L.G., P.A.J., M.C.K., S.A.L., C.E.L., J.O.L., A.B.M., P.C.M., L.N.M., Al-do E.M., J.A.M., L.G.N., R.D.N., R.E.O., H.D.P., C.V.P., J.M.P., P.A.P.B., E.J.P., Amelia del C.P., C.A.P., C.E.R., R.H.R.B., M.H.R., G.N.R., A.B.S., L.F.S., P.R.S., E.T.S., S.R.S., E.G.D.S., N.I.S., A.A.S., Isa-bel Torres, P.D.T., M.T., J.C.T., L.V., A.V.D.V., V.D.V., J.L.V., L.J.V., M. de los Ángeles Villavicencio y R.M.V. interponen acción pro-cesal administrativa en contra de la Dirección General de Escuelas por haber entendido denegado tácitamente el reclamo efectuado en los expedientes N° 3420-D-00-02369 y 4901-E-03-2369 en relación al encuadre de la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” del departamento de Tunuyán en la categoría D de “Ubicación Rural” y consecuentemente el reconocimiento del adicional del 40% por ubicación.

A fs. 44 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado a la Directora General de Escuelas y al Fiscal de Estado.

A fs. 48/54 la Dirección General de Escuelas plantea excepción de incompeten-cia, la que es desestimada por el Tribunal a fs. 76/77.

A fs. 102/117 vta. contesta la Dirección General de Escuelas y solicita el rechazo de la acción deducida. A fs. 122/123, comparece la Fiscalía de Estado y asume similar posición procesal.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, a fs. 1261/1267 vta. se agregan los alegatos de la parte actora, a fs. 1268/1275 los de la parte demandada y a fs. 1276 y vta. los de Fiscalía de Estado.

A fs. 1278/1280 y 1303 obra el dictamen del Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja a admisión de la acción deducida.

A fs. 1308 vta. se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integra-ción del Tribunal, a fs. 1313 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 1314 se deja cons-tancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS (ART. 58 INC B) LEY 3918.

   1. Posición de la parte actora.

      Los actores solicitan que se encuadre a la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” del departamento de Tunuyán en la categoría D de “Ubicación Rural” y consecuente-mente que se les reconozca y abone el adicional por zona en forma definitiva y con efec-to retroactivo con más el interés legal correspondiente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina. Solicitan asimismo la declaración de inconstitucionalidad del art. 38 bis incorporado por la Ley 6502, el art. 44 de la Ley 6754 y la Ley 7198.

      Expresan que se desempeñan como personal en distintos cargos en la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” de Tunuyán, la que se encontraba comprendida dentro de la órbita Nacional hasta el año 1992 (en el ámbito del Consejo Nacional de Educación Técnica “C.O.N.E.T.”). Dicho organismo con fecha 7.12.88 había dictado la Resolución N° 719, que había clasificado a la escuela como de ubicación desfavorable y le había asignado al personal docente una bonificación del 40% aplicada sobre el cargo.

      Mediante la Ley Nacional N° 24.049 se faculta al Poder Ejecutivo Nacional a transferir los establecimientos técnicos a jurisdicción provincial y conforme el art. 8° se dispuso que: “El personal docente, técnico, administrativo y de servicios generales que se desempeñe en los servicios que se transfieren quedará incorporado a la administra-ción provincial o municipal en su caso, de conformidad con las siguientes bases: identi-dad o equivalencia en la función, jerarquía o situación de revista en que se encontrare a la fecha de la transferencia; retribución por todo concepto no inferior a la que se perci-ba al momento de la transferencia y equiparación a la escala jurisdiccional durante 1992”…

      Luego, en el año 1992 cuando la Nación transfirió los servicios educativos a su cargo a la Provincia, se estableció en la cláusula Decimoquinta del Convenio de Trans-ferencia, ratificado por Ley Provincial N° 5.896, que “la transferencia comprende al personal que se desempeña en los servicios y establecimientos de enseñanza estatal, el que quedará incorporado a la Administración Provincial de conformidad con las si-guientes bases: a) el personal transferido mantendrá en todos los casos, identidad o equivalencia en la jerarquía, funciones o situación de revista en que se encontrara a la fecha de la transferencia; b) en las condiciones que fija la Ley 24.049; al personal titu-lar y suplente se le reconocerá la estabilidad en el cargo u horas cátedra que desempe-ñen al tiempo de la transferencia, según la normativa vigente en la provincia a esa fe-cha…”.

      Sostienen que si la legislación de transferencia consagraba la conservación de los derechos adquiridos, por tanto les asistía el derecho a que se le abonara el adicional por ubicación y por tal motivo iniciaron las actuaciones administrativas N° 3420-D-00-02369 en el año 2000.

      Efectúan un detalle de las actuaciones administrativas de las que surge que la demandada si bien reconoce la existencia de la resolución del CONET del año 1988, entiende que como la misma no fue cumplida por dicho organismo cuando se transfirie-ron los servicios educativos, pues no se traspasaron con el reconocimiento de la bonifi-cación. Sumado a ello, existían restricciones de las leyes presupuestarias provinciales que impedían la calificación de nuevos establecimientos a fin de reconocer el adicional de por zona inhóspita (Leyes N° 6372, 6454, 6554, 6656, 6754, 6871, 7045, 7091, 7183).

      Entienden que a la escuela en donde se desempeñan debe asignársele el adicional por zona desfavorable en razón de que la Resolución 719 “C” del CONET, constituye un acto administrativo de reconocimiento anterior a la transferencia y que debe ser res-petado, no pudiendo la demandada invocar limitación presupuestaria alguna frente a derechos adquiridos, pues ello resulta arbitrario e ilegítimo.

      Asimismo refieren que las escuelas ubicadas en las cercanías han sido encuadra-das por la DGE en tal categoría, y detallan distintos establecimientos que se encuentran en tales condiciones tales como “Escuela N° 4-075 “P.V.A., “N° 4-173” y “Escuela N° 9-004 T.L., a las que se les abona el adicional por zona (a las dos primeras se le asigna un 40% y a la tercera un 20%), destacando que la Escuela a la que pertenecen queda ubicada en una arteria de tierra, sobre la margen del arroyo “Claro” a varias cuadras del centro geográfico de la ciudad de Tunuyán. Hacen hincapié en que la Escuela N° 4-173 queda en el centro de la ciudad y tiene asignado por zona un adicional del 40%.

      Consideran que el no reconocimiento del adicional lesiona los siguientes dere-chos de raigambre constitucional: (i) derechos de propiedad y de la seguridad social; (ii) derecho a la igualdad, (iii) derechos del trabajador y (iv) derecho de petición, de juris-dicción y de resolución expedita. Asimismo detallan las normas nacionales, provinciales e internacionales que resultan de aplicación y que reconocen los derechos pretendidos.

      Plantean la inconstitucionalidad del art. 38 bis del Decreto 560/73 introducido por Ley 6.502 desarrollando los argumentos que avalan su petición.

      Asimismo argumentan sobre la inconstitucionalidad de la Ley 7198 y del art. 44 de la Ley 6754 (sus modificatorias y ratificatorias).

   3. jurisprudencia, fundan en derecho, ofrecen pruebas y hacen reserva de caso federal.

   2. Posición de la demandada.

      La demandada efectúa un detalle de las actuaciones administrativas N° 3420-D-00-02369 y 4901-E-03-2369, precisa los antecedentes de las mismas y la cuestión fácti-ca planteada.

      Entiende que no es correcta la pretensión de los actores a que se les abone como porcentaje el adicional por zona inhóspita, describe la legislación que considera aplica-ble al caso y que la normativa provincial es la que regula aquellas cuestiones no expre-samente contempladas en el convenio de transferencia, entre éstas, el adicional por zona y la categorización de los establecimientos efectuando una reseña de la normativa apli-cable. Además resalta que el convenio de transferencia no enervó la facultad de la pro-vincia de aplicar su régimen de remuneraciones al personal transferido.

      Destaca que para la procedencia de la bonificación por ubicación para el perso-nal docente, el establecimiento educativo debe ser clasificado por el Gobierno Escolar y en la especie no se ha acreditado que el establecimiento encuadre en algunas de las cate-gorías. Rechaza la existencia de un derecho adquirido a su favor pues era un derecho en expectativa, ya que la escuela no fue categorizada conforme la normativa provincial vigente. La normativa para determinar dicho porcentual es particular y específica, y...